Soberania dos veredictos x ne reformatio in pejus indireta

Resumo: O presente artigo tem como escopo identificar de que forma a aplicação do segundo julgamento mais gravoso que precluiu para a acusação pode afrontar o ordenamento jurídico, violando preceitos constitucionais, tais como o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana. Serão analisados também os princípios peculiares do Tribunal do Júri, o princípio da ne reformatio in pejus, a coisa julgada, o recurso da apelação, a aplicação da coisa julgada e do princípio da vedação da reforma para pior no tribunal popular e, ulteriormente, a aplicação da ne reformatio in pejus na revisão criminal nos julgados do júri.

Palavras-chave: Soberania dos Veredictos. Ne Reformatio in Pejus. Coisa Julgada. Dignidade da Pessoa Humana. Devido Processo Legal. Recurso de Apelação.

Sumário: 1. Introdução; 2. Princípios constitucionais peculiares do tribunal do júri; 2.1. Competência para julgar os crimes dolosos contra a vida; 2.2. Sigilo das votações; 2.3. Soberania dos veredictos; 2.4. Plenitude da defesa; 3. O princípio da ne reformatio in pejus; 4. A coisa julgada no tribunal do júri; 5. O recurso da apelação no tribunal do júri; 6. Aplicação da ne reformatio in pejus e da coisa julgada nos casos de segundo julgamento mais gravoso no tribunal do júri; 7. Revisão criminal e a ne reformatio in pejus indireta; 8. Considerações finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Versa o presente trabalho de conclusão de curso sobre um tema advindo de um caso prático no Tribunal do Júri, no qual o acusado, que fora denunciado e, posteriormente, pronunciado por homicídio qualificado, é condenado no tribunal popular por homicídio simples e, mesmo constando nos autos provas manifestamente contrárias a sua condenação, deixa este de recorrer da vergastada decisão, pois em um novo julgamento não lhe seria assegurada à vedação da reforma para pior, até nos casos em que apenas a defesa tenha recorrido.

Desse modo, não era aplicado no supracitado caso o princípio da ne reformatio in pejus indireta, pelo fato de haver entre o referido princípio e o princípio da soberania dos veredictos um aparente conflito, estando este previsto em norma constitucional e aquele previsto em norma infraconstitucional, motivo pelo qual se decidia, então, pela não aplicação daquele princípio nos casos do rito especial do tribunal do júri.

No entanto, com o passar do tempo, o Supremo Tribunal Federal passou a reconhecer a aplicação da non reformatio in pejus indireta de forma mitigada no rito do júri, tendo ampliado sua incidência no decorrer de suas decisões.

Neste trabalho demonstraremos que, atualmente, o referido princípio aplica-se nos casos julgados no júri, se vinculando somente o juiz-presidente no momento em que o mesmo prolata a sentença, vigorando plenamente, deste modo, o princípio da soberania dos veredictos, visto que os jurados continuam tendo amplo conhecimento da matéria constante nos autos, não sendo limitada, portanto, sua aferição no quantum do objeto do recurso.

Inobstante, será defendido também que, além da aplicação do supracitado princípio infraconstitucional, se deve entender que nos casos de recurso exclusivo da defesa, a matéria que não fora aventada em sede recursal deve se encontrar sob o manto da coisa julgada, não havendo razão para que a mesma seja devolvida para nova apreciação pelo conselho de sentença, pois, se as partes convergiram com relação ao julgamento de uma porção do processo, não há porque ser a mesma novamente julgada, se assegurando, deste modo, a devida aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento basilar da República Federativa do Brasil.

2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PECULIARES DO TRIBUNAL DO JÚRI

O rito especial do tribunal do júri é regido por todos os princípios aplicados no rito comum ordinário, adicionado de 4 (quatro) princípios específicos, estando estes previstos no artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal. Senão vejamos.

“Artigo 5º, inciso XXXVIII: é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;”

Para que se possa sustentar a tese que mais adiante será trazida à baila, faz-se imprescindível definir estes princípios.

2.1 COMPETÊNCIA PARA JULGAR OS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA

Quanto à competência para julgar do tribunal popular, resta patente ser este competente para julgar os crimes dolosos contra vida, salvo exceções que serão adiantes evidenciadas, consoante dispõe Alexandre de Moraes (2006, p. 78) sobre o preceito constitucional:

“Ressalta-se que o art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal, não deve ser entendido de forma absoluta, uma vez que existirão hipóteses, sempre excepcionais, em que os crimes dolosos contra a vida não serão julgados pelo Tribunal do Júri. Estas hipóteses referem-se, basicamente, às competências especiais por prerrogativa de função”.

Pois, sendo a competência do Tribunal do Júri prevista na Constituição Federal, este instituto só não será competente para julgar os crimes dolosos contra a vida quando a própria Carta Magna assim dispuser, o que ocorre, por exemplo, nos casos do foro por prerrogativa de função.

Inobstante, o referido tribunal popular só não será competente para julgar os casos de foro por prerrogativa de função previstos na Constituição Federal, sendo competente para julgar os casos em que o foro por prerrogativa de função se encontrar previsto exclusivamente em alguma das Constituições Estaduais, em lei processual ou em lei de organização judiciária. Neste esteira, Júlio Fabbrini Mirabete (2004, p. 202):

“Gozando o autor de crime doloso contra a vida de foro por prerrogativa de função estabelecido na Constituição Federal, a competência para processá-lo e julgá-lo será deste foro especial e não do júri, já que a própria Carta Magna estabelece a exceção à competência do Tribunal Popular. Entretanto, se o foro especial for estabelecido pela Constituição Estadual, por lei processual ou de organização judiciária, o autor de crime doloso contra a vida deve ser submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, uma vez que tais preceitos jurídicos não podem excluir a competência instituída pela Carta Magna.”

No mesmo sentido, a Súmula 721 do Supremo Tribunal Federal: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.”

Ademais, há casos em que, além de julgar os crimes dolosos contra vida, o Tribunal do Júri julgará também os delitos a estes conexos. Deste modo, assevera Eugênio Pacelli de Oliveira (2010, p. 468):

“[…] a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida não é a única assegurada ao aludido tribunal. […] na hipótese de conexão entre crime doloso contra a vida e outro da competência originária de juiz singular, prevalecerá a do primeiro (art. 78, I, CPP). O Tribunal do Júri, então, julga também outras infrações penais, tudo a depender de previsão legal expressa.”

Haja vista que, sendo a competência dos crimes dolosos contra vida prevista na Carta Constitucional, sempre que houver conexão ou continência entre um crime de competência do Tribunal do Júri e outro delito de competência de outro órgão da jurisdição comum, será aquele instituto sempre o órgão competente para julgar ambos os delitos, dada à vis atractiva determinada pelo artigo 78, inciso I, do Código de Processo Penal.

2.2 SIGILO DAS VOTAÇÕES

No que se refere ao sigilo das votações, afirma Eugênio Pacelli de Oliveira (2010, p. 471):

“No Brasil, os jurados integrantes do Conselho de Sentença deverão responder aos quesitos a eles apresentados, de cuja resposta o Juiz Presidente (juiz togado) explicitará o conteúdo da decisão e formará o convencimento judicial final. Se condenatória a decisão, passará à aplicação da pena cabível. O sigilo das votações impõe o dever de silêncio (a regra de incomunicabilidade) entre os jurados, de modo a impedir que qualquer um deles possa influir no ânimo e no espírito dos demais, para fins da formação do convencimento acerca das questões de fato e de direito em julgamento. Dessa maneira, aos olhos da lei, estaria melhor preservada a pluralidade da decisão.”

Portanto, se tem como objetivo com a vigência deste princípio assegurar que nenhum jurado sofra qualquer tipo de influência na sua decisão, não tendo, inclusive, medo de sofrer represálias.

Ademais, insta ressaltar que, com a alteração dos dispositivos do Código de Processo Penal referentes ao Tribunal do Júri dada pela Lei 11.689/2008, o magistrado não mais explicitará todos os votos dos jurados nos casos em que se obtiver a maioria destes antes de contá-los em sua totalidade. Melhor dizendo, caso tenha-se 4 (quatro) votos a favor ou contra referentes a um determinado quesito antes da contagem da totalidade dos votos, os outros nem serão analisados, visto que, consoante o artigo 489 do Código de Processo Penal, “as decisões do Tribunal do Júri serão tomadas por maioria de votos.” Portanto, os votos restantes são prescindíveis.

Por derradeiro, para que se evite que os jurados sejam intimidados no momento de proferirem seus votos, as votações irão ocorrer em uma sala especial, com a presença apenas das pessoas indispensáveis a esse ato processual, sendo estes, conforme consta no artigo 485, caput, do Código de Processo Penal, o juiz-presidente, os jurados, o membro do Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça.

2.3 SOBERANIA DOS VEREDICTOS

No que tange ao princípio da soberania dos veredictos, conforme os ensinamentos de José Frederico Marques (1997, p. 456), este:

“representa a impossibilidade de reforma das decisões pelo colegiado popular pela magistratura togada, no pressuposto de que os juízes togados não podem substituir os jurados nas causas da competência originária do Júri.”

Deste modo, busca-se garantir ao conselho de sentença a última palavra no que diz respeito aos julgamentos dos crimes dolosos contra a vida, fazendo pairar no ar a idéia de independência do próprio Tribunal do Júri.

No entanto, esta decisão não pode ser arbitrária e intangível, pois não são os jurados onipotentes no exercício do direito de julgar seus pares, havendo, por conta disso, situações em que o júri será anulado e dará lugar a outro julgamento realizado com 7 (sete) jurados distintos daquele que o precedeu. Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci (1999, p. 87):

“o constituinte desejou que o júri fosse soberano, ou seja, a última instância para decidir os crimes dolosos contra a vida, com supremacia e independência, embora não se tenha qualquer referência de que sua decisão precisa ser única. Daí porque é perfeitamente admissível que, cometendo algum erro, o tribunal popular reúna-se novamente para avaliar o caso.”

Nesta senda, se constata que os jurados julgam os fatos, motivo pelo qual, em hipótese de julgamento manifestamente contrário à prova dos autos, a apelação provida terá o condão de cassar o julgamento e mandar o acusado a um novo júri, conquanto jamais reformando a decisão advinda do conselho de sentença.

2.4 PLENITUDE DA DEFESA

No que tange ao princípio da plenitude da defesa, é sabido que este é o princípio da ampla defesa, o qual decorre do princípio do devido processo legal, acrescido de um plus. O princípio da ampla defesa, disposto no artigo 5º, LV, da Carta Magna de 1988, dá ao acusado o direito de produzir provas, inclusive por meios ilícitos, em seu favor e buscar provar sua inocência de forma irrestrita, sem interferências indevidas da parte contrária ou do próprio Estado-juiz, o direito de trazer ao processo todos os elementos necessários a esclarecer a verdade, o direito de omitir-se, calar-se, recorrer de decisões, contraditar testemunhas, conhecer de todos os atos e documentos do processo, assegurando-lhe também o direito a auto-defesa e a, imprescindível, defesa técnica.

No Tribunal do Júri, esta garantia prevista constitucionalmente passa a ser plena, podendo o acusado utilizar todos os meios de defesa possíveis para convencer os jurados, inclusive argumentos não jurídicos, tais como, sociológicos, políticos, religiosos, morais, etc.

Nesta esteira, o preceito constitucional da plenitude de defesa é uma característica básica da instituição do júri, onde o acusado poderá, através do interrogatório, exercer a auto-defesa, tendo direito também a imperiosa defesa técnica de um advogado. Ademais, deverá ser recebida pelo juiz-presidente qualquer tese de defesa que seja plausível pelo direito, para assim ser levada em conta na ocasião do questionário, que no final do julgamento será votado na sala secreta pelo conselho de sentença, desse modo, possibilitando aos jurados o exercício da liberdade de convicção ao decidir seus votos pelas provas apresentadas no referido ato de julgar.

Impende salientar ainda que, a plenitude da defesa é um princípio fundamental do tribunal popular que está implicitamente previsto no princípio do devido processo penal, devendo ser sempre garantido, em qualquer circunstância, não podendo permitir o Poder Judiciário, mesmo que o juiz togado seja imparcial, que haja condenação de um indivíduo inocente. Nesta senda, se deve garantir a devida efetivação dos instrumentos processuais para que se utilize o referido e importantíssimo mandamento constitucional.

3 O PRINCÍPIO DA NE REFORMATIO IN PEJUS

Com relação ao princípio da ne reformatio in pejus é cediço que, o mesmo subdivide-se em duas modalidades, quais sejam, direta e indireta. A direta, prevista expressamente no artigo 617 do Código de Processo Penal, ocorre no caso de ser piorada a pena pelo juízo ad quem mediante interposição do recurso apenas pela defesa. Em outros termos, se o Ministério Público não recorreu e, em tese, ele seria o maior interessado na piora da pena do réu, como pode o magistrado de segundo grau conceder pena mais gravosa se tão-somente lhe foi pedido para melhorá-la? Nesse sentido, impende precípuo o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, impedindo que o tribunal conceda aquilo que não lhe fora pedido.

Já a modalidade indireta, encetada por intermédio de entendimento doutrinário, por seu turno, resulta da agravação da pena quando o réu vai a novo julgamento pelo juízo a quo, nos exatos termos do que ocorre no recurso de Apelação no caso do artigo 593, III, “d”, do Código de Processo Penal.

“Fala-se em reforma indireta em razão de não resultar diretamente da decisão do órgão de segunda instância, mas da nova decisão proferida pelo juiz da causa, após o reconhecimento da nulidade da sentença. Nessa hipótese, com efeito, o recurso da defesa, no qual se alegou a existência da nulidade, teria sido provido, não havendo de se falar em decisão in pejus. O prejuízo somente ocorreria e ocorrerá a partir da nova decisão, quando, afastada a nulidade, for confirmada (ou repetida) a condenação, com imposição, porém, de sanção mais grave”. (OLIVEIRA, 2010, p. 753)

Ulteriormente, urge ressaltar que, se faz imprescindível a aplicação da ne reformatio in pejus indireta no Tribunal do Júri, pois, desta maneira, estará se extirpando qualquer possibilidade de intimidar o condenado de exercer o seu direito constitucional ao exercício do duplo grau de jurisdição, vigorando esta garantia, portanto, como uma efetivação não só do duplo grau de jurisdição, mas também da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Ademais, se a interposição de recurso defensivo pudesse significar uma piora para o réu, estar-se-ia, pelo menos, desestimulando a defesa a utilizar mecanismos disponíveis para impugnação de decisões judiciais desfavoráveis. Com isso, restringir-se-ia indevidamente, como dito alhures, os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal.

4 A COISA JULGADA NO TRIBUNAL DO JÚRI

Inicialmente, vale destacar o conceito dado à coisa julgada por Ada Pellegrini Grinover (2010).

“A coisa julgada é instituto de direito processual, que tem raízes na Constituição. A garantia constitucional da coisa julgada, inserida no art. 5º, inciso XXXVI, da Lei Maior, é manifestação do princípio da segurança jurídica, enunciado no caput do dispositivo. Na tensão entre os princípios de justiça e de segurança, o legislador constituinte escolheu, num determinado momento processual, a segurança jurídica, aplicando o princípio da proporcionalidade. Os recursos colocados à disposição das partes buscam o valor justiça. Mas, uma vez esgotadas ou preclusas as vias recursais, a sentença se estabiliza, dando-se preferência ao valor segurança”.

Portanto, incide a coisa julgada nos julgamentos em que, após determinado lapso temporal, não cabe mais qualquer alteração à vergastada decisão, tendo esta, por conta desse efeito, transitado em julgado.

É cediço que, a coisa julgada se subdivide em duas modalidades, quais sejam, a coisa julgada formal e a coisa julgada material, sendo a primeira aquela que incide sobre a sentença que transita em julgado, que corresponde à imutabilidade da referida sentença dentro do processo. As partes, assim, não mais podem discutir a sentença e seus efeitos.

Erroneamente, parte da doutrina costuma equiparar a coisa julgada formal à preclusão máxima, como consequência dos recursos definitivamente preclusos.

“No entanto, há diferenças entre preclusão e coisa julgada formal. A preclusão, como perda de faculdades processuais (aqui, pela utilização das vias recursais – preclusão consumativa – ou pela falta de sua utilização – preclusão temporal), constitui antecedente da formação da coisa julgada formal, mas esta é mais do que preclusão: é a imutabilidade da sentença dentro do processo”. (GRINOVER, 2010)

Deste modo, a preclusão precede a coisa julgada formal, sendo esta a soma daquele adicionada a imutabilidade da sentença dentro do seu determinado processo.

No tocante à coisa julgada material, esta, ao contrário da coisa julgada formal, projeta seus efeitos para fora do processo, impedindo que qualquer juiz volte a julgar novamente a questão sempre que a nova ação tenha as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, ou seja, sempre que as ações sejam idênticas, coincidindo em seus elementos.

“Embora a garantia constitucional da coisa julgada pareça dirigida somente ao legislador, os Códigos processuais se incumbem de estender a garantia em relação ao juiz, que não poderá voltar a julgar a mesma ação. Trata-se da função negativa da coisa julgada, consubstanciada também no princípio do ne bis in idem. Para tanto, o Código de Processo Penal contempla a exceção de coisa julgada (artigo 110, § 2º do CPP), que na verdade é uma objeção, pois pode ser conhecida de ofício”. (GRINOVER, 2010)

Impende ressaltar que, quanto às partes, leva-se em consideração apenas o sujeito passivo, denominado de réu ou acusado, pois o titular da ação penal por vezes será o Ministério Público, salvo nos casos em que a referida ação for uma ação penal privada ou ação penal privada subsidiária da pública, casos em que também será levado em consideração o sujeito ativo, denominado nestes casos de querelante.

Ademais, somente o dispositivo da sentença penal condenatória, ou seja, o comando do juiz é apto a revestir-se da autoridade da coisa julgada material, tornando-se imutável. Valendo acrescentar que, em alguns casos, o comando do juiz não se encontra tão somente no dispositivo. Senão vejamos.

“No entanto, é preciso salientar a observação de Liebman: o dispositivo não deve entender-se em sentido meramente formal, mas material, podendo o comando do juiz ser encontrado em outras partes da sentença. Ademais, os motivos, embora não façam coisa julgada, podem ser úteis para compreender melhor e interpretar o dispositivo”. (GRINOVER, 2010)

Além do dispositivo e o comando do juiz, também encontram-se sob o manto da coisa julga material, segundo José Frederico Marques, o objeto do processo, ou seja, a causa petendi ou causa de pedir, conforme vejamos:

“Mas é preciso salientar que a coisa julgada alcança a parte dispositiva da sentença e mais o fato constitutivo do pedido (a causa petendi). As questões que se situam no âmbito da causa petendi se tornam igualmente imutáveis, no tocante à solução que lhes deu o julgamento, quando essas questões se integram no fato constitutivo do pedido. Isso é particularmente importante em relação à ação penal condenatória, onde o pedido é sempre genérico (à condenação) e o fato imputado ao acusado é a causa de pedir”. (MARQUES, 1997, p. 689)

Deste modo, por também ser a sentença proferida em sede do Tribunal do Júri uma sentença penal condenatória, devem os quesitos que compõem o comando do juiz que não foram arguidos em recurso posterior à decisão ser acobertados pelo manto da coisa julgada.

Vale ressaltar ainda que, anteriormente, o entendimento pacífico era que a coisa julgada não produzia seus efeitos nos julgamentos no tribunal popular, nos casos em que a decisão ainda não transitou em julgado, vez que este é regido por rito especial, se levando em consideração o princípio da soberania dos veredictos, previsto constitucionalmente, que garante aos jurados o direito de não lhes obstarem de decidir sobre a plenitude da matéria proveniente da decisão de pronúncia.

No entanto, consoante será explicitado mais adiante, tal entendimento já não é mais soberano, de modo que o Pretório Excelso, ao julgar o habeas corpus nº 89.5441-1 em abril de 2009, entendeu que, apesar do não cabimento da coisa julgada no rito do júri sobre as matérias que precluiram para ambas as partes, aplica-se, nestes casos, a ne reformatio in pejus indireta no instante em que o juiz-presidente for prolatar a sentença.

5 O RECURSO DA APELAÇÃO NO TRIBUNAL DO JÚRI

A apelação é denominada pela doutrina, acertadamente, como recurso ordinário por excelência, estando às hipóteses de cabimento do referido recurso previstas genericamente no Código de Processo Penal brasileiro.

Segundo Elmir Duclerc (2009, p. 658),

“a forma como está previsto e regulado na legislação infraconstitucional, sobretudo no que se refere às hipóteses de cabimento (decisões definitivas ou com força de definitivas), amplitude do efeito devolutivo, e razões que podem ser invocadas (fundamento livre, como regra), parece ser, de fato, o meio mais adequado para tornar efetivo o princípio do duplo grau de jurisdição, isto é, para garantir ao acusado o direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior, nos exatos termos do art. 8º, § 2º, alínea “h”, do Pacto de San José da Costa Rica”. (DUCLERC, 2009, p. 658)

Nas palavras de Ovídio Araújo Baptista da Silva (2000, p. 424), a apelação é

“o recurso por excelência, não só por ser o mais antigo, já existente no direito romano, como por sua universalidade, comum a todos os ordenamentos modernos que descendam do direito romano-canônico, e também por ser o recurso de efeito devolutivo mais amplo, porquanto enseja ao juízo ad quem, quando ele seja interposto contra uma sentença de mérito, o reexame integral das questões suscitadas no primeiro grau de jurisdição, com exceção daquelas sobre as quais se tenha verificado preclusão, bem como daquelas que estão protegidas pela soberania dos veredictos, tal como se dá com as decisões do júri”. (SILVA, 2000, p. 424)

No que tange a aplicação deste recurso no Tribunal do Júri, o tribunal ad quem se restringirá a reformar a aplicação do direito que foi dada pelo juiz-presidente do tribunal popular, não modificando o que fora decido pelos jurados. Quando for a hipótese de modificação do que o júri afirmou, o órgão de segundo grau deverá nulificar a decisão dos jurados para mandar o acusado a novo julgamento, prevalecendo, como se vê, a soberania dos veredictos que, na linha esposada por Mario Rocha Lopes Filho (2008, p. 22-23),

“a par de garantir a última palavra ao júri nos crimes de sua competência, não significa óbice absoluto à revisibilidade das decisões do Conselho de Sentença no que toca ao seu mérito. Destarte, embora não seja o caso de substituir o veredicto do tribunal popular pelo colegiado togado, o órgão de segundo grau está autorizado, em hipóteses como de julgamento manifestamente contrário à prova dos autos, a determinar a realização de um novo julgamento.” (LOPES FILHO, 2008, p. 22-23)

Ademais, consoante a Súmula 713 da Suprema Corte, “o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”. Assim, em se tratando de decisão do Tribunal do Júri, o recurso da apelação não devolve, ordinariamente, ao Tribunal ad quem o integral conhecimento da causa, ficando limitada e restrita a matéria recorrida.

No rito do júri, este recurso tem aplicação em 4 (quatro) situações elencadas exaustivamente nas alíneas do artigo 593, inciso III, do Código de Processo Penal, isto é, quando ocorrer nulidade posterior à pronúncia, quando for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados, quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança e quando for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Neste trabalho, impende dar maior atenção a esta última possibilidade aventada acima, qual seja, a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, visto que o presente artigo monográfico irá tratar de um caso em que ocorre a aplicação da referida alínea.

Para Julio Fabbrini Mirabete (2004, p. 696),

“trata-se de hipótese em que se fere justamente o mérito da causa, em que o error in judicando é reconhecido somente quando a decisão é arbitrária, porque se dissocia integralmente da prova dos autos, é contrária “manifestamente” à verdade apurada no processo e representa uma distorção da função judicante do Conselho de Sentença. Assim, não é qualquer dissonância entre o veredito e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento. Unicamente, a decisão dos jurados, que nenhum arrimo encontra na prova dos autos, é que pode ser invalidada. É lícito ao Júri optar por uma das versões verossímeis dos autos, numa interpretação razoável dos dados instrutórios, devendo ser mantida a decisão quando isso ocorrer.” (MIRABETE, 2004, p. 696)

Insta salientar ainda que, esta alínea só poderá ser utilizada uma vez em cada processo, independentemente de qual parte tenha lhe empregado.

“Ora, se o motivo da anulação foi exatamente a contrariedade manifesta entre o conjunto probatório e a decisão dos jurados, o novo julgamento não poderia ser novamente impugnado pelo mesmo motivo ou fundamento. E é claro que a aludida proibição é extensiva a ambas as partes, independentemente de quem tenha sido o autor do primeiro recurso. A vedação de nova apelação sob tal fundamento é aplicável até mesmo na hipótese do julgamento de crimes conexos”. (OLIVEIRA, 2010, p. 805)

6 APLICAÇÃO DA NE REFORMATIO IN PEJUS E DA COISA JULGADA NOS CASOS DE SEGUNDO JULGAMENTO MAIS GRAVOSO NO TRIBUNAL DO JÚRI

Após sucinta análise sobre os princípios específicos do tribunal do júri, o princípio da ne reformatio in pejus, a coisa julgada e o recurso da apelação, passamos a desenvolver a tese proposta neste artigo monográfico.

Insta salientar que, conforme dito alhures, a tese ora esposada encontra fundamento em um caso prático, no qual o réu pronunciado por homicídio qualificado e condenado por homicídio simples recorre da vergastada decisão, alegando que a decisão dos jurados fora manifestamente contrária às provas dos autos, precluindo a referida sentença para a acusação.

Todavia, após anulado o supracitado julgamento, o réu, em novo júri, é condenado por homicídio qualificado, o que indubitavelmente exaspera a pena que lhe fora aplicada. Ora, como pode prosperar este segundo julgamento em detrimento do primeiro se apenas a defesa recorreu da sentença anteriormente prolatada?

Há de se lembrar que, o Estado que pune através de um justo processo é o mesmo que pune sem o devido processo, ou seja, o processo serve para garantir os direitos do indivíduo frente à ação punitiva estatal, servindo como um instrumento garantidor de um julgamento justo e regular.

Deste modo, entendemos que sendo interposto o recurso exclusivamente pela defesa e ocorrendo o trânsito em julgado da decisão para a acusação, o reexame não pode ser desfavorável ao acusado, em hipótese alguma.

Neste sentido, colacionado da Suprema Corte:

“Nos processos do Júri a apelação é sempre restrita e não devolve o conhecimento pleno da causa, ficando exclusivamente adstrita aos motivos invocados pelo vencido ao interpô-la.” (HC 70589-8-SP, I T., Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 16-09-94, p. 24.267).

Ademais, Carlos Otaviano Brenner de Moraes, com habitual percuciência, pontificou que as questões que não foram objeto do recurso de apelação encontram-se sob o manto da coisa julgada, pois é cediço que a apelação nunca terá efeito translativo, tendo apenas efeito devolutivo e, em alguns casos, o efeito suspensivo.

“os pontos em que a acusação foi vencida estão sob o manto da coisa julgada. O recurso, que por natureza é restritivo quando impugna julgado do Júri, limita o âmbito de conhecimento, até porque não poderia o “vencedor” recorrer de sua “vitória”.” (MORAES, C., 2000)

Do mesmo modo havia entendido a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal ao julgar habeas corpus nº 73.641-6 em 1.996, no qual o acusado fora condenado por homicídio consumado e por homicídio tentado, sendo objeto do recurso apenas a condenação quanto ao homicídio consumado, havendo o Tribunal de Justiça anulado o julgamento em sua plenitude, entendeu a Suprema Corte que se deve apenas anular a condenação por homicídio consumado, pois o réu apenas recorreu desta, mando-lhe, por conseguinte, a novo julgamento em plenário do Tribunal do Júri somente no quantum recorrido, conforme vejamos:

“EMENTA: JÚRI – Condenação por homicídio qualificado consumado e por homicídio tentado. Réu que apelou da decisão do júri tão-só quanto à condenação pelo homicídio consumado. Condenação pelo homicídio tentado que transitou em julgado para as partes – Tribunal de Justiça que, entretanto, anulou o julgamento amplamente – “reformatio in pejus”. Hábeas corpus. Júri. Anulação do julgamento pelo Tribunal de Justiça. 2. O paciente foi condenado por homicídio qualificado consumado e por homicídio tentado. Recorreu da decisão do Júri, tão-só, quanto à condenação pelo homicídio consumado. 3. Quanto à condenação por homicídio tentado, não houve apelação nem do Ministério Público, nem do réu, ora paciente. 4. O Tribunal anulou o julgamento amplamente, por vício formal, determinando que o réu fosse submetido a novo pronunciamento do Júri, também de referência ao homicídio tentado. 5. Alegação, no Hábeas corpus, de “reformatio in pejus”. 6. A apelação do réu ensejava à Corte julgadora anular o julgamento no que se referia à condenação por homicídio qualificado consumado. Ao determinar, entretanto, o Tribunal local a renovação integral do julgamento, pelo Júri, também quanto ao crime tentado, contra cuja condenação não houve apelação, ultrapassou os limites do recurso. 7. Na inicial o impetrante alega que houve “reformatio in pejus”, pois a decisão prejudica ao paciente. 8. Hábeas corpus deferido para, cassando em parte o acórdão referente à apelação criminal, afastar a determinação de o paciente ser submetido a novo julgamento pelo Júri, quanto ao homicídio tentado”. (STF, 2ª Turma, HC nº 73.641-6/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU 08/11/96)

Posto isso, se o Tribunal de Justiça der provimento ao recurso da defesa, reconhecendo que a decisão condenatória foi manifestamente contrária à evidência probatória, é óbvio que o segundo conselho de sentença não examinará e nem emitirá juízo sobre a qualificadora excluída pelos jurados, pois se encontra esta sob o manto da coisa julgada, e o novo julgamento, em uma consequência lógica, será estritamente limitado ao objeto da impugnação recursal acolhida. A qualificadora que o júri, no exercício de sua constitucional e soberana missão, julgou e expungiu, não integrará a imputação.

Entendendo de modo diverso, malgrado com a mesma aplicação prática, decidiu o Pretório Excelso, ao julgar o habeas corpus nº 89.544-1 em 2009, concluindo que, nos casos em que apenas o acusado tenha recorrido do julgamento, alegando prova manifestamente contrária à evidência probatória, sendo este júri anulado, apesar de devolver-se a reexame toda a matéria constante no processo, a pena do réu não poderá ser exasperada no julgamento subsequente, pois resta caracterizada a violação a ne reformatio in pejus indireta e aos preceitos constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

“EMENTA: AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Três julgamentos da mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semi-aberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa. Provimento para cassar a decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, no terceiro julgamento. Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade. Reformatio in pejus indireta. Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no julgamento anterior. Irrelevância. Violação conseqüente do justo processo da lei (due process of law), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância não ventilada no julgamento anterior.” (STF, 2ª Turma, HC nº 89.544-1/RN, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU 15/05/2009)

Deste modo, entendeu a Corte Suprema, em louvável decisão, que no referido caso irá se devolver toda a matéria para o reexame no novo júri, contudo, mesmo que o segundo conselho de sentença entenda que o delito deva ser punido de modo mais severo, a pena do acusado não será aumentada, pois o juiz-presidente estará vinculado à pena aplicada no julgamento precedente no momento de proferir nova decisão condenatória, isto é, caso tenha sido condenado a 6 (seis) anos por homicídio simples e tenha apenas o réu recorrido, alegando provas manifestamente contrária aos autos, neste novo júri, mesmo que o conselho de sentença entenda que o delito cometido fora de homicídio qualificado, sua pena permanecerá em 6 (seis) anos.

Assim sendo, decidiu o Supremo Tribunal Federal que o princípio da ne reformatio in pejus tem natureza constitucional, sendo uma derivação dos princípios do devido processo legal, do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa, razão pela qual não se pode mais decidir o aparente conflito entre o princípio da vedação da reforma para pior e a soberania dos veredictos através do critério hierárquico, visto que agora ambos se encontram, reconhecidamente, em patamar constitucional.

Ademais, impende frisar o posicionamento adotado por Angelo Ansanelli Júnior que, desde 2005 já sustentava a tese da natureza constitucional do princípio da vedação da reformatio in pejus.

“O art. 617 (que proíbe a reformatio in pejus em caso de recurso exclusivo do réu) se consubstancia como regra que confere especificidade, conteúdos mais precisos, ao princípio do devido processo legal, em face da característica da generalidade dos princípios.

Além disso, os princípios constitucionais possuem a função normogenética, no sentido de fundamentar várias regras. Assim, podemos dizer que o dispositivo acima citado encontra seu fundamento de validade no princípio constitucional do devido processo legal, no sentido de coarctar a intervenção estatal na esfera de liberdade dos cidadãos.

A impossibilidade de que a pena do réu seja agravada em face de interposição de recurso, ou de ação revisional, está inserida no referido princípio, pois não se nos afigura aceitável que alguém venha a utilizar meios para combater o erro judiciário e, com isso, tenha sua situação agravada.

Do contrário, o princípio do due process of law, que, segundo já deixamos assentado, engloba vários outros, como o da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, restaria violado. Isso porque o acusado se veria desencorajado a exercitar um direito – o de recorrer -, consagrado em princípios constitucionais, em virtude da possibilidade de ser prejudicado. É contrária à diretriz traçada pelo princípio do devido processo legal a implicação de sanção em face do exercício de direitos constitucionalmente consagrados.” (ANSANELLI JÚNIOR, 2005, p. 96-97)

Desta forma, consoante explicitado acima, havendo novo julgamento em virtude de anulação decretada no recurso de apelação, a pena restará limitada ao quantum aplicado no julgamento anterior, visto que o princípio da ne reformatio in pejus, disposto no artigo 617 do Código de Processo Penal, possui matiz constitucional.

Cumpre ressaltar também que, com base no voto do ministro Cezar Peluso, relator do habeas corpus nº 89.544-1, ficou claro que a decisão foi abalizada no critério ou princípio da concordância prática, definido pelo ínclito ministro como uma “recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum” (STF, Acórdão Unânime, 2ª Turma, HC 89.544-1/RN, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU 15/05/2009)

Concluindo, então, a Corte Suprema pela aplicação do princípio da ne reformatio in pejus indireta tão-somente no tocante ao juiz-presidente, no instante em que este prolata a sentença condenatória, devolvendo-se, no entanto, toda a matéria para que seja reexaminada pelo conselho de sentença subsequente.

Urge salientar ainda o posicionamento adotado por Luiz Flávio Gomes e Elisa M. Rudge (2011), ao analisar o julgamento supracitado.

“Esclareceu-se que, em que pese ser pacífica essa orientação na Corte, a proibição da reformatio in pejus indireta tem sido aplicada restritivamente ao tribunal do júri, sob a explícita condição de o conselho de sentença reconhecer a existência dos mesmos fatos e circunstâncias admitidos no julgamento anterior. Entendeu-se que tal restrição aniquilaria, na prática, a ampla defesa, na medida em que, intimidando o condenado, embaraçar-lhe-ia, senão que lhe inibiria o manejo dos recursos. Aduziu-se que o conselho de sentença deve decidir sempre como lhe convier, ao passo que o juiz presidente do tribunal do júri, ao fixar a pena, estaria obrigado a observar o máximo da reprimenda imposta ao réu no julgamento anterior. Registrou-se, no ponto, ser necessário distinguir, na sentença subjetivamente complexa do tribunal do júri, qual matéria seria de competência dos jurados? e, portanto, acobertada pela soberania? e qual a de competência do juiz-presidente? despida, pois, desse atributo. Enfatizou-se que, no âmbito de julgamento de recurso exclusivo da defesa, conferir ao tribunal do júri o poder jurídico de lhe agravar a pena resultaria em dano ao réu, em autêntica revisão da sentença pro societate, favorecendo à acusação, que não recorrera. Destarte, na espécie, concluiu-se não estar o terceiro Júri jungido à decisão anterior, que reconhecera excesso doloso à legítima defesa, de modo que lhe era lícito decidir como conviesse, adstrito às provas dos autos. O juiz-presidente é que, ao dosar a pena, deveria ter observado aquela fixada no julgamento anulado em razão do recurso exclusivo da defesa. Asseverou-se, ademais, não se encontrar nenhuma razão lógico-jurídica que, legitimando outra conclusão, preexcluísse estender a proibição da reformatio in pejus indireta, sempre admitida na província das decisões singulares, aos julgamentos da competência do tribunal do júri, ainda quando consideradas circunstâncias que o não tenham sido em julgamento anterior. Por fim, acrescentou-se que a regra que o sustenta é, em substância, de natureza processual e, no específico quadro teórico desta causa, apareceria, com caráter cogente, dirigida apenas ao juiz-presidente do júri, que a deveria reverenciar no momento do cálculo da pena, sem que isso importasse limitação de nenhuma ordem à competência do conselho de sentença ou à soberania dos veredictos. Nesse sentido, concedeu-se a ordem para fixar a pena do paciente nos exatos termos em que imposta no segundo julgamento, qual seja, 6 anos de reclusão, em regime inicial semi-aberto”.

Nesta senda, entenderam os doutrinadores supramencionados, empós analisarem detidamente a decisão acima citada do Pretório Excelso, que, em tais casos, o princípio da non reformatio in pejus indireta vincula tão somente o juiz-presidente, no momento em que este prolata a sentença, não vinculando o conselho de sentença, que irá decidir do modo que mais lhe aprouver, devendo ser toda a matéria, inclusive, reexaminada, não incidindo, portanto, a coisa julgada sobre aquilo que não fora arguido em sede recursal.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, em decisão anterior à acima transcrita, já havia se pronunciado no sentido de que, quando o segundo conselho de sentença reconhecesse as mesmas circunstâncias fáticas que haviam sido reconhecidas pelo primeiro conselho de sentença, o juiz-presidente não poderia aplicar pena mais severa do que aquela que havia sido aplicada no julgamento anulado, sobrepondo-se, com isso, apenas o juiz-presidente ao princípio da non reformatio in pejus.

“EMENTA: HABEAS CORPUS – TRIBUNAL DO JÚRI – REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA – RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA – EXASPERAÇÃO DA PENA DETERMINADA PELO JUIZ-PRESIDENTE – INADMISSIBILIDADE – PEDIDO DEFERIDO. – O Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, quando do segundo julgamento, realizado em função do provimento dado a recurso exclusivo do réu, não pode aplicar pena mais grave do que aquela que resultou da anterior decisão, desde que estejam presentes – reconhecidos pelo novo Júri – os mesmos fatos e as mesmas circunstâncias admitidos no julgamento anterior. Em tal situação, aplica-se, ao Juiz-Presidente, a vedação imposta pelo art. 617 do CPP.” (STF, 1ª Turma, HC nº 73.367-1/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 29/06/2001)

Com efeito, antes de tal decisão era pacífico o entendimento de que, se, em novo julgamento, os jurados reconhecessem circunstâncias mais graves do que as que haviam sido reconhecidas no julgamento cassado, estaria o juiz-presidente autorizado a fixar pena mais grave do que a anteriormente fixada, em respeito ao princípio da soberania dos veredictos e em desrespeito, diga-se de passagem, aos princípios constitucionais da plenitude da defesa, do devido processo legal e da vedação da reforma para pior.

Nestes termos, urge ressaltar que a Corte Suprema vem, com o decorrer do tempo, avançando a cada decisão no que tange ao referido tema, lhe faltando apenas reconhecer que as matérias não arguidas em sede recursal por ambas às partes se encontram sob o manto da coisa julgada formal e material, não havendo mais motivo para se devolver a julgamento, por exemplo, uma qualificadora apreciada e não reconhecida pelo conselho de sentença que não fora aventada em recurso pelo próprio autor da retromencionada ação, sendo este, por vezes, o Órgão Ministerial.

Ora, se a acusação se convence que realmente não há motivos para que seja aplicada a pena da referida qualificadora ao réu, como pode se devolver a supramencionada qualificadora a novo julgamento? Não há fundamentação que embase tal decisão, pois vivemos em um Estado Democrático de Direito, devendo vigorar, em tais casos, não só o princípio da ne reformatio in pejus, mas também a presunção de inocência, a plenitude da defesa, o contraditório e o devido processo legal, normas elencadas na própria Carta Constitucional e todos servindo de contrapeso diferenciadores que prevalecem em relação ao também princípio constitucional da soberania dos veredictos.

Portanto, deve-se assegurar ao acusado, em tais casos, o direito de não ser novamente julgado por uma qualificadora que não fora conhecida pelos jurados e que, quanto a tal decisão, nem sequer a acusação tenha se insurgido, garantindo-se, inclusive, a proteção da dignidade da pessoa humana, verdadeiro postulado norteador da República Federativa do Brasil.

Há de se falar que, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, juntamente com a previsão contida no artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, de que não serão excluídos quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pela Carta Magna, caracterizam uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo nosso ordenamento jurídico.

Neste viés, ensinam os professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que,

“a dignidade da pessoa humana, pois, serve como mola de propulsão da intangibilidade da vida humana, dela defluindo como consectários naturais: i) o respeito à integridade física e psíquica das pessoas; ii) a admissão da existência de pressupostos materiais (patrimoniais, inclusive) mínimos para que se possa viver; e iii) o respeito pelas condições fundamentais de liberdade e igualdade.” (FARIAS; ROSENVALD, 2009, p. 125)

Bem por isso, surge a idéia de que o ordenamento jurídico não mais garante tão somente o direito à vida, reconhecendo e tutelando também o direito a uma vida digna.

Vale ainda ressaltar a dupla face da dignidade da pessoa humana, enquanto valor jurídico máximo do sistema, pois, de um lado, tem uma eficácia positiva e, de outro lado, uma eficácia negativa. A eficácia positiva é aquela que vincula todo arcabouço normativo constitucional à afirmação da dignidade, ou seja, impõe obrigações ao Estado e aos particulares para a asseveração da dignidade. Por seu turno, a eficácia negativa serve como uma restrição ao Poder Público e às pessoas como um todo ao exercício de determinados direitos.

Nessa trilha de raciocínio, o sistema jurídico de proteção da personalidade jurídica precisa assegurar a todos uma vida digna, por intermédio das suas eficácias positiva e negativa.

Com esse espírito, o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, relator do habeas corpus nº 82.969, pontificou em seu voto que o princípio da dignidade da pessoa humana proíbe “o uso ou a transformação do ser humano em objeto de degradação dos processos e ações estatais, pois seria dever estatal respeitar e proteger o indivíduo contra diversos tipos de ofensas e humilhações”. (STF, Acórdão Unânime, 2ª Turma, HC 82.969/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 4/10/03)

Nesta senda, surge, pois, uma definição nova do princípio da dignidade humana, calcada em um mínimo ético e um mínimo existencial, que não podem ser violados pelo poder estatal, nem pelos demais membros da sociedade privada. Isto é, para que se possa viver dignamente, se deve reconhecer um mínimo de garantias e de direitos fundamentais.

Ante todo o exposto, se deve garantir ao réu nos processos julgados no júri o direito de não ser examinado novamente sobre uma qualificadora expungida pelo conselho de sentença precedente e que, mesmo que seja reconhecida pelos jurados subsequentes, não terá aplicação prática alguma, posto que, como dito alhures, o princípio da ne reformatio in pejus indireta vincula o juiz-presidente no instante em que fora prolatar a ulterior sentença.

Assim sendo, aplicar-se-á em tais casos, no que tange a qualificadora extirpada e não aventada em via recursal, a coisa julgada, não havendo, por conta dos preceitos constitucionais da presunção de inocência, plenitude da defesa e, sobretudo, dignidade da pessoa humana, óbice algum quanto à soberania dos veredictos.

Sobre o tema, vale ressaltar brilhante conclusão do procurador de Justiça no Rio Grande do Sul Carlos Otaviano Brenner de Moraes (2000).

“O reconhecimento de que o veredicto do Júri anterior, naquilo que transitou em julgado, também é soberano, não significa violação ao princípio, e se em violação consistir, será em nome da liberdade, não havendo atentado algum contra o texto constitucional, pois a soberania dos veredictos só tem razão de ser caso opere como efetiva salvaguarda da liberdade.”

Sendo assim, deve sempre prevalecer o direito à liberdade, segundo direito mais importante garantido constitucionalmente a todos os cidadãos. Além do mais, se fazendo uma analogia com o caso aqui exposto, afirmou Fernando da Costa Tourinho Filho (2004, p. 565 e 566), em entendimento que deve servir de base, senão vejamos:

“Pode o nosso Tribunal, ante exclusivo apelo do réu, dar ao fato definição jurídica diversa, tal como permite o art. 383, embora fique impossibilitado de agravar-lhe a pena. Assim, se a denúncia descreve um crime de roubo e o Promotor qualifica o fato como furto (art. 155) e, na sentença, o Juiz vem a condenar o réu pelo crime de furto, havendo exclusivo apelo do réu, o Tribunal, na pior das hipóteses, poderá dizer ter havido roubo e não furto, mas, mesmo assim, não poderá agravar-lhe a pena”

Finalizando o entendimento retromencionado, o mesmo jurista entende haver cerceamento à ampla defesa do acusado se vigorar entendimento diverso.

“A vingar entendimento diverso, ficariam os réus temerosos de fazer uso da apelação, não obstante o trânsito em julgado para a acusação, com receio de a segunda instância agravar-lhes a situação processual. Essa intimidação funcionaria como um freio impedindo a interposição de apelo pela defesa”. (TOURINHO FILHO, 2004, p. 567)

Aplicando-se tal situação, por analogia, ao procedimento do Tribunal do Júri, após condenação que não seja tão gravosa ao réu, este preferirá não recorrer desta decisão, mesmo que preclusa a sentença para a acusação e que haja nos autos provas manifestamente contrárias à decisão do conselho de sentença. Deste modo, não se estaria cerceando o direito à plenitude de defesa do acusado, garantido por norma constitucional?

Deste modo já havia entendido o desembargador Caio Eduardo Canguçu de Almeida (1991, p. 17-18).

“Será que apenas em casos de delitos que não sejam daqueles contra a vida é que deve imperar, para o acusado, a tranquilizadora certeza de que seu apelo não será, jamais, arma voltada para si próprio? […] Significa que, em quaisquer hipóteses, trate-se de crime contra a vida ou não, ao réu está assegurado que, por pedido que faça ao tribunal de reexame de causa, não suportará ele gravame algum.”

No entanto, mesmo que se reconheça que as matérias não aventadas em recurso se encontram sob o manto da coisa julgada, o resultado prático será o mesmo, embora o fundamento teórico seja diverso, pois não mais se admite a exasperação da pena no Tribunal do Júri nos casos de recurso exclusivo da defesa, haja vista o reconhecimento da natureza constitucional do princípio da vedação da reforma para pior, somente sendo a pena fixada, portanto, até o quantum delimitado no julgamento anterior.

7 REVISÃO CRIMINAL E A NE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA

Tema bastante semelhante com o que fora sustentado neste trabalho é a aplicação do princípio da ne reformatio in pejus indireta na revisão criminal nos casos do Tribunal do Júri, sendo necessário, por conta disso, fazer algumas ponderações acerca deste assunto.

Inicialmente, vale destacar que, encontra-se pacificado na doutrina e jurisprudência a aplicação do referido recurso nos casos julgados no tribunal popular sob diversos argumentos.

Fernando da Costa Tourinho Filho afirma que se trata de uma exceção, na qual o órgão jurisdicional de segunda instância pode rever a decisão proferida pelo Tribunal do Júri.

“É certo que a instituição do Júri, com as suas decisões soberanas, está prevista no art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal, vale dizer, no capítulo dos direitos e garantias individuais. Não é menos certo que a Lei Maior tutela e ampara, de maneira toda especial, o direito de liberdade, tanto que lhe dedica todo um capítulo. Assim, entre manter a soberania dos veredictos intangível e procurar corrigir um erro em benefício da liberdade, obviamente o direito de liberdade se sobrepõe a todo e qualquer outro, mesmo porque as liberdades públicas, notadamente as que protegem o homem do arbítrio do Estado, constituem uma das razões do processo de organização democrática do Estado. Se a revisão criminal visa, portanto, à desconstituição de uma sentença condenatória com trânsito em julgado, vale dizer, se é um remédio jurídico processual que objetiva resguardar o direito de liberdade, há de sobrepor-se ao princípio da soberania, é óbvio. Entre o direito de liberdade e a garantia constitucional da soberania dos veredictos, a prevalência é daquele”. (TOURINHO FILHO, 1998, p. 382)

Por seu turno, pontifica Antonio Scarance Fernandes.

“É firme a orientação na doutrina e jurisprudência de que o Tribunal de Justiça, pode, em sede de revisão criminal, absolver o réu condenado pelo Tribunal do Júri, com o argumento de que a revisão criminal é garantia implícita da Constituição e, entre as duas garantias, deve prevalecer a mais favorável à liberdade, no caso a garantia da revisão sobre a garantia da soberania dos veredictos”. (FERNANDES, 2002, p. 174)

Neste sentido, se tem admitido a revisão criminal nas decisões do Tribunal do Júri, podendo a magistratura togada, inclusive, desde já absolver o réu ou desclassificar a capitulação do delito, com base no direito à liberdade.

Por oportuno, insta salientar que, nos casos em que seja nulificado o primeiro julgamento por intermédio de revisão criminal, deve-se aplicar ao exame subsequente o princípio da vedação da reformatio in pejus. Nesta senda, preleciona Fernando da Costa Tourinho Filho.

“Assim, se a própria lei proclama, peremptoriamente, que de qualquer maneira não pode ser agravada a pena imposta pela decisão revista, estamos que, se se admitisse a majoração, estaria, por via oblíqua, quebrado o princípio que lhe impede o exasperamento, quando o recurso é interposto exclusivamente pelo condenado e que somente por ele podia ser feito. Se a revisão existe como um direito subjetivo do condenado para tutelar o status libertatis ou status dignitatis, não teria sentido que, pretendendo melhorar-lhe a situação, pudesse esta ser agravada”. (TOURINHO FILHO, 1994, p. 511)

 8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante tudo quanto exposto, conclui-se que, referente aos julgamentos no tribunal popular, indispensável se faz reconhecer a natureza constitucional do princípio da vedação da reformatio in pejus, visto que, caso vigore o entendimento de que seja possível a exasperação da pena nos casos de recurso exclusivo da defesa, irá se coibir nevralgicamente a utilização da via recursal em tais casos, desencorajando aqueles que quiserem fazer uso de um direito de fundamento constitucional, relativizando-se, evidentemente, o princípio do devido processo legal.

Ademais, quanto à matéria que não fora objeto de recurso, deve-se encontrar a mesma sob o manto da coisa julgada, não havendo fundamento, pois, para que esta seja novamente apreciada em novo júri, nos casos em que haja a nulificação do júri precedente.

Neste sentido, estará se garantindo ao acusado o direito previsto no princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que, ao expor desnecessariamente o acusado a novo julgamento no tocante a uma qualificadora que, mesmo que seja reconhecida, não terá aplicação prática, pois o juiz-presidente só poderá aplicar a pena no quantum aplicado no julgamento precedente, restará violado, indubitavelmente, o referido princípio constitucional.

Por derradeiro, insta ressaltar ainda o considerável avanço que fora obtido pela Corte Suprema ao julgar o habeas corpus de nº 89.544-1, reconhecendo a aplicação da ne reformatio in pejus no momento em que o juiz-presidente for proferir a sentença, não se vinculando, no entanto, o conselho de sentença, bem como reconhecendo a matiz constitucional do retromencionado princípio, malgrado ainda seja necessário a aplicação da coisa julgada sobre as matérias não arguidas nas vias recursais, para que se possa garantir a efetiva aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana com relação ao acusado.

Observa-se, conforme todo o exposto, que no ordenamento jurídico não existem direitos fundamentais absolutos, ou seja, tanto a soberania dos veredictos quanto a ne reformatio in pejus, o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana devem sofrer ponderações valorativas que objetivem sempre o benefício do indivíduo, em contrapartida com o jus puniendi estatal. Trata-se do sistema de ponderação de princípios constitucionais que, neste caso, não pode inclinar-se em prejuízo daquele que sofre a persecução penal.