Software: a discussão sobre pirataria e os abusos processuais

As grandes empresas brasileiras estão, atualmente, expostas a uma
situação no mínimo curiosa.

Gigantes da computação mundial, empresas como a MICROSOFT CORPORATION
e outras, vêm ingressando em juízo, por todo o país, com ações cautelares de
busca e apreensão de programas de computadores alegadamente “piratas”.

As referidas cautelares são seguidas de ações cíveis que tramitam pelo
rito ordinário e que visam a condenação das empresas a indenizarem as
multinacionais por seus alegados prejuízos decorrentes do dito “uso ilícito”
dos softwares, e pedem que na
condenação incida uma multa equivalente a 3.000 (três mil) vezes o valor de
cada programa eventualmente encontrado sem licença.

A
discussão, portanto, gira em torno da interpretação dada ao fato à luz do disposto
nas leis de Direitos Autorais (Leis n°s 9.609/98 e 9.610/98).

O assunto é amplo e merece análise pontual dos seus diversos aspectos,
até mesmo uma profunda reflexão sobre o que deve ser considerado, exatamente,
como contrafação (pirataria), mediante a melhor interpretação da lei. Outro
aspecto fundamental a ser analisado é a aplicação dos dispositivos do Código de
Defesa do Consumidor nas discussões, uma vez que as empresas nacionais são
consumidoras finais dos softwares e
devem ser protegidas pela legislação específica no caso, o que, em Brasília, já
foi reconhecido em uma sentença de primeira instância. No entanto, são pontos
para análise futura.

Neste texto, pretendo abordar apenas um aspecto técnico processual que
envolve as ações judiciais promovidas pelas gigantes mundiais da computação,
especificamente a absoluta falta de interesse de agir dessas firmas no manejo
das cautelares de busca e apreensão que antecedem e preparam o caminho das
ações de indenização pelo rito ordinário.

O interesse de agir, condição da ação que é, deve estar inegavelmente
presente na petição inicial, dentre outros requisitos, para que autorize ao
juiz receber e mandar processar o feito.

E o que se dá neste caso é que as gigantes da computação vão a juízo
cível sem provas e, sequer, indícios de prática da alegada contrafação pelas
empresas nacionais, que dariam ao juiz um mínimo de elementos para formar a sua
convicção e deferir, ou não, as liminares pedidas.

As empresas usam como subsídio legal para embasar a sua pretensão, o
disposto no artigo 13 da Lei 9.609/98, que afirma que “…a ação penal e as diligências preliminares de busca e
apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador,
serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das
cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas
versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo,
mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando…”.

Então, entram em juízo com as cautelares de busca e apreensão dos
referidos programas e pedem uma vistoria, a ser determinada no mesmo despacho
de deferimento das liminares e realizada pelo próprio perito nomeado. Se forem
encontrados programas sem licença, procede-se a apreensão.

Ocorre que nas iniciais dessas cautelares, as autoras fundamentam os
fatos afirmando ao juiz que “…tomaram conhecimento…” ou “…existem fortes
indícios…” de que a empresa A ou B esteja usando programas de computadores
sem licença.

Em alguns casos, chegam a afirmar que tomaram conhecimento da prática
da contrafação por denúncia anônima a um disque denúncia que seria oferecido
por associações de defesa de direitos de autores. Com base nisso, e só nisso,
pedem as liminares. Os juizes, quando as concedem, nomeiam um perito que vai
até a empresa escolhida para ser a ré e ele, lá estando, portador de ordem
judicial, procede à varredura nos arquivos privados das empresas, em uma
atuação com a voracidade típica daqueles atos inesperados, levando ao pânico os
representantes legais das empresas que, até então, não entendem nada do que
está ocorrendo.

Fica
claro que as autoras vão a juízo sem ter certeza de que a ré escolhida esteja
efetivamente promovendo contrafação. Usam de presunção para pedir as liminares
e, muitas das vezes, as conseguem. Impende ressaltar que no mais das vezes,
essas “rés” utilizam os referidos programas apenas como destinatárias finais do
produto, utilizando-os apenas em seus computadores, interligados ou não pelo
sistema de rede interna e, portanto, não estão exercendo o comércio de
reproduções dos softwares, de modo que inaplicável o disposto no artigo 14 da
Lei 9.609/98. Assim, essas empresas, na disposição do artigo 2º da Lei 8.078/90
(Código de Defesa do Consumidor), devem ser consideradas consumidoras finais
dos programas.

Mas é importante que se ressalte que o disposto no artigo 13 da Lei
9.609/98 refere-se à instrução de procedimento criminal. O juiz criminal, para
a verificação e tipificação de conduta que eventualmente se enquadre como crime
de “pirataria” está autorizado a determinar as vistorias prévias. Mas em juízo
cível, autorizar por liminar concedida inaudita
altera pars uma vistoria para ver se há uso, em pessoas jurídicas de
direito privado, de programas de computador sem licença, com base em uma
alegação fundada em mera presunção da autora, que afirma por vezes que recebeu
uma denúncia anônima, é prestigiar a violação de direitos básicos previstos na
nossa Constituição Federal.

Na verdade, essas gigantes mundiais da computação, nessas ações
cautelares cíveis, acabam por fazer do Poder Judiciário um mero verificador de
uma eventual conduta ilícita que elas presumem estar ocorrendo. Ora, se as
autoras não têm certeza da prática da alegada contrafação, não têm provas ou
indícios veementes de convicção (provas estas que devem vir na inicial da
ação), não têm interesse de agir e não podem promover as ações cautelares.

O fato é que não estão presentes as condições da ação que autorizem a
concessão dessas liminares para vistoria nas empresas rés, já que nestes
procedimentos cíveis se discutem indenizações por alegados prejuízos de ordem
patrimonial e não a conotação criminal da conduta.

Assim, quando vão a juízo baseadas em mera presunção, afirmando que
tomaram conhecimento de suposta prática de contrafação sem prová-la de plano e
por vezes afirmando decorrerem de denúncia anônima, prestigia-se uma conduta
odiosa que é a delação anônima, repugnada pela nossa Constituição Federal.

Reafirme-se
que, na melhor interpretação da lei, a rigor não há que se falar em
contrafação, já que essas empresas não estão exercendo o comércio de
reproduções dos softwares, de modo que inaplicável o disposto no artigo 14 da
Lei 9.609/98 e devem ser consideradas consumidoras finais dos programas, como
afirmado anteriormente.

Se as empresas da computação não têm certeza da prática da contrafação
que alegam ocorrer, devem notificar as empresas nacionais, comunicando-as de
que foram denunciadas anonimamente por estarem usando softwares sem licença e avisá-las das consequências que poderão
advir daí se, ao final, forem verdadeiras as tais denúncias.

Essa é a conduta ética que se espera das gigantescas e poderosas
empresas da computação mundial. Agora, usar um processo judicial e a máquina do
Estado para ver se está ocorrendo uma alegada contrafação é algo inaceitável e
não pode ser prestigiado pelo Poder Judiciário.