Resumo: A partir de uma ponderação pautada na máxima concordância principiológica constitucional, analisa o instituto da Suspensão de Segurança em sua relação com o princípio da igualdade, bem como os conflitos e possíveis desnaturações dos institutos que fazem parte de tal cenário jurídico.
Palavras-chave: Suspensão de Segurança. Direito Líquido e Certo. Devido Processo Legal. Princípio da Igualdade. Interesse Público. Interesse Individual.
Sumário: Introdução; 1. Suspensão de Segurança: delineamentos; 2. (In)constitucionalidade da Suspensão de Segurança; 2.1 Princípio da Igualdade em prol da Suspensão de Segurança; 2.2 Princípio da Igualdade no processo devido (desfavorável à Suspensão); 2.3 Conclusão Parcial; Disposições Finais.
Introdução
A sociedade passa por intensa dinâmica a todo o momento, surgindo uma diversidade de institutos e cenários econômicos, sociais, culturais etc. O direito, por ser um fenômeno profundamente social, também vai se metamorfoseando na medida em que situações fáticas vão produzindo e reproduzindo demandas passíveis de solução. Demandas estas que se encontram tanto introjetadas na sistemática jurídica quanto fora da mesma.
Em sendo assim, é tarefa contínua e ininterrupta do operador do direito conformar e adequar da melhor maneira possível seu instrumental laboral. Isto porque sempre surgirão situações que demandarão mecanismos mais aptos a resolvê-las. Todavia, eleger tais ferramentas requer um balizamento analítico, sistemático e, sobretudo, principiológico, vez que tais mudanças têm o telos de dar continuidade à ordem instaurada, e não do rompimento da mesma. Tanto o é, que, como é sabido, pelo menos no mundo jurídico, existe um controle – o de constitucionalidade – que tem a função de prevenir ou reprimir qualquer norma ou ato, que tente ingressar ou permanecer no ordenamento posto, manifestamente contrário aos valores constitucionais nos quais uma dada sociedade se encontre assentada.
Ocorre que tais balizamentos nem sempre são devidamente observados, gerando um grande aparecimento de institutos ensejadores de situações anômalas no mundo jurídico. É o que acontece, falando mais genericamente, quando o legislador ordinário busca remediar determinadas situações que necessariamente acarretarão na enfermidade de outras. Concretizando mais tal pensamento e tomando como exemplo o próprio tema que aqui será desenvolvido, pode-se vislumbrar fenômeno tal quando do conflito entre o instituto da Suspensão de Segurança e o Mandado de Segurança, ambos devidamente legitimados e encontrando arrimo legal e principiológico na Constituição Pátria.
Se analisados de forma apartada, nenhum problema há de ser notado, porém, o mesmo não ocorre quando de suas análises inter-relacionais. E, diga-se, desde já, que tal análise encontra seu cume no rol de direitos e princípios consagrados em nossa Carta Maior. É nela que se busca a essência para poder dar a melhor interpretação e aplicação quando do conflito sistemático-funcional no ordenamento.
E já esclarecendo que, apesar de o tema que aqui se propõe desenvolver tangenciar, mormente, a seara recursal do processo civil, não furta a posição hierárquica da Constituição, centro irradiador de fundamento para conflitos tais, pois que todo e qualquer processo – civil, criminal, administrativo, etc. – deve obedecer ao Devido Processo Legal, princípio decorrente dessa mesma Constituição, e da maioria das constituições que representam um Estado Democrático de Direito. Tal fenômeno é conhecido como o de Constitucionalização, onde em todo e qualquer âmbito do ordenamento deve-se obedecer à Constituição e aos seus princípios. Daí, que toda a sistemática processual que faz parte do nosso ordenamento busca amparo em princípios consagrados em nossa Carta Magna, reproduzindo valores e princípios como o do processo devido, da igualdade, da dignidade da pessoa humana, dentre outros.
Inicialmente, necessário faz que se tenha o conhecimento e a compreensão do instituto que se visa analisar, qual seja, a Suspensão de Segurança: seu conceito, natureza jurídica, finalidade, cabimento, legitimidade e, o mais importante, a verificação de sua consonância com as sistemáticas processuais e constitucionais; pontos estes com os quais iremos confrontar, tendo em vista sua melhor compreensão.
A partir dessa compreensão, passa-se a discorrer mais detidamente sobre o permeio do princípio da igualdade dentro de tal cenário jurídico, o que vai, necessariamente, levar-nos a uma verificação da (in)constitucionalidade do mesmo instituto – a lembrar, a suspensão de segurança –, pois que, se não constatada a plena realização de tal valor (igualdade), estar-se-á diante de uma manifesta transgressão constitucional.
É o que se passa a desenvolver.
1 Suspensão de Segurança: delineamentos
A suspensão de segurança – prevista em lei ordinária – consiste num instituto que visa sustar os efeitos decorrentes de decisões liminares ou definitivas que deferem a segurança – no mandado de segurança –, a antecipação dos efeitos da tutela, ou qualquer outra medida que tenha caráter de urgência para quem a pleiteia[1]. Não se trata de todo e qualquer provimento de urgência, mas daqueles pleiteados em face da Fazenda Pública, termo este que abrange uma gama de pessoas jurídicas de direito público – União, Estados-Membros, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas. Daí que, se visa sustar os efeitos decorrentes de decisão liminar, ou definitiva, que concede o pedido que se encontra sob urgência, em face da Fazenda Pública, esta é quem fará mão de tal instrumento. Se de modo contrário estiverem dispostas as partes no processo, não poderá a Fazenda Pública usar da suspensão de segurança. Explica-se.
A suspensão de segurança é de uso exclusivo da Fazenda Pública, quando se encontrar no pólo passivo da ação; o indivíduo nunca poderá lançar mão de tal instrumento, independentemente de sua posição no pólo processual, nem a Fazenda Pública, quando postada no pólo ativo. Conclui-se, desde logo, que a suspensão de segurança consiste em meio de defesa processual disponibilizado apenas à Fazenda Pública, quando no pólo passivo.
Quanto à legitimidade, somente a pessoa jurídica de direito público, como fora dito, e o Ministério Público (por tutelar interesse difuso) podem fazer uso da suspensão de segurança. Há, ainda, a possibilidade de extensão do leque de legitimados, abrangendo aqueles previstos no artigo 37, caput e § 6º, da Constituição Federal de 1988[2]. Quanto às sociedades de economia mista e às empresas públicas, por serem pessoas jurídicas de direito privado, estariam fora do rol de legitimados para fazer uso da suspensão, porém, tanto no juízo doutrinário[3], quanto no jurisprudencial[4], tem-se entendido pela possibilidade de enquadrá-las como tais, quando agindo em defesa do interesse público.
Ressalta-se que, os motivos ensejadores do mesmo, ou seja, as razões pelas quais a Fazenda Pública poderá lançar mão da suspensão de segurança, necessariamente, serão tocantes ao interesse público, quais sejam: temor de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde e à economia públicas. [Explica-se] O uso da suspensão de segurança, necessariamente, terá como motivo a grave lesão à ordem, à segurança, à saúde e à economia públicas – alternados ou cumulados –, decorrentes de decisão liminar ou definitiva que conceder a segurança.
Quanto ao seu procedimento, basicamente, realizar-se-á por meio de petição que contenha a narração dos fatos, a fundamentação jurídica do pedido – causa de pedir, indicando e justificando os bens de interesse público que se encontram postados em risco – e o pedido, consistente na sustação dos efeitos da decisão que pôs em risco qualquer dos bens já citados – ordem, segurança, saúde e economia públicas. A petição deve ser endereçada ao presidente do tribunal ao qual o juiz prolator da decisão definitiva, ou em sede de liminar, esteja imediatamente subordinado hierarquicamente. Há que se falar, ainda, que o presidente do tribunal não poderá agir de ofício quando da apreciação da suspensão de segurança, mas, somente se for provocado pelo legitimado para tal – a Fazenda Pública ou o Ministério Público.
No tocante a sua natureza jurídica, a doutrina não possui entendimento pacífico. Porém, como não é objetivo deste tópico esmiuçar determinados pontos – tal como o de sua natureza jurídica –, citam-se, apenas, alguns entendimentos acerca da mesma: o STJ entende, majoritariamente, ser um julgamento de feição política[5]; o STF entende ser de feição político-administrativa; enquanto a doutrina entende ser um instituto nitidamente jurídico, consistindo num incidente processual de contracautela, voltado a subtrair da decisão sua eficácia[6]. Não se confunde com um recurso, primeiro, porque não se encontra previsto em lei como tal e, segundo, por não gerar a reforma, a anulação nem a desconstituição da decisão liminar ou antecipatória[7], apenas a sua suspensão, como o próprio nome sugere.
Em sendo assim, nada obsta que a Fazenda Pública interponha, ao mesmo tempo, em face da decisão que concedeu a segurança, a suspensão de segurança e o agravo de instrumento, pois que possuem naturezas e contornos distintos, não ferindo, assim, o princípio da unirrecorribilidade.
“Desse modo, o ajuizamento de uma medida não condiciona ou vincula o manejo ou desfecho da outra, mormente porque o agravo de instrumento se submete à disciplina recursal própria, enquanto que o pedido de suspensão é da competência exclusiva do presidente da Corte” (Voto-vista da Sala das Sessões do Plenário do Tribunal de Justiça do Maranhão, AgRg Nº 20.052/2007 na Suspensão de Tutela Antecipada Nº 18.263/2007 – São Luís, Des. Marcelo Carvalho Silva, j. 31/10/2007, p. 17).
Feitos os devidos esclarecimentos acerca do instituto, passa-se a analisar as situações decorrentes de seus efeitos, bem como as possíveis discussões que giram em torno de sua (in)constitucionalidade, quando do tocante ao princípio da igualdade.
2 (In)constitucionalidade da Suspensão de Segurança
A constitucionalidade de um instituto normativo, seja ele produto de labor legislativo ou executivo, tanto pode ser medida através de um raciocínio de exclusão, quanto de ponderação. No primeiro caso – exclusão –, opera-se com a máxima do “tudo ou nada”, podendo ser mais facilmente vislumbrado nas situações de ingresso (prevenção) ou manutenção (repressão) de uma norma que vá de encontro aos valores nos quais o ordenamento jurídico se encontre assentado. No segundo caso – ponderação –, determinada norma possui legitimidade constitucional, sendo mitigada, no entanto, quando se encontrar em conflito com outra norma dentro do mesmo ordenamento jurídico, ou seja, não será expurgada, mas, diminuída ou aumentada em seu grau de atuação em determinado contexto fático, na inversa proporção em que a norma conflitante também aumente ou diminua sua atuação[8]. Importantes tais mecanismos, uma vez que possuem finalidades convergentes à restauração e mantença do ordenamento jurídico. Destarte, lançando mão dos mesmos, verificar-se-á a (in)constitucionalidade da suspensão de segurança.
Primeiro há que se identificar os mais importantes princípios e valores que permeiam no campo dos efeitos decorrentes do uso da suspensão de segurança, para, em seguida, fazer-se mão da exclusão ou ponderação destes mesmos princípios em face dos que com eles se confrontam.
A supremacia do interesse público figura como evidente princípio no qual se assenta a suspensão de segurança. Possui como fundamento geral a idéia de que o interesse público sempre prevalecerá sobre o interesse privado. Apesar de não estar expresso na Constituição Federal de 1988, decorre da mesma, além de ser princípio basilar da Administração Pública. Adianta-se, desde já, que tal princípio é o que maior sustentação dá aos argumentos dos defensores da constitucionalidade da suspensão de segurança[9].
Por outro lado, tem-se o interesse individual que se encontra expressamente previsto na Constituição Pátria – fala-se do principal exemplo, o mandado de segurança –, em seu artigo 5º, inc. LXIX, e que, confrontado com a suspensão de segurança, acaba por se desnaturar, ocasionando um verdadeiro assalto ao direito fundamental daquele que busca a segurança. Seria esse o principal argumento dos que defendem a inconstitucionalidade da suspensão de segurança[10].
Ocorre, no entanto, que ambos os posicionamentos buscam sustentação num princípio comum: o princípio da igualdade. Suas acepções serão delineadas em sub-tópicos próprios: desenvolve-se a idéia da igualdade em prol e, em seguida, em desfavor da suspensão de segurança. Verificam-se quais fundamentos se fazem mais plausíveis, então.
2.1 Princípio da Igualdade em prol da Suspensão de Segurança
A idéia de igualdade possui, basicamente, duas concepções, que foram sendo aperfeiçoadas ao longo da história. Resumidamente, num primeiro momento, existiu a igualdade formal, onde todos eram iguais perante a lei – máxima pregada durante o Liberalismo Estatal. Por diversas razões, percebeu-se que, se visto dessa forma, o princípio da igualdade ensejava maior desigualdade, vez que não levava em consideração as diferenças dos indivíduos. Daí que houve a necessidade de se estabelecer uma idéia de igualdade não só formal, mas material, onde os desiguais seriam tratados como tais – ideal pregado no Estado Social.
Percebe-se o respeito, ou desrespeito, a tal princípio quando observadas, ou não, quaisquer destas premissas: “a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados”[11].
Tendo a suspensão de segurança como consonante com o princípio da igualdade, ficaria da seguinte forma: a suspensão de segurança como fator de igualação – primeira premissa –, pois que somente disponível a um número restrito de legitimados – segunda premissa –, estes tidos como hipossuficientes, por tutelarem o interesse público e merecerem especial, e prioritária, tutela – terceira premissa.
Partindo desse raciocínio, aqueles que alegam a constitucionalidade da suspensão de segurança a entenderiam como sendo medida compensatória de uma possível desigualdade existente entre o indivíduo pleiteador da segurança e a Fazenda Pública, onde esta estaria postada em situação de maior hipossuficiência por poder ter em risco o interesse da coletividade. Em sendo assim, não haveria que se falar em lesão ao princípio da igualdade, bem como da Constituição Federal.
2.2 Princípio da Igualdade no processo devido (desfavorável à Suspensão)
Nesse viés, o princípio da igualdade consiste na disponibilização de armamento igual a cada um dos sujeitos parciais do processo. O processo é como uma luta e, para que ela seja igual, os oponentes devem ter aos seus alcances as mesmas armas[12]. É exatamente o que não observa o instituto da suspensão de segurança, vez que restringe seu rol de legitimados, não dando oportunidade para o particular fazer seu uso, nem de instrumento semelhante apto a combatê-lo, além de possuir um procedimento manifestamente contrário ao processo devido.
Desta forma, na situação em que o cidadão comum demandasse em face da Fazenda Pública, já partiria em desvantagem, pois que não gozaria dos mesmos armamentos disponibilizados ao ente público, nem de um procedimento razoável.
Por ser um instrumento processual destinado à proteção do interesse público (a suspensão de segurança), necessário se faz meditar acerca de sua legitimidade, pelo menos em sua natureza substancial. O simples fato de servir como instrumental apto a resguardar o interesse público o torna legítimo, mesmo não sendo disponibilizado um contra-instrumento para aqueles que se verão vítimas de tal medida? A resposta só poderá ser negativa. No entanto, não se pode olvidar da presumida boa vontade do legislador ordinário. Quando inseriu em nosso ordenamento pátrio instituto tal qual a suspensão de segurança, fê-lo com o intuito de proteger uma coletividade que possivelmente estaria sendo postada em situação de risco (econômico, de saúde, de ordem, etc.). Ocorre, todavia, que, apesar de toda a sua boa intenção, a suspensão de segurança, ao nosso ver, é postada em real desconformidade com o processo devido, visto que sua aplicação realiza, quase que necessariamente, um espancamento a princípios e normas-base de nosso Estado Democrático de Direito.
Além da exclusividade dada à Fazenda Pública, para fazer uso da suspensão de segurança, determinado momento de sua procedimentalização acaba por também espancar o princípio da igualdade jurídica.
Ao conhecer do pedido de suspensão de segurança, o presidente do tribunal concederá ou denegará o mesmo, por meio de despacho[13] fundamentado (rectius, decisão), cabendo agravo, em ambos os casos, no prazo de 5 (cinco) dias. Dependendo do resultado do agravo, possíveis se tornam algumas distorções causadas pela Suspensão de Segurança, a saber: i) quando a decisão concede a Suspensão de Segurança[14], o indivíduo terá o prazo de 5 (cinco) dias para agravá-la. Se provido o agravo, voltam os efeitos da decisão que concedeu a segurança. Porém, se negado seu provimento, nada mais poderá fazer o recorrente, tendo que esperar a decisão final do processo principal. Enquanto não ocorre tal decisão, a suspensão de segurança produz seus efeitos até o trânsito em julgado da ação principal; ii) quando a decisão denega a Suspensão de Segurança, a Fazenda pública terá o prazo de 5 (cinco dias) para agravá-la. Se provido o agravo, ocorre a satisfação do interesse público. De outra forma, se negado seu provimento, poderá a Fazenda Pública renovar seu pedido de suspensão de segurança, desta vez, remetido ao STJ ou STF – a depender da matéria da causa de pedir.
Quando ocorre a renovação do pedido de suspensão de segurança, desta vez, remetido ao STJ ou STF, tem-se um pedido de suspensão por salto de instância, manobra não admitida na legislação processual brasileira. Assim sendo,
“há quem considere inconstitucional esse novo pedido de suspensão de segurança, por se tratar, em verdade, de um recurso, pois se repete pedido que fora negado – e recurso para o STJ ou STF somente pode ser criado por emenda constitucional. Além disso, fere-se o princípio da igualdade”[15].
Outro ponto há de ser destacado. Como fora dito, nada obsta que a Fazenda Pública interponha, ao mesmo tempo, em face da decisão que concedeu a segurança, a suspensão de segurança e o agravo de instrumento, pois que possuem naturezas e contornos distintos, não ferindo, assim, o princípio da unirrecorribilidade[16]. Ou seja, dentro de uma perspectiva sistemático-processual, possível se torna o uso simultâneo de duas armas, por parte da Fazenda Pública, para combater a decisão que concede a segurança, porém, não sendo dada oportunidade sequer semelhante ao beneficiário da segurança concedida.
Desta forma, fere-se de forma evidente o princípio da igualdade no processo devido, pois que o particular não tem ao seu alcance os mesmos armamentos e benefícios procedimentais de que goza a Fazenda Pública.
2.3 Conclusão Parcial
Expostos os argumentos de quem defende a suspensão de segurança e de quem a repudia, necessário faz que se enquadre o contorno de tal situação num juízo de exclusão ou ponderação. No juízo de exclusão, pode-se (in)admitir a permanência de tal instituto no ordenamento pátrio, com a sua declaração de (in)constitucionalidade, enquanto na ponderação, o aplicador do direito, provocado, no seu melhor entendimento, irá optar por qual dos princípios incidir no caso concreto – ora com prevalência do interesse público, ora do interesse privado. Entretanto, situação interessante é a trazida na lição de José Afonso da Silva, ao tratar da discriminação constitucional:
“O ato é, contudo, constitucional e legítimo, ao outorgar o benefício a quem o fez. Declará-lo inconstitucional, eliminando-o da ordem jurídica, seria retirar direitos legitimamente conferidos, o que não é função dos tribunais. Como, então, resolver a inconstitucionalidade da discriminação? Precisamente estendendo o benefício aos discriminados que o solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso. Tal ato é insuscetível de declaração genérica de inconstitucionalidade por via de ação direta. Gilmar Ferreira Mendes, a esse propósito, opta também pelo reconhecimento do direito dos segmentos eventualmente discriminados, mas pondera que, na impossibilidade, se tem que suprimir o tratamento discriminatório incompatível com a ordem constitucional pela declaração de inconstitucionalidade”[17].
E, aqui, outro embate surge. Se entendido que o legislador infraconstitucional, para remediar tal anomalia jurídica, deva criar instituto apto a combater a suspensão de segurança, manifesto seria o menosprezo pelo instituto do mandado de segurança, pois que estaria sendo postado em situação de igual ou menor grau de força normativa que uma disposição infraconstitucional. Por outro lado, para Silva, expurgar tal “benefício” do ordenamento jurídico, seria retirar direitos legitimamente conferidos.
Em que pese o magistério do renomado autor, ousamos discordar de seu entendimento, uma vez que não se pode admitir em nosso ordenamento Legal um instituto que lesa de pronto uma garantia e direito fundamentais, tal como faz a suspensão de segurança com o mandado de segurança e o princípio da igualdade.
Discordamos, assim, da legitimidade conferida à suspensão de segurança, bem como de sua permanência no ordenamento pátrio, pois que, por mais que seja usado um argumento de discriminação constitucional[18], não se pode assim compreender um instituto ordinário que, de forma evidente, agride a direitos fundamentais[19].
Disposições Finais
Com base nas considerações ponderadas no presente trabalho, concluímos entendendo pela inconstitucionalidade do instituto da suspensão de segurança, vez que lesa de forma manifesta o princípio da igualdade e a garantia fundamental que é o mandado de segurança. O indivíduo não pode ser esmagado pelo Estado sob a eterna alegação de interesse coletivo e toda e qualquer manobra que vise suprimir sua liberdade de exercício de direitos fundamentais será tida como retroativa à ordem constitucional de um Estado Totalitarista.
Apesar de o interesse público suplantar o interesse individual, não se pode olvidar que o cidadão comum é quem sempre se encontra em situação de real hipossuficiência perante o Estado, e não o contrário, como entendem aqueles que defendem a suspensão de segurança. Tal relação de desigualdade – indivíduo/Estado – acaba por ser agravada com a admissão deste.
Por isso, o Direito deve sempre resguardar a figura do indivíduo, na intenção de possibilitar sua plena realização social, uma vez que o coletivo é composto de indivíduos, não o contrário. Dizem que o indivíduo é só uma parte do coletivo; isso não é verdade. Eles não são parte de nada; continuam independentes. Continuam organicamente independentes não se tornam partes de um coletivo[20].
Informações Sobre o Autor
Stephano Pereira Serejo
Acadêmico de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco
