Súmula 321 do STJ: (in)aplicabilidade às entidades fechadas de previdência complementar

Resumo A inaplicabilidade da Súmula 321 do STJ às Entidades Fechadas de Previdência Complementar decorre da relação jurídica de caráter civil existente entre os Fundos de Pensão e seus participantes, em razão da sua função social, finalidade não lucrativa e ausência da contraprestação do serviço e remuneração. O que se vê nas relações entre EFPC e seus participantes é o associativismo voltado para a busca de uma finalidade previdenciária, com base numa gestão participativa e objetivos sociais comuns, que se resumem na rentabilidade dos recursos vertidos pelos empregadores ora patrocinadores e seus empregados – participantes – aos planos previdenciais, visando à garantia do pagamento futuro de benefícios de complementação de aposentadoria a um grupo fechado de participantes.

Palavras chaves: Código Defesa do Consumidor – Entidades Fechadas de Previdência Complementar – Participantes – Pagamento de benefícios

Abstract: The inapplicability of Precedent 321 of the STJ Closed end private pension entities stems from the legal relationship existing between the civilian Pension Funds and their participants, by reason of its social, non-profit purpose and lack of consideration of service and remuneration. What you see in the relationship between CVET and its participants is the association toward the pursuit of a social security purpose, based on a participatory management and common social objectives, which are summarized in the profitability of resources poured by employers now sponsors and their employees – participants – the pension plans, aimed at securing the future payment of additional retirement benefits to a closed group of participants.

Keywords: Consumer Defence Code – Closed Entities for Pension Funds – Participants – Benefit payments

INTRODUÇÃO

A Previdência Oficial foi criada com o objetivo de ser um dos principais instrumentos de estabilidade social, visando à proteção ao trabalhador e sua família, por meio de sistema público de política previdenciária solidária, inclusiva e sustentável, com objetivo de promover o bem-estar social, assegurando direitos básicos ao cidadão, através dos pagamentos de benefícios.

A Seguridade Social foi implementada mediante a conjugação de diversos regimes: o Regime Geral, gerido pelo Poder Público, apto a garantir as necessidades básicas dos beneficiários; o Regime Próprio dos servidores públicos vinculados a diversas pessoas políticas e o Regime Privado, posto sob os cuidados dos particulares.

É traço significativo, no modelo contemporâneo de proteção, a combinação entre atuação do Poder Público e das entidades privadas de previdência complementar no esforço de unificação das políticas sociais para o setor.

A Previdência Social, na década de 1980, tornou-se deficitária, devido às profundas modificações do mercado de trabalho, em especial o aumento da informalidade; o envelhecimento da população, cujo efeito resulta da combinação entre a redução dos níveis de fecundidade, mortalidade e aumento da expectativa de vida, em virtude do desenvolvimento tecnológico, das novas formas de produção de alimentos, do acesso à educação, da proteção social e principalmente dos avanços da medicina.

A necessidade do cidadão de se prevenir financeiramente antes da aposentadoria, se torna cada dia mais importante, sendo relevante o papel desempenhado pelas entidades administradoras de planos de previdência privada, que constituem um dos principais recursos para o desenvolvimento da economia do país. O capital destinado aos investimentos, para o mercado financeiro não significa apenas ganho de dinheiro, mas garantia de benefícios ao investidor e a toda sociedade, na medida em que impulsiona a economia e capitaliza o patrimônio constituído pelas contribuições dos participantes e das empresas patrocinadoras, que investidos a longo prazo, através da sua rentabilidade, torna-se parte significativa e indispensável ao pagamento de benefícios futuros aos seus participantes.

A figura da Previdência Privada Complementar, de caráter facultativo, surge como uma opção de prevenção, por intermédio da complementação do benefício concedido pela Previdência Social Oficial.

A complementação de aposentadoria não é nenhuma novidade, ao contrário do que muitas pessoas pensam, pois a referida complementação consiste numa garantia de continuidade da qualidade de vida do trabalhador, após a sua inatividade.

A REGULAÇÃO DO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA NO BRASIL

O grande marco regulatório da Previdência Privada Complementar no Brasil ocorreu em julho de 1977, com a edição da Lei nº 6.435, que definiu as regras de constituição, organização e funcionamento das entidades de previdência privada, vigoradas até 2001.

A modernização da legislação da Previdência Privada Complementar iniciou-se com a Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, que deu nova redação ao art. 202 da CF/88. O novo texto passou a disciplinar a previdência complementar dentro do título da Ordem Social, o que exigiu elaboração de duas leis complementares, que vieram a ser, mais tarde, as Leis Complementares de nºs 108 e 109, ambas de 2001.

A Lei Complementar nº 108/01, trouxe regras especiais sobre as Entidades Fechadas de Previdência Complementar patrocinadas por entes da Administração Pública Direta e Indireta, sendo responsável pela regulamentação do parágrafo 4º do art. 202 da CF/88: “§ 4º – Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada”.

A Lei Complementar nº 109/01, intitulada norma geral, foi responsável pela regulamentação do art. 202, caput, da CF/88: “O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar”.

Os novos atos normativos trouxeram para o segmento de previdência complementar significativas mudanças, adequando o seu conteúdo às novas realidades do mercado.

Posteriormente, por intermédio da Emenda Constitucional nº 40, de 29/05/2003, restou alterada também a redação do art. 192, suprimindo-se a referência “seguros, previdência e capitalização”.

No mesmo ano, com a edição da Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, nova redação foi dada ao art. 40 da CF/88, dispondo os parágrafos 15 e 16 sobre a possibilidade de criação, por meio de lei ordinária, de previdência complementar para os servidores públicos nas três esferas federativas.

A Previdência Complementar, desde 2003, vive uma fase de expansão que reverteu a sua tendência de estagnação materializada desde meados de 1990. Esse fato resulta da combinação de alguns fatores, como, as fragilidades da previdência oficial, bem como da crescente preocupação da população com relação à capacidade da previdência oficial de oferecer uma aposentadoria mais próxima ao rendimento da atividade.

Apesar dos benefícios pagos pelo INSS não serem significativos, o regime geral de previdência é um fator importante para a redução da desigualdade social.

O ambiente propício resulta num cenário macroeconômico positivo, marcado por conquistas como o crescimento sustentado pelo PIB, taxa de juros declinantes, inflação sob controle e redução da desigualdade na distribuição de renda do Brasil, consequência, da conquista pelos brasileiros de um padrão de vida melhor e com isso, um poder aquisitivo capaz de gerar poupança com vistas a complementar sua própria renda na aposentadoria.

No contexto da Previdência Privada Complementar, as pessoas jurídicas envolvidas, como entidade, patrocinador e instituidor, são distintas. O patrocinador é responsável pelo custeio, a entidade pelo direito aos créditos vertidos pelo empregador ora patrocinador e o participante por constituir o benefício, nos moldes do regulamento e convênio de adesão, ora em vigor. 

As entidades de previdência privada têm autonomia financeira e administrativa em relação às patrocinadoras e instituidoras, sendo referidas entidades responsáveis pela administração do patrimônio coletivo pertencente ao plano multipatrocinado e solidário, em que aos participantes são concedidos direitos a aportes que integram os benefícios na proporção da contribuição de cada participante.

O autor Vladimir Novaes Martinez[1], em sua obra, destaca que:

“As fontes de custeio do plano de prestações de entidades consistem em contribuições patronais dos patrocinadores e pessoais, dos empregados, bem como no rendimento das aplicações patrimoniais e financeiras. A entidade previdenciária consubstancia-se em pessoa jurídica de direito privado, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, inteiramente distinto da mantenedora, geralmente sociedade civil ou fundação, regida pelo Estatuto Social, acompanhada de perto, mas não ficando à mercê da administração da instituidora”.

O Regime Geral de Previdência se encontra sob o império do ordenamento jurídico estatal, de direito administrativo, enquanto o regime complementar é demarcado pelo direito privado, no qual a estrutura contratual dita as regras, ficando os agentes privados, como fundos de pensão, associações ou fundações destinados a zelar pela proteção social de um determinado grupo de pessoas bem delimitado, denominados participantes.

A INAPLICABILIDADE DO CDC ÀS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA

As entidades de previdência privada conservam a característica elementar de, na qualidade de componentes do Sistema Brasileiro de Seguridade Social, estarem sob a tutela do Poder Público.

As estruturas organizacionais das entidades de previdência privada têm seus termos delimitados por contrato, aqui entendido não apenas enquanto ato constitutivo ou institutivo, mas como conjunto de preceitos regulamentares e, igualmente, como instrumental, mediante o qual os interessados estabelecem seus ligames com o plano previdenciário privado.

Um dos contratos é o denominado contrato de previdência privada, mediante o qual são implementados os planos desta previdência privada.

O objeto desse contrato de direito privado consiste na manutenção do padrão de vida dos participantes, mediante o pagamento de benefícios, sendo devido ao sujeito protegido pelo regime geral de previdência social, desde que o contrato de adesão do plano de previdência privada disponha expressamente.

A única delimitação constitucional imposta ao valor do benefício de previdência privada decorre das quantias vertidas pelo patrocinador ao plano, que não poderão ser superior à quantia vertida pelo participante, ou seja, deve haver a paridade contributiva. As reservas de poupança devem garantir os benefícios contratados, mediante contrato de adesão.

O fundo previdenciário instituído pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) é espécie de seguro coletivo, engendrado em bem lançadas bases atuariais. Os planos de previdência complementar possuem inúmeros benefícios, cuja designação pode ser até idêntica, mas o revestimento, ou seja, a natureza é inconfundível, aos existentes no regime geral de previdência social.

Na sua dinâmica, a exigência constitucional fundamental, é que o regime complementar seja mantido, na totalidade, por contribuições devidas pelos participantes, que podem ser tanto ativos como assistidos, por instituidores, patrocinadores e contratantes, além de outras receitas advindas, por exemplo, de aportes individuais feitas por qualquer participante.

A Previdência Privada é constituída pelas Entidades Fechadas e Abertas de Previdência Privada.

As Entidades Fechadas de Previdência Complementar, também conhecidas como Fundos de Pensão, são constituídas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos, fiscalizadas e reguladas por órgãos vinculados ao Ministério da Previdência Social, por meio, respectivamente da Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC e do Conselho Nacional de Previdência Complementar – CNPC.

O objeto das Entidades Fechadas de Previdência Complementar compreende a gestão dos recursos financeiros provenientes das contribuições previdenciárias e o seu retorno em benefícios para os seus participantes, quando da concessão da suplementação de aposentadoria.  

As Entidades Abertas de Previdência Privada ao contrário das Entidades Fechadas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas, têm natureza jurídica estritamente comercial, sendo reguladas e fiscalizadas pelo Ministério da Fazenda, por intermédio do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), sendo fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados, cujo objetivo primordial é a instituição e operação de planos de benefícios de caráter previdenciário, comercializados a qualquer pessoa física, através de instituições financeiras ou seguradoras independentes, concedidos na forma de renda continuada ou pagamento único.

As Entidades Abertas de Previdência Complementar são responsáveis por oferecerem planos na modalidade de contribuição definida, onde as contribuições são exclusivamente efetuadas pelo participante, ao contrário das Entidades Fechadas de Previdência Complementar que são entidades responsáveis por ofertarem planos na modalidade de benefício definido, de contribuição definida e de contribuição variável (misto), nas quais as contribuições partem do patrocinador, ora empregador e do próprio participante.

Atualmente uma questão relevante e que se constitui num grave problema para as entidades fechadas de previdência complementar diz respeito ao resgate antecipado das contribuições, por parte dos participantes que se desligam dos planos previdenciais, sem a perda do vínculo empregatício com a patrocinadora e que por força da Súmula 321 do STJ, apesar de não aplicável às aludidas entidades, o Poder Judiciário tem deferido o pleito de participantes, quanto ao resgate da reserva de poupança, sem a perda do vínculo empregatício.   

As Entidades Fechadas de Previdência Complementar estão amparadas, nos seus atos de gestão financeira, pelo artigo 202 da Constituição Federal, essencialmente pelo disposto em seus parágrafos 2º e 4º, além de estarem subordinadas à legislação federal, em especial, a Lei Complementar 109/01.

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas existentes entre os Fundos de Pensão e seus participantes modifica o critério constitucional de enquadramento normativo da previdência complementar, provocando o desequilíbrio econômico e financeiro do sistema nacional de previdência privada tal como institucionalizado pelo legislador constituinte.

Em decorrência do caráter sensível em que marcadamente se encontram os planos de previdência complementar, em função do equilíbrio atuarial, deve-se em primeiro lugar, resguardar a proteção do sistema previdenciário de uma forma em geral, em beneficio de todos os participantes, em detrimento da defesa de pretensos interesses.

As Entidades Fechadas de Previdência Complementar constituem a soma de esforços de um grupo de participantes e assistidos, que busca um único objetivo social comum é a complementação de aposentadoria.

A natureza da relação jurídica existente entre Entidades Fechadas de Previdência Complementar e os participantes são de caráter civil, em razão da sua função social, finalidade não lucrativa e ausência da contraprestação do serviço e da remuneração.

Como no Brasil, a previdência complementar privada é composta por duas entidades privadas, em regimes distintos, sendo uma denominada previdência complementar fechada e outra, a previdência complementar aberta, a própria Lei Complementar 109/01, em seus artigos 31 e 36, ressalta as diferenças legais e os planos de benefícios administrados por ambas as entidades.

A diferença básica entre as duas modalidades de entidades de previdência privada é nítida, principalmente quanto ao caráter empresarial das atividades desempenhadas apenas pelas Entidades Abertas de Previdência Complementar que atuam em regime de mercado, com estrita finalidade lucrativa.

As Entidades Fechadas de Previdência Complementar, não atuam no setor com finalidade lucrativa. Não raras vezes, referidas entidades constituídas na modalidade de previdência privada instituída, na busca da proteção de um grupo fechado de participantes, visam unicamente à complementação de benefício futuro, sem qualquer repartição de lucros.

Na concepção de Rachel Sztajn[2], a teoria jurídica da empresa sob o foco da atividade empresarial e dos mercados, é necessária à caracterização da empresa o desenvolvimento de atividade econômica que produza riqueza, mediante assunção do risco da organização, a economicidade da atividade e a produtividade voltada para mercados, daí porque haveriam de ser excluídas da noção de empresa as “atividades de mera fruição”.

O Código Civil de 2002, ao tratar do direito de empresa, define a figura do empresário, em seu artigo 966 como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único: Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

Para Rachel Sztajn, a definição constante do caput do citado artigo 966 estaria incompleta. Segundo a autora o conceito deveria ser acrescido da seguinte frase: “que os bens e serviços são oferecidos em mercados, o que desde logo elimina atividade econômica exercidas para satisfação de necessidades dos agentes e familiares”.

Com a vigência do Novo Código Civil, a autora Rachel Sztajn[3] definiu as atividades empresariais como aquelas que caracterizam-se por serem econômicas e organizadas para produção de bens e serviços para mercados; são exercidas profissionalmente, e o escopo de lucro, que tanto pode ser representado pela partilha de excedentes financeiros quanto pela partilha de utilidades econômicas patrimoniais é outro elemento presente na definição de empresa.

À luz do conceito de empresa delimitado por Rachel Sztajn, as Entidades Fechadas de Previdência Privada, podem se enquadrarem como empresas, pelo desempenho de atividade conduzida com o método de organização econômica, de alta complexidade e sujeita a forte regulação e fiscalização pelo Estado, à medida que são responsáveis pela gestão de recursos de terceiros, visando manutenção constante das condições econômico-financeiras e patrimoniais para atender às obrigações assumidas contratualmente perante os participantes, assistidos e seus respectivos patrocinadores ou instituidores.

Sob o aspecto produtividade, entendida como a criação de utilidades para satisfazer as necessidades humanas em sociedade, que no caso das entidades fechadas de previdência privada é reconhecida pela administração de planos de benefícios previdenciários de caráter complementar, que compreende desde as atividades instrumentais de administração do financiamento e dos investimentos de recursos captados junto aos patrocinadores e participantes, até o pagamento final aos participantes de benefícios futuros.

No que se refere ao profissionalismo, em virtude do exercício da atividade empresarial, decorrente da oferta de bens e serviços produzidos, em caráter não eventual, mas constante, as Entidades Fechadas de Previdência Complementar se enquadram no conceito de empresa, principalmente sob o aspecto da oferta e administração permanente de planos de previdência privada, destinado a novos participantes – empregados das patrocinadoras.

Por último, quanto à destinação da atividade ao mercado e a busca da finalidade lucrativa, conclui-se que a atividade desempenhada pelas Entidades Fechadas de Previdência Complementar, que consiste na administração de planos de benefícios, não se enquadra no conceito de empresa, pois não há a destinação de produtos e serviços ao mercado, mas apenas a um público restrito, constituído por empregados de patrocinadores ou filiados de entidades instituidoras, que por força de regulamento previdencial, podem aderir aos planos de benefícios próprios oferecidos por cada patrocinador ou instituidor, considerando a possibilidade de administração pelas entidades fechadas de previdência privada de fundos multipatrocinados, ou seja, planos de benefícios de diferentes grupos de participantes vinculados a patrocinadores ou instituidores independentes uns dos outros.

Por consequência, não havendo oferta de planos de benefícios pelas entidades fechadas de previdência privada no mercado, não há busca da finalidade lucrativa, pois referidas entidades apenas se responsabilizam pela capitalização das reservas matemáticas, constituídas pelas contribuições vertidas por empregados e empregadores, seja na condição de patrocinador ou instituidor, cuja única finalidade é a rentabilidade dos recursos para garantia de pagamento futuro de benefícios de complementação de aposentadoria a um grupo fechado de participantes.

Portanto, diferente das sociedades empresárias, organizadas para a exploração de atividades destinadas ao lucro, mediante remuneração pela contraprestação de serviços, às relações jurídicas existentes entre entidades fechadas de previdência privada e seus participantes não se aplica o Código de Defesa do Consumidor.  

CONCLUSÃO

Portanto, diante das relações jurídicas entre Entidades Fechadas de Previdência Complementar e seus participantes, é inaplicável a Súmula 321 do STJ, pela inexistência de relação consumerista, ausência de remuneração pela contraprestação dos serviços prestados e consequentemente, pela finalidade não lucrativa, tendo em vista que o patrimônio e respectivos rendimentos, auferidos pela capitalização dos investimentos realizados pelas aludidas entidades, revertem-se integralmente na concessão e manutenção do pagamento de benefícios futuros aos seus participantes.

A nosso ver merece reforma a Súmula 321 do STJ, a fim de que se esclareça que a sua aplicação destina-se apenas às Entidades Abertas de Previdência Complementar, pois de fato, as Entidades Fechadas de Previdência Complementar não se enquadram no conceito de fornecedores previstos no Código de Defesa do Consumidor, pois não comercializam os seus benefícios, nem os distribuem no mercado de consumo.