Sobre o pensar penal

Key-Words: Penal Law. Criminal Politics. Penal Schools. Minimum Subsidy Intervention Principle.

Sumário. Considerações iniciais. 1. Relações entre criminologia, política criminal e direito penal. 2. As escolas penais. 2.1 As Escolas Clássica e Positiva. 2.2 O pensamento unificado. 3. Atuais tendências político-criminais. Considerações finais. Referências bibliográficas.

Considerações iniciais

Perante a ciência da igualdade, da faculdade do julgamento individualizado, da interpretação do Direito Penal como ultima ratio, sobrevivem decisões fundamentadas no Direito Penal do Autor, bem como a ineficiência dessas sentenças remete o imaginário coletivo a defender o retrocesso à instituição de penas desumanas, como meio de assegurar a sua proteção.

 Portanto, visando contribuir para a repercussão da verdadeira função deste ramo da ciência jurídica, bem como de seus instrumentos; evitando, dessa forma, a disposição de conquistas seculares, emerge a relevância do estudo exposto nas linhas seguintes.

1. Relações entre criminologia, política criminal e direito penal

A concepção dos termos Criminologia, Política Criminal e Direito Penal é freqüentemente confundida e muitas vezes unificada, em virtude das estreitas relações estabelecidas ao tratarem do objeto comum delito. Com efeito, a evolução das Ciências Penais e Criminológicas caminha rumo a um modelo integrado, a uma metodologia interdisciplinar, objetivando a unidade desse saber científico. [1] São pilares inseparáveis, todavia, interdependentes, por isso a dissociação dos mesmos permite a visualização dos equívocos cometidos, afastando do retrocesso seus ativistas.

A função da Criminologia é fornecer fundamento científico ao sistema, através das análises explicativa, decisiva e instrumental do problema criminal. A Política Criminal transforma essas informações em opções, alternativas e programas científicos, os quais serão concretizados em normas ou proposições jurídicas gerais e obrigatórias pelo Direito Penal. O empirismo colabora para resolver os problemas reais; a Política Criminal, alternativas concretas adequadas para o controle do crime e o Direito Penal, sua transformação em preceito normativo a ser obedecido pela sociedade. [2]

2. As escolas penais

Até meados do século XVIII, o Direito era concebido como um instrumento gerador de privilégios, cuja arbitrariedade permitia o julgamento segundo condições sociais. [3] O corpo era o alvo principal da punição, com direito a flagelo público, condenados com coleiras de ferro, grilhetas nos pés, o chicote seguido pelo esquartejamento. [4] Na metade desse mesmo século, a Revolução Francesa disseminou ideais iluministas e humanitários, os quais defendiam a individualização da pena, sua proporcionalidade, bem como a redução da crueldade, vindo no século XIX conformar correntes de pensamentos sistemáticos embasados em princípios fundamentais, denominadas escolas penais. As Escolas Clássica e Positiva representam as únicas escolas detentoras de posições filosoficamente bem definidas e contrastantes, uma vez que as sucessoras pretendiam a conciliação de seus postulados. [5]

2.1 As escolas clássica e positiva

Possuiu caráter político liberal e humanitário, objetivando estabelecer limites e justificativas ao poder de punir frente à liberdade individual. O sistema penal era entendido como um sistema fechado, legitimado a partir de uma exatidão matemática e de uma concatenação lógica de suas proposições. O crime, ente jurídico definido como uma infração à Lei do Estado, cujos riscos de intervenção arbitrária só poderiam ser mitigados se todas as suas características e significados fossem claramente definidos. [6] De forma sucinta, o delito era a infração da norma e o delinqüente o sujeito ativo dessa infração, renunciando a análise etiológica da conduta (causas, fatores sociais e individuais), predominando um afã sistemático extraído de dogmas do Direito Natural. [7] Nela conviveram teorias absolutas e relativas da pena. Ainda que alguns autores clássicos mencionassem a finalidade preventiva da pena, preponderou a retributiva, um justo e proporcionado castigo que a sociedade inflige ao culpado, uma forma de tutela jurídica. [8]

Entretanto, suas próprias argumentações constituiram os fatores de seu declínio: a prerrogativa reacionária do Estado ultrapassou os limites da conduta que a originara, sendo o imputado considerado vítima da tirania deste, resultando na diminuição dos direitos da sociedade em face do delinqüente, além de seu distanciamento da realidade humana, bem como a despreocupação com o estudo das causas da delinqüência, acarretar o aumento da criminalidade e da recidiva. [9]tima da tirania deste, resultando na diminuiçriginara

Contrapondo-se à Escola Clássica, a Escola Positiva deslocou a problemática penal do plano da razão (norma jurídica) para o da realidade (social), para uma orientação empírico-positiva, visando resgatar o social e o homem delinqüente. Dessa forma, almejou a diminuição dos delitos aliada a da pena, através do diagnóstico das causas da criminalidade. [10]

A aplicação da pena passou a ser uma reação natural contra a atividade anormal e o delito e o delinqüente, encarados como patologias sociais. A pena distou do caráter retributivo para assumir concepções utilitaristas, fundamentando-se na personalidade, capacidade de adaptação e periculosidade do réu. [11]

Apresentou três fases distintas: antropológica, jurídica e sociológica. A primeira fundada por César Lombroso, estudou os delinqüentes em sua vida e em seus traços anatômicos, criando a antropologia criminal direcionada a aspectos orgânicos e psicológicos do infrator. A partir desse estudo foi estabelecida uma tipologia dos criminosos. Seriam eles, assim, classificados: natos, passionais, loucos, ocasionais e epiléticos. [12] O criminoso poderia ser reconhecido através de estigmas como assimetria facial, tatuagens, irregularidades nos dedos, etc. [13] A segunda, cujo mentor fora Rafael Garofalo, defendeu o teor jurídico dessas inovações, formulou o conceito de periculosidade do delinqüente e se demonstrou favorável à pena de morte. Essa afirmação aliada à ênfase na defesa social, justificaria seu demasiado ceticismo com relação à readaptação do homem criminoso. [14] Enrico Ferri, por sua vez, foi o fundador da Sociologia Criminal, enfatizando a responsabilidade social e a possibilidade de readaptação do infrator. Foram contribuições dessa escola:

“a) a descoberta de novos fatos e a realização de experiências ampliaram o conteúdo do direito; b) o nascimento de uma nova ciência causal-explicativa: a criminologia; c) a preocupação com o delinqüente e com a vítima; d) uma melhor individualização das penas (legal, judicial e executiva); e) o conceito de periculosidade; f) o desenvolvimento de institutos como a medida de segurança, a suspensão condicional da pena e o livramento condicional; e g) o tratamento tutelar ou assistencial do menor.”[15]

Todavia, além das profundas modificações relativas ao objeto do crime, passaram a ser julgados elementos intrínsecos como paixões, instintos, enfermidades, efeitos do meio ambiente e hereditariedade. Foram introduzidos, no veredicto, não apenas as motivações circunstanciais do ato, mas o provimento de um poder justificável sobre a alma do indivíduo, transferindo o julgamento a instâncias alheias à infração. [16]

2.2 O pensamento unificado

A Escola Clássica, ante ao exposto, baseou a reforma do Direito Penal e suas codificações ao longo do século XIX, subordinando seu sistema jurídico ao fato-crime, enquanto a Escola Positiva visou à reforma da ideologia clássica através de concepções intervencionistas, imperando a fundamentação preventivo-especial da pena. Sua emergência só foi possível com a antecedente ultrapassagem do Estado de Direito liberal para o Estado de Direito social ou intervencionista. Entretanto, seu império não implicou o abandono discursivo do Direito Penal do fato, por isso viabilizou um Direito Penal de conciliação, justificando convivência da concepção preventivo-especial, da necessidade de individualização da pena àquelas oriundas do classicismo (legalidade, retribucionismo e responsabilidade moral) nas legislações penais do século XX. Daí em diante, contracenam os discursos de garantia do indivíduo, paralelamente à defesa social, do homem como limite do poder punitivo e como objeto de intervenção positiva, justamente por ser o antagonismo escolar aparente, eis que dissolvido na prática penal.  [17]

Concordando com Luiz Flávio Gomes, hoje não é cabível a dissociação da especulação teórica da análise empírica. Criminologia e Direito Penal são disciplinas autônomas, porém inseparáveis como componentes de uma ciência penal globalizadora. O distanciamento delas reduziria o sistema a um mero decisionismo, cuja ausência de sensibilidade às questões históricas temporais e aos conhecimentos da ciência tornaria suas leis incrédulas. De forma inversa, o saber empírico absorto faliria o almejado sistema de garantias de segurança e igualdade, que comanda o Estado de Direito. [18]

Contudo, a atualidade brasileira revela um Direito Penal desproporcional aos limites de seu âmbito científico, abrangendo matérias que não deveriam ser de sua competência. A razão dessa crise também de efetividade de jurisdição e da pena decorre da ausência de uma política criminal adjunta a uma legislação correspondente, provenientes de adequada visualização da problemática contemporânea. [19]

3. Atuais tendências político-criminais

As tendências político-criminais mais importantes são agrupadas em três grandes grupos denominados punitivistas, abolicionistas e minimalistas.

Os primeiros crêem no Direito Penal como prima ratio, sendo utilizado, por isso, até em infrações de menor relevância, como instrumento de controle da classe que o detiver, como mecanismo de transformação da sociedade. Para esses, a coação e a repressão representam as únicas formas de resposta ao fato criminoso, independente do bem jurídico por ele lesado. A corrente abolicionista, por sua vez, defende o seu banimento, em virtude das falhas que seu fundamento ético-político possui ou, devido ao desequilíbrio da relação custo-benefício que sua tríplice constrição propaga. Já o movimento minimalista envolve inúmeras idéias relacionadas à defesa da contração do Direito Repressivo, concebendo o Direito Penal como apenas uma das várias formas que o Estado possui para reduzir a violência. [20]

É a busca desenfreada por uma eficácia preventiva funcionalista do Direito Penal que gera movimentos antagônicos como o Direito Penal do Inimigo ou teoria da prevenção geral positiva, defendida por Günther Jakobs, o qual se baseia em estímulos positivos a cerca do valor da norma para justificar ser ela o único ente capaz de reger as expectativas sociais. A prevenção geral negativa, na atualidade, é implicitamente percebida na persuasão exercida pela mídia, diante da elevação dos índices de violência. A sociedade é indiretamente levada a crer que o comportamento antinormativo só será findo mediante a atuação repressiva do Estado, através da aplicação de penas mais severas ou da infusão da intimidação por meio da norma. [21]

Os dois primeiros grupos, portanto, pecam ao permitir que surjam como conseqüências da prática de suas teorias, a criminalização da pobreza, o encarceramento de grande parte da população e a anarquia punitiva. Por isso, o caráter subsidiário da Ciência Penal perpetuado pelas correntes minimalistas parece melhor adequar-se aos anseios, libertos de influências, da sociedade. [22]

Considerações finais

A legitimidade e a credibilidade do sistema penal de um Estado social democrático de direito estão condicionadas a sua capacidade protetiva de reduzir a violência que assola a sociedade, conjuntamente à finalidade de assegurar garantias formais e materiais sem extrapolar os limites impostos por esse tipo de estado. O Direito penal é somente um de muitos instrumentos disponíveis ao Estado para lutar contra a criminalidade. São, portanto, o caráter subsidiário e a natureza fragmentária, que definem o princípio da intervenção mínima, os conformadores do modelo de Direito Penal gerado segundo posturas minimalistas. [23]

A fragmentariedade faz com que tutela penal se restrinja aos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e a ações cuja ofensa gerada obstrua o satisfatório viver em sociedade. Dessa forma, não está legitimada a atuar sobre a tutela moral, funções estatais, ideologia, questões religiosas, nem em fatos de escasso relevo. A subsidiariedade só admite o ramo repressivo do Direito quando seus outros ramos não são suficientes para solucionar o problema. Esse caráter atua externamente através de alternativas não formais ou de ramos diversos ao penal e internamente segundo orientações de uma intervenção penal, todavia, amena. [24]

Cezar Roberto Bitencourt enfatiza essa concepção, uma vez que a ultima ratio ou princípio da intervenção mínima preconiza a limitação do poder incriminador do Estado, promovendo a criminalização de condutas apenas quando constituirem meio necessário para a tutela de determinado bem jurídico. Destarte, assevera que o Direito Penal deverá manifestar-se somente em situações onde os demais ramos do Direito forem considerados inadequados ou inaptos a tutelar bens relevantes à vida do indivíduo e da sociedade. Para ele, as justificativas desse entendimento advêm da sanção penal constituir um risco à existência social do afetado e com isso, produzir também um dano social. [25]

Nessa esteira, também Júlio Fabrini Mirabete apregoa que a intervenção do Direito Penal somente é legítima diante de exigências de uma proteção mais intensa à coletividade, quando o delito consiste em um injusto mais grave, bem como desvela uma culpabilidade reprovável, demonstrando a real necessidade da sanção penal. Por isso, a pena se destina a situações em que represente o único meio de proteção eficiente e suficiente da ordem social frente a ataques relevantes. [26]

A menor intervenção penal, portanto, é a representação da atuação sensata do Estado destinado a tutelar penalmente os bens relevantes da sociedade, não descartando a criminalização compatível com a filosofia de veemente necessidade e da ineficácia de outros meios da política criminal.

Informações Sobre o Autor

Fernanda da Rosa Cristino

Graduada em Odontologia pela Universidade Federal de Santa Maria /RS, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal de Santa Maria/ RS, Especialista em Ciências Criminais pela Unama/IDRS, Especialista em Segurança Pública e Direitos Humanos pela Fadisma/RENAESP, Especializanda em Gestão da Segurança Pública na Sociedade Democrática pela ULBRA/RENAESP, Perita Odonto-legista do Instituto Geral de Perícias do RS