Resumo: O Código de Processo Penal, com a reforma da Lei n° 12.403/2011, incorporou outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão preventiva, tal como a possibilidade de suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. Porém nada menciona acerta de eventual suspensão cautelar dos vencimentos do servidor afastado, o que poderá suscitar dúvidas na aplicação da medida de cautela, problema que deverá ser solucionado à luz dos princípios constitucionais que norteiam a matéria.
Palavras-chave: medidas cautelares de natureza pessoal; suspensão da função pública; proibição da suspensão cautelar dos vencimentos do servidor; indenização por danos morais e patrimoniais; demora para o término da ação penal; absolvição e afastamento da função pública; condenação e compatibilidade para o serviço público.
Sumário: 1 Suspensão cautelar da função pública; 2 Suspensão cautelar dos vencimentos do servidor afastado: princípio da legalidade; princípio da presunção de inocência; princípio do devido processo legal; 3 Vedação da suspensão cautelar dos vencimentos do servidor da norma extrapenal; 4 Do prazo de vigência da suspensão cautelar da função pública e o pagamento dos vencimentos ao servidor; Notas Bibliográficas.
1. Suspensão cautelar da função pública
Entre as inovações que foram acrescentadas às medidas cautelares de natureza pessoal no processo penal, se encontra a possibilidade de decretação da suspensão da função pública (ou atividade de natureza privada), sempre que, não sendo caso de prisão preventiva e, em face da necessidade de imposição de uma medida de cautela melhor adequada ao caso concreto, devido em parte ao fato de que o agente do ilícito penal trata-se de servidor público, que, no exercício de sua atividade funcional, em razão dela ou utilizando-se das facilidades inerentes à investidura no cargo, comete o crime e pela mesma razão poderá criar dificuldades ou impor obstáculos à regular persecução penal[1].
É razoável ter em conta que, em tais hipóteses, o servidor pelo livre acesso “à cena do crime”, ou pelo constante contato ou certo poder hierárquico que possui em relação a certas pessoas – testemunhas ou vítimas -, poderá de um modo ou de outro interferir na regular instrução do feito, dificultando a colheita de provas ou obstruindo a instrução criminal, ou, por vezes, ainda, intimidando seus pares ou outros funcionários a ele diretamente subordinados, carreando, tal comportamento, em evidente prejuízo à persecução penal.
Nestas condições muito se perderia da efetividade da tutela jurisdicional, justificando-se o afastamento cautelar da função pública do servidor acusado ou denunciado pela prática de crime, medida que agora esta devidamente autorizada pelo artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal.
Convém observar que a lei é textual ao afirmar que a decretação desta espécie de medida cautelar se dará quando houver “justo receio da utilização da função pública para o cometimento de crimes, atendido os demais pressupostos previstos pelo artigo 282 da norma processual penal”.
Aqui, segundo pensamos, a referência não deverá ser somente à “reiteração” de atividade criminosa, hipótese que se apresenta mais corriqueira e que, em boa medida, sempre foi fundamento para a decretação da prisão preventiva.
Na hipótese, devemos pensar além, para fazer incluir na interpretação do dispositivo de lei também a situação em que haja sérias evidencias de que o agente público, para dificultar o sucesso da instrução probatória, está cometendo ou na iminência de cometer um dos delitos capitulados, por exemplo, no rol dos “crimes contra a administração da justiça” – tais como os crimes de que tratam os artigos 343, 344 e 347, todos do Código Penal -, ou, ainda, a pretexto da supressão de provas do crime, veja-se os crimes previstos nos artigos 313-A ou 313-B e 314 do Código Penal.
2. Suspensão cautelar dos vencimentos do servidor afastado
Dúvida que remanesce, posto que não esclarecido pelo texto modificado pela Lei nº 12.403/2011, diz respeito a questão dos vencimentos recebidos pelo servidor público, no período em que esteja suspenso do exercício de suas atividades por força da medida cautelar decretada.
A questão deve ser examinada, ao que tudo indica, a partir de pelo menos três princípios regentes da matéria, a saber: princípio da legalidade, princípio da presunção de inocência e princípio do devido processo legal.
Saber se a suspensão da função pública se dará com ou sem prejuízo do recebimento dos vencimentos é matéria que depende da conformação do dispositivo de lei àqueles princípios, como veremos na sequencia do estudo.
Princípio da legalidade
De conformidade com a regra que emana do princípio da legalidade, em sede medidas cautelares no processo penal, como já escrevemos em outra oportunidade “ao indiciado, acusado ou réu, é assegurada a manutenção de sua liberdade de locomoção, somente podendo ser restringida, se, no caso concreto, o magistrado se convencer de estarem presentes as hipóteses para a decretação de uma das medidas de cautela previstas no Código de Processo Penal (ou em legislação própria, por óbvio)” [2].
Agora expressamente reconhecido no texto do artigo 321, do Código de Processo Penal, o principio da legalidade ou da tipicidade das medidas cautelares veda que sejam decretadas medidas restritivas de direitos ou da liberdade do indivíduo, quando não autorizadas pela norma processual penal, ou seja, somente restam autorizadas aquelas medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal e, como medida extrema, a decretação da prisão preventiva nos casos e hipóteses do artigo 311 da norma processual penal.
Segundo a dicção legal, estaria, pois, vedada a decretação de medidas cautelares inominadas no processo penal.
Não se admite, portanto, a limitação de direitos ou da liberdade de locomoção do acusado ou réu pela imposição de outras medidas de cautela diferentes das previstas na norma processual penal. Além do que, merece ser realçado novamente, é de duvidosa incidência em matéria processual penal as chamadas medidas cautelares inominadas com fulcro no poder geral de cautela, em face da proibição decorrente do princípio da legalidade ou da tipicidade das cautelares penais.
Desde logo já é possível afirmar que, em observância ao princípio da legalidade ou da tipicidade, restaria inviabilizado a suspensão dos vencimentos do servidor público afastado cautelarmente de suas funções, à ausência de previsão expressa para tanto.
Princípio da presunção de inocência
Mas convém prosseguir na análise do tema à luz também do princípio da presunção de inocência.
Sobre o princípio da presunção de inocência no cenário da imposição de medidas cautelares, Alexandra Vilela afirma que o conflito que eventualmente surgir entre esta premissa basilar e os direitos, liberdades e garantias do indivíduo, deverá ser solucionado com estrita observância dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade e da “menor intervenção possível” na imposição das medidas de cautela, pois referidas medidas deverão ser razoáveis e suportáveis ao acusado ou réu, devido ao fato de que a restrição estará sendo aplicada àquele que ao final do processo “poderá ser considerado inocente”[3].
E isso até mesmo em razão de que o princípio da presunção de inocência também guarda conexão lógica com o princípio in dúbio pro reo quando analisado como regra probatória, não sendo de se afastar a possibilidade de absolvição do réu que no curso do feito teve contra si a decretação de uma medida cautelar, mesmo a despeito das rigorosas exigências para a sua imposição, dentre estas, a presença de sérios indícios de que o acusado ou réu cometeu o delito que serve de supedâneo à decretação da cautelar.
Assim, a correta aplicação do principio da presunção de inocência determina que seja verifica a real necessidade da medida cautelar e que, de fato, no caso concreto, não há outros meios de se alcançar a efetividade do processo penal.
De todo modo, caso seja decretada, a imposição deverá observar os limites e hipóteses expressamente previstos pela norma processual penal, sob pena de configurar inadvertida medida antecipatória do provimento condenatório em afronta ao principio em análise.
Sob esse aspecto, outrossim, nos parece que não é de se admitir a suspensão dos vencimentos do servidor público afastado de suas funções por razões cautelares, sem que haja na lei método que possa conciliar a suspensão de seus ganhos com sua condição de presumivelmente inocente.
Princípio do devido processo legal
Por derradeiro o princípio do devido processo legal, sobre o qual, em outra oportunidade escrevemos que o “processo não é meio apenas para se buscar a condenação do acusado, mas, sobretudo, também é meio de garantir o direito à liberdade de locomoção e outros que lhe são inerentes”[4].
Daí que, o texto constitucional, no inciso LIV, do artigo 5º, preceitua que: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Logo se vê que, a mitigação de qualquer direito ou garantia individual deverá passar pelo crivo do devido processo legal, princípio em torno do qual todos os demais gravitam e, segundo pensamos, em relação de mútua dependência e subordinação, decorrente da premissa que todo e qualquer processo deve incorporar mecanismos e instrumentos de garantia de um processo leal, paritário, por meio do qual se alcance a plena justiça.
O princípio do devido processo legal é regra de vital importância para a correta equação da fórmula “poder de ingerência do Estado no processo penal”, de um lado, e “preservação de direitos e garantias individuais”, de outro. Nesse aspecto é que deve haver perfeita sintonia e coesão entre o devido processo legal e o devido processo legal “substancial”.
A norma processual penal deve emprestar ao Estado-juiz os meios e instrumentos para conduzir a bom termo a persecução penal com a efetividade que se espera do provimento final, mas garantindo ao acusado ou réu o direito à ampla defesa e ao contraditório, com os meios que lhe são inerentes (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal). Aqui se revela função que é própria do devido processo legal, não apenas no sentindo formal, mas em seu conteúdo maior, o devido processo material ou substancial.
Nelson Nery Junior, com propriedade, ensina que o princípio do devido processo legal não se limita a “tutela processual” (procedural due process), tendo reflexos também no direito material, através de instrumentos efetivos capaz de preservá-los e assegurá-los “por meio do processo judicial ou administrativo”, sendo manifestação do devido processo substancial, por exemplo, os princípios da legalidade e da razoabilidade[5].
Rogério Lauria Tucci, em estudo sobre o tema, afirma que o princípio do devido processo legal implica na exigência de:
a) um “processo legislativo previamente definido e regular” em que, na elaboração das leis, haja observância da “razoabilidade e senso de justiça de seus dispositivos (substantive due processo of law);
b) a existência de instrumento hábil à interpretação e aplicação das normas jurídicas “de qualquer forma de expressão do direito”, o que se concretizará através do processo (judicial process);
c) garantia de paridade de armas, forma de assegurar, em concreto, a igualdade substancial entre os sujeitos do processo.
Em seguida, Tucci fazendo alusão a categoria de um próprio devido processo penal, também reconhece nele os desdobramentos que são indissociáveis em matéria criminal, na forma de direitos e garantias individuais que lhe são específicas, a partir da Constituição Federal: direito à ampla defesa; motivação das decisões judiciais; duração razoável do processo penal; etc., concluindo o autor pela importância do princípio de modo “a tornar efetiva a atuação da Justiça Criminal, tanto na inflição e na concretização da sanção (pena ou medida de segurança), como na afirmação do ius libertatis”[6].
Sobretudo em matéria processual penal, que implica por sua natureza em certa invasão na esfera de liberdade do indivíduo, é salutar e imprescindível oferecer-lhe instrumentos de defesa e de manutenção de sua liberdade de locomoção.
Revelando-se imprescindível a decretação de medidas de urgência para que seja assegurada a regularidade do procedimento e a efetividade da prestação jurisdicional, o conteúdo da imposição deverá ser objeto de norma anterior, dotada da razoabilidade e proporcionalidade, ou seja, não é suficiente a lei que seja dotada de conteúdo formal, é importante que dela se possa extrair também seu conteúdo substancial, que se revele verdadeiramente justo, apto e adequado ao caso concreto. Esta é a característica inerente ao devido processo legal, formal e substancial.
Da conjugação dos enunciados dos princípios analisados é de se afirmar, portanto, que a suspensão dos vencimentos do funcionário público afastado cautelarmente de suas funções, trata-se de medida que seria inviabilizada pela ausência de norma expressa, no plano formal e substancial.
Pensamos que, determinar também a suspensão dos vencimentos do servidor público na hipótese referida, importa em violação daqueles princípios, a tornar ilegítima sua eventual decretação em matéria processual penal.
3. Vedação da suspensão cautelar dos vencimentos do servidor na norma extrapenal
A questão quanto a possibilidade, ou não, de suspensão cautelar dos vencimentos do funcionário público afastado de suas funções encontra previsão em matéria extrapenal, que veda expressamente a supressão da remuneração enquanto perdurar o afastamento cautelar.
No âmbito da norma extrapenal, a imposição da suspensão cautelar do exercício da atividade pública, aqui analisada, encontra autorização expressa nos casos do cometimento de irregularidades ou de comportamento infracional, mormente quando a falta funcional caracterizar ato de improbidade administrativa, todavia, optando o legislador pela proibição da suspensão dos vencimentos do servidor afastado cautelarmente de suas funções[7].
A vedação de que falamos consta do artigo 147 da Lei nº 8.112/90 (regime jurídico dos servidores públicos da União) e do artigo 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92 (Lei de improbidade administrativa).
O primeiro dos dispositivos legais assim está redigido:
“Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração” (g.n.).
O parágrafo único do artigo 147 aqui citado prevê, ainda, a possibilidade de prorrogação do afastamento cautelar pelo mesmo prazo, ao final do qual cessarão todos os seus efeitos, mesmo que o processo não tenha sido concluído.
O outro dispositivo de lei, após esclarecer que a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam após decisão condenatória transitada em julgado, autoriza que, por decisão judicial ou administrativa, poderá o agente público ser afastado do exercício do “cargo, emprego ou função”, sem prejuízo da remuneração (g.n.), quando for necessário o afastamento à instrução do processo[8].
Note-se que, a autorização estampada na Lei n° 8.112/90, no parágrafo único do artigo 147, é mais cautelosa do que a mesma autorização prevista pela Lei de Improbidade Administrativa. Naquela lei, ao contrário desta última, o afastamento cautelar do servidor público não poderá ser indefinido, tendo prazo certo e permitindo-se somente uma prorrogação, o que é salutar para que não haja instabilidades ou reflexos negativos no serviço público ou no órgão no qual exerce as suas atividades o funcionário afastado, principalmente nas situações em que este exerça função de importância ou de comando.
4. Do prazo de vigência da suspensão cautelar da função pública e o pagamento dos vencimentos ao servidor
Em todo caso, nos parece que, a imposição de prazo certo para a duração da medida cautelar de afastamento do funcionário do exercício da atividade pública (ou mesmo de atividade privada) é mais consentâneo com a natureza da medida, que, por ser precária por excelência, há sempre o risco de gerar instabilidades ou incertezas não somente para aquele que é afastado de suas funções, mas também para o órgão ou empresa em que atua o funcionário.
Poderá, ainda, o afastamento cautelar, repercutir sobremaneira na carreira do funcionário, às vezes sem a possibilidade de retornar ao status funcional anterior, na hipótese da medida se mostrar desproporcional, inadequada ou mesmo abusiva, o que ensejaria, inclusive, direito à indenização ao menos por danos morais e, eventualmente, por danos patrimoniais, porque destituído injustamente de função comissionada (ou do alto escalão da empresa), por exemplo, embora, no período em que esteve afastado, tivesse recebido seus vencimentos pelo cargo efetivo que ocupa no serviço público.
E, por óbvio, a situação seria agravada se ao final nada for apurado contra o funcionário afastado de suas atividades, ou se, mesmo condenado, a sanção aplicada não se mostrar incompatível com a continuidade do exercício de suas atividades.
Outro aspecto que merece ser lembrado é que, como a norma processual penal não permite a suspensão do pagamento dos vencimentos do servidor afastado (como também não autorizam aqueles outros diplomas legais mencionados), quanto maior for a demora para o encerramento definitivo da ação penal, por mais tempo será onerado o órgão responsável pela remuneração e que efetivamente esteja efetuando o pagamento de vencimentos sem a contraprestação devida. Tratando-se de agente público que exerce atividade no alto escalão do órgão ou repartição (chefe, diretor de departamento ou divisão, secretários de governo, etc) a conta a ser suportada pelo Estado com certeza seria alta.
Por tais razões, na hipótese aqui estudada, não sendo autorizada a suspensão dos vencimentos do funcionário, é de todo conveniente que, ao ser decretado o afastamento cautelar seja também determinado o prazo de vigência da medida cautelar, de maneira a não torná-la excessiva ou desproporcional para quem deverá suportá-la, ainda mais se considerada a possibilidade de decisão absolutória ou de condenação que não represente incompatibilidade para o serviço público e, de outro lado, para que a tutela cautelar, a despeito de servir à persecução penal, não se torne motivo de pesado ônus aos cofres do Estado, pelo prolongamento em demasia da ação penal e dos efeitos da medida de cautela com o pagamento de vencimentos ao funcionário que, em verdade, fica impossibilitado de oferecer ao serviço público a sua força de trabalho enquanto durar o afastamento cautelar.
Disponível em url = location;document.write(url); https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10196. Acesso em 10/09/2011
Informações Sobre o Autor
Arnaldo Quirino de Almeida
Pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu (Universidade de Coimbra-PT, IBCCRIM-SP) e em Direito Penal e Processual Penal (Universidade Presbiteriana Mackenzie, SP), Assistente de Desembargador Federal no TRF-3ª Região em São Paulo, Professor de Direito Processual Penal e Teoria Geral do Processo.
