Resumo: Hodiernamente a Teoria da perda de uma chance tornou-se frequentemente discutida nos meios jurídicos, bem como sua aplicação. Por intermédio do presente artigo pretende-se investigar os fatos acerca da citada teoria desde o seu surgimento na França do século XIX, sua ampla aplicação na Itália e nos demais sistemas jurídicos pelo mundo. Busca-se ainda a definição do conceito de chance e, consequentemente da Teoria ou o que propõe a mesma para o direito. Identificou-se que na maioria dos casos há uma perda econômica o que levou à discussão da fixação de possíveis indenizações decorrentes da perda de uma chance. Há divergências quanto ao enquadramento da indenização das chances perdidas, podendo encaixar-se em danos patrimoniais, morais, danos emergentes ou lucros cessantes, contudo, percebeu-se que somente em se tratando de chance séria e real, a mesma passa a ter valor econômico e, portanto passível de indenização. Outro ponto importante é a pesquisa bibliográfica realizada em busca de casos modernos e de repercussão no direito brasileiro, que serão elencados ao longo do texto. Dá-se destaque ao caso do “Show do Milhão”, programa comandado por Silvio Santos e que foi de grande repercussão nacional, uma vez que a participante alega ter sido privada da chance de receber o prêmio total em decorrência de má formulação das questões do teste milionário.

Palavras chave: chance, indenização, perda, danos;

Sumário: Introdução; Desenvolvimento; Metodologia; Resultados; Conclusão; Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata da Teoria da Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance, seus aspectos históricos desde o surgimento, a aplicação em outros países bem como no Brasil. Também buscamos citar alguns casos de grande repercussão que foram julgados com base nessa teoria.

Diversamente do que ocorria no passado, às vítimas de danos recorrem cada vez mais ao Poder Judiciário visando à reparação de seus prejuízos. Inúmeras são as situações na vida cotidiana em que, tendo em vista o ato ofensivo de uma pessoa, alguém se vê privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou de evitar um prejuízo, o que muitas vezes pode vir a deflagrar a aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance.

A perda de uma chance pode causar danos patrimoniais e extrapatrimoniais, dependendo do caso concreto. Entretanto, existem critérios para que a aplicação dessa teoria seja possível. Para que a chance seja passível de indenização, deve representar muito mais do que uma simples esperança subjetiva, deve ser uma chance séria e real.

A Teoria da Perda de Uma Chance surgiu na França no final do século XIX, sendo aplicada principalmente na Itália. No Brasil é uma teoria que tem aplicação recente[1]. No entanto, já existem vários casos recentes efetivamente julgados pelos tribunais.

2. DESENVOLVIMENTO:

Existem divergências doutrinárias no que diz respeito ao surgimento dessa teoria, no entanto, a maioria dos doutrinadores, afirmam que a Teoria da Perda de Uma Chance surgiu na França, no século XIX, mas só começou a ser amplamente discutida pela doutrina italiana, em 1940, surgindo a partir da dúvida do resultado de uma situação em que alguém, mediante culpa, fizesse com que outrem ficasse privado de uma possibilidade de lucro. Apesar de não haver consenso quanto ao caso que deu início à discussão, acredita-se ser oriundo do direito francês.

Trata-se do caso do banco que pagou um cheque sem fundos de um cliente e, antes desse cliente regularizar a situação perante a instituição financeira, foi vítima fatal de um acidente causado por um terceiro, de forma culposa. Nesse contexto, o banco ajuizou uma ação contra o terceiro de modo que a instituição fosse ressarcida pelo cheque que pagou ao portador. Sabe-se que o Tribunal de Apelação de Paris rejeitou o pedido do banco.

Os exemplos citados pela doutrina italiana envolvem o caso do jóquei que não chega a tempo de participar do grande prêmio, por sua própria conduta culposa, ou mesmo um advogado que perde o prazo do recurso de apelação, privando seu cliente da possibilidade de sucesso na sentença. Entretanto, Pacchioni afirma que se o proprietário do cavalo e o cliente do advogado ajuizassem ação de indenização, seria muito controverso, uma vez que não há de se falar em dano certo[2].

Dessa forma, entende-se que o caso do banco que ajuizou ação no Tribunal de Apelação de Paris, na visão de Pacchioni e Busnelli, o dano não seria indenizável de acordo com a doutrina italiana.

Ao se analisar o mesmo caso por outra perspectiva, pautando-se nos ensinamentos de Adriano de Cupis e outros doutrinadores, passou-se a admitir a indenização por perda de uma chance e certeza de dano, a partir de 1976, na Itália.

Para que a teoria possa ser compreendida é essencial explicar o que vem a ser chance. No dicionário a palavra chance tem os seguintes significados: 1 Acaso favorável. 2 Oportunidade; ensejo.[3]

No vernáculo, entendemos que a melhor tradução para o termo chance é oportunidade. Sendo assim, essa teoria fica mais bem entendida como sedo a frustração de uma oportunidade em que seria obtido um benefício caso não houvesse o corte abrupto em decorrência de determinado ato. No entanto, a oportunidade que é frustrada não é o benefício aguardado, mas a simples probabilidade de que esse benefício surgiria.

Sendo assim, essa oportunidade no momento de sua perda, tem certo valor econômico que deverá ser indenizado, caso se possa identificar de que se trata de uma chance real e séria e não uma simples esperança subjetiva.

Gonçalves[4] afirma que “mera possibilidade não é passível de indenização, pois a chance deve ser séria e real para ingressar no domínio do dano ressarcível.”

Já Venosa[5] tem afirma que “se a possibilidade frustrada é vaga ou meramente hipotética, a conclusão será pela inexistência de perda de oportunidade. A chance deve ser devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade”.

Savi[6] cita o entendimento de Caio Mário da Silva pereira e Miguel Maria de Serpa Lopes, afirma que a "chance perdida será indenizável desde que, seja mais do que uma mera possibilidade hipotética, exista uma probabilidade suficiente, ou seja, que a possibilidade perdida seja real e séria".

Observamos que os doutrinadores são unânimes ao afirmar que para caracterizar a aplicação dessa teoria, é necessário de que a chance perdida seja plausível, real e séria, não se enquadrando então qualquer alegação vaga.

Há grande divergência doutrinaria quanto ao enquadramento da indenização das chances perdidas.

Antonio Jeová Santos[7] insere o dano da perda de chance no contexto dos danos extrapatrimoniais. Pelo que se extrai de sua obra sobre dano moral, a perda de chance seria um dano moral futuro, passível de indenização nos caos em que a chance for séria e provável. Como exemplo, cita o caso de um talentoso violinista, ganhador de vários prêmios e que tinha uma carreira promissora. Essa carreira, contudo, restou frustrada em razão de um acidente que lhe rompeu os tendões do braço e que o impossibilitou de continuar tocando o violino. Segundo o doutrinador, por todo o passado do músico antes do acidente, é possível afirmar "com certo grau de certeza", que, se não houvesse o acidente, ele seria um grande músico. Para o autor, não sendo caso de mera conjectura, a perda de chance funcionará como um "agregador do dano moral".

Já para Rafael Pettefi da Silva, citado na obra de Sergio Savi, a responsabilidade civil por perda de uma chance encontra-se atualmente, dividida da seguinte forma: ora é utilizada como uma categoria de dano específico, independente do dano final ora é utilizada com recurso à casualidade parcial, hipótese em que se verifica a perda da vantagem esperada.

Percebe-se então que há divergências quanto ao enquadramento da indenização das chances perdidas, se como dano patrimonial ou moral, dano emergente ou lucro cessante, contudo, independentemente do enquadramento do tipo de dano, a maioria dos doutrinadores admitem que, se tratar de chance séria e real, a mesma passa a ter valor econômico e, portanto passível de indenização.

Ao analisar os casos onde foi julgado procedente o pedido com base na Teoria da Perda de Uma chance, os magistrados encontram certa dificuldade na fixação do montante da indenização pleiteada[8].

A doutrina majoritária aponta que para a valoração da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade[9].

O fato de a situação ser idônea a produzir apenas provavelmente e não com absoluta certeza o lucro a essa ligado, influi não sobre a existência, mas sobre a valoração do dano. Assim, a chance de lucro terá sempre um valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização.

Como exemplo desse critério de determinação do valor de indenização, citamos o julgado do STJ no caso "Show do Milhão" que decidiu que o valor da indenização deveria ser de R$ 125.000,00 (Cento e vinte e cinco mil reais), correspondentes a 25% (vinte e cinco por cento) do prêmio total, caso a participante acertasse todas as perguntas.

As perguntas ofereciam 4 opções de resposta, dentre as quais uma apenas como sendo a verdadeira, ou seja 1 em 4 é igual a 25% de chance de escolher a opção correta.

Então, 25% (vinte e cinco por cento) de R$ 1.000.000,00 (Hum milhão de reais), equivalem a R$ 125.000,00 (Cento e vinte e cinco mil reais), que foi o valor fixado para a indenização.

No entanto, somente com a análise do caso concreto o magistrado poderá elencar os elementos necessários para a firmação do valor da indenização, onde a matemática nem sempre será o único critério para a fixação desse valor. O magistrado deverá levar em conta os princípios da efetividade, da razoabilidade e da equidade em busca de uma valoração mais justa possível.

Dentre as várias hipóteses de perda de uma chance, destaca-se a atividade advocatícia[10].  Essa situação pode ocorrer de forma dolosa ou culposamente, quando a inércia do profissional impedir o gozo de uma oportunidade real e significativa.

É o caso de um advogado que perde o prazo para recorrer de uma sentença[11]. Sabe-se que a obrigação do advogado é de meio, ou seja, deve promover todos os meios possíveis no sentido de obter a solução mais favorável ao seu cliente. O profissional não fica obrigado a alcançar o resultado pretendido pelo outorgante, mas a utilização de todos os meios processuais cabíveis à lide na tentativa de atingir a melhor opção possível.

 Perdendo a oportunidade, de recorrer da sentença, consequentemente podendo a vir a ocasionar um dano para o seu cliente, o advogado poderá responder a uma ação de indenização com base na Teoria da Perda de Uma Chance.

A Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance é um tema relativamente novo no Brasil, no entanto já existem várias decisões a respeito do assunto em vários Tribunais de Justiça do pais.

Contudo, apesar de reconhecerem a possibilidade de reparação da chance perdida, desde que séria e real, os tribunais estaduais pátrios ainda encontram dificuldade para harmonizar os conceitos acerca dessa teoria[12].

Alguns julgados entendem que a perda da chance deva ser considerada uma modalidade de dano moral. Por outro lado, há jurisprudência reconhecendo a possibilidade da perda de uma chance gerar danos de natureza patrimonial. Nestes casos, os tribunais, na maioria das vezes, entendem que estaríamos diante de hipóteses de lucro cessante. Raros são os casos em que os julgados entendem que a perda de chance deva ser tratada como modalidade de dano emergente.

Analisando-se os casos que possuem correta adequação ao tema da teoria da Responsabilidade Civil por Perda de Uma Chance propostos aos tribunais, tem-se uma gama de julgados.

Um dos primeiros julgados acerca do tema trata da responsabilidade civil do advogado que perde o prazo para ajuizamento de recurso de apelação ocorrido na 6ª câmara cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que apesar de reconhecer a perda da chance, se a ação tivesse sido tempestiva, o tribunal concluiu que a chance de ganhar êxito era pequena, o tribunal negou a indenização, sendo a ementa:

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA DO ADVOGADO, QUE SERIA RESPONSÁVEL PELA REVELIA E INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DE APELAÇÃO. PROVA QUE SÓ PERMITE CONCLUIR PELA CULPA DO PROFISSIONAL NA ÚLTIMA HIPÓSTESE. PERDA DE UMA CHANCE. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE, PORÉM, DA SERIEDADE E VIABILIDADE DA CHANCE PERDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO PRESENTES NA ESPÉCIE. ACOLHIMENTO DO PEDIDO APENAS PARA CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL AO RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS PAGOS PELOS AUTORES E PREPARO DO RECURSO INTEMPESTIVO. APELO EM PARTE PROVIDO. [13]

Outro exemplo da aplicação correta da perda de uma chance é a apelação cível julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em 22/07/2003. Era um caso em que o réu manteve o nome do autor inscrito nos Serviços de Proteção ao Crédito indevidamente, diante do fato, o autor requereu condenação do banco à indenização pelos danos sofridos, sendo destacada a indenização por perda de uma chance, uma vez que o autor tentou obter empréstimo de um valor que seria utilizado para saldar as dívidas de sua empresa.

Nesse caso, o tribunal negou a indenização pela chance perdida, por não preencher o requisito de certeza dos danos e também por ausência de seriedade.

O caso mais importante no Brasil foi julgado em 8 de novembro de 2001, foi caso do “Show do Milhão”. A autora da ação participou de um programa de TV comandado por Senor Abravanel (Silvio Santos), denominado “Show do Milhão”, um jogo de perguntas e repostas, no qual o candidato deve acertar questões a fim de receber um prêmio, sendo que a principal premiação é no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Ocorre que a autora da ação desistiu de responder à pergunta que valia a premiação máxima, optando por responder à que valia R$ 500.000,00, por ter achado que a pergunta que valia o prêmio máximo estava mal formulada. A questão era a seguinte: “a Constituição reconhece direitos dos índios de quanto do território brasileiro? As respostas eram: 22% (a primeira); 2% (a segunda); 4% (a terceira) e 10% (a quarta)”. De fato, a questão, da maneira como está formulada, não possui resposta, pois a Constituição não determina a porcentagem de território reservada aos índios, mas sim reconhece que compete à União demarcar as terras que os indígenas ocupam, de acordo com o Art. 231 da CF.

Nesse sentido, a sentença julgou procedente, parcialmente, os pedidos[14], rejeitando o pedido de indenização por danos morais. Dessa maneira, julgou-se procedente a condenação da ré ao pagamento de 25% do valor da questão não respondida pela autora, o que totalizou R$ 125.000,00. Isso se justifica com base na teoria da perda de uma chance, a qual diz que a indenização pela chance perdida será sempre inferior ao total que seria recebido se a oportunidade não tivesse sido perdida e o ganho tivesse sido concretizado. Nesse caso, como não se soube se a autora acertaria a questão, mesmo que tivesse respondido, a indenização no pode ser no valor pedido.

Outro caso que pode ser mencionado é o do indivíduo que reprovou em um exame psicotécnico do concurso público para Agente da Polícia Rodoviária Federal. O autor obteve êxito apenas na prova que mede os conhecimentos, ficando pendente sua aprovação pelas quatro fases seguintes: exame psicotécnico, médico, capacidade física e motricidade e, ainda, o curso de formação, que possui caráter eliminatório.

A pretensão do autor não foi amparada pela teoria da perda de uma chance, mesmo porque o candidato afirmou que não pretendia assumir o cargo, pois já havia sido nomeado para o cargo de Procurador Federal. Dessa forma, o STF negou a indenização.

Outro caso passível de estudo é o do vereador que teve sua moral atingida, porque alguém publicou uma notícia falsa a seu respeito. Segundo o indivíduo, não foi eleito em razão dessa calúnia e ajuizou o pedido de trinta salários mínios contra a rádio que veiculou a notícia falsa por danos morais, alegando que os votos que faltaram para sua eleição (a quantidade era de 8) não vieram em razão desse problema.

Dessa forma, o TJ-MG reformou a sentença de forma a reduzir a indenização pela metade, reconhecendo, assim, o direito da vítima por perda de uma chance.

Mais um caso ocorreu com um representante de uma empresa alimentícia que viajou a Belo Horizonte para participar de uma concorrência para a aquisição de alimentos, levando consigo as amostras. Aconteceu que o representante teve sua bagagem extraviada pela empresa aérea que fez o translado de Brasília a Belo Horizonte.

Diante dos fatos, a fabricante empregadora do representante ajuizou uma ação contra a companhia aérea, acusando dano decorrente do extravio da bagagem; despesas com a viagem inútil e indenização pela perda de uma chance, pois, conforme os autos, certamente venceria a concorrência em razão de possuir os menores preços.

A sentença julgou os pedidos parcialmente procedentes, pois, no voto do Ministro Ruy Rosado, percebeu-se o deferimento da indenização por perda de uma chance, a qual não poderia ser superior a 20% do lucro líquido que teria se vencesse o certame.

3. METODOLOGIA:

Foram utilizados, para o seguinte trabalho, métodos bibliográficos e pesquisas em jurisprudências e decisões de tribunais. Eventualmente utilizou-se de mídia (vídeos, televisão, internet) para auxiliar na pesquisa dos casos que envolviam a Teoria da Perda de uma Chance no direito moderno brasileiro.

4. RESULTADOS:

Ao longo do estudo pôde-se observar o quão frequente estão se tornando casos envolvendo a perda de uma chance. Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro carece de leis que regulamentem tal situação, então identificou-se a necessidade de normas regulamentadoras dos fatos em questão, uma vez que tais casos ou semelhantes poderão se tornar recorrentes na atualidade e futuramente. Para isso seria necessário estudo dos principais casos, bem como da maneira correta para fixação de indenizações e quais casos permitem ou não o enquadramento na Teoria.

5. CONCLUSÃO:

Após a realização do presente trabalho identificamos que a perda de uma chance real é considerada no ordenamento jurídico brasileiro como uma lesão a uma expectativa sendo suscetível de indenização. Dessa forma, já existem vários julgados procedentes neste sentido em nosso país.

Em determinados casos, a oportunidade poderá ser considerada como um bem integrante do patrimônio da vitima, cuja perda produz um dano, o qual deverá ser indenizado sempre que a sua existência possa ser comprovada, ainda que por probabilidade ou presunção.

Não se deve conceder indenização pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir vantagem, ou seja, deve-se distinguir o resultado perdido e a chance de consegui-lo.

Porém, a aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance encontra limites, não sendo qualquer possibilidade perdida passível de indenização por parte do ofensor. Para que seja possível a indenização, a vítima deve demonstrar que a probabilidade de conseguir vantagem esperada, deve ser superior a cinquenta por cento. Caso contrário, o julgador deverá julgar improcedente o pedido de indenização.

Quanto a valoração da chance perdida, os doutrinadores afirmam ser de difícil determinação. No entanto, no momento da perda da chance, esta deve ter certo valor que deverá ser contrastado com a probabilidade concreta que o sujeito tinha de conseguir o resultado positivo.

Por fim, a responsabilidade civil e a Teoria da Perda de Uma chance, assim como todas as matérias do direito, encontra-se em constante evolução, e só com estudos mais aprofundados e as aplicações práticas é que conseguiremos chegar a um melhor alinhamento da sua aplicação, sendo proferidas sentenças mais justas.