Teoria restritiva e teoria do domínio do fato no direito penal brasileiro

Resumo: Trata-se na análise da Teoria do Domínio do Fato em comparação à Teoria Restritiva e sua aplicabilidade no Direito Penal brasileiro. Aborda suscintamente o entendimento doutrinário e legal acerca dos institutos da autoria e participação no delito. Traz à baila o posicionamento do festejado jurista argentino Claux Roxin acerca do tema e sua repercussão e aplicação em nosso ordenamento.

Palavras-chave: direito penal; teoria do domínio do fato; teoria restritiva, autoria; participação.

Abstract: It is related to the analysis of the Fact of the Domain Theory compared to the Restrictive Theory and its application in the Brazilian criminal law . Concisely addresses the understanding and legal doctrine about the authorship institutes and participation in the crime. It brings up the position of the celebrated Argentine jurist Claux Roxin on the subject and its impact and application in our planning.

Keywords: criminal law; theory of fact domain; restrictive theory, authorship; participation.

INTRODUÇÃO       

O Código Penal brasileiro, em seu artigo 29 dispõe que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Acerca da aferição da culpabilidade surgiram teorias e posicionamentos diversos, sendo as principais a Teoria Subjetiva, a Teoria Objetiva Formal e a Teoria Objetivo-subjetiva, mais conhecida como Teoria do Domínio do Fato.

A Teoria Subjetiva vale-se do parâmetro da vontade do agente para a definição da autoria e da participação no delito. Não tendo aplicabilidade prática e deixando espaço para as teorias objetivas.

A Teoria Objetiva formal, modelo causalista, preconiza que autor é aquele que pratica o núcleo do tipo penal e partícipe é aquele que auxilia, trazendo um conceito mais restritivo e simplista.

Já a Teoria Objetivo-subjetiva, objetivo material ou mais conhecida como Teoria do Domínio do Fato acredita que autor é aquele que possui o domínio do fato típico, ou seja, todo aquele que decide a respeito da conduta delituosa ou se utiliza de outrem para a realização de seu desígnio.

1. TEORIA RESTRITIVA E TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

A Teoria Objetiva ou dualista apresenta um conceito restritivo de autor, ou seja, diferencia autor e partícipe. Para Teoria Restritiva, autor é apenas aquele que pratica o núcleo do verbo incriminador; já o partícipe é aquele que participa de qualquer outra forma para a configuração do delito.

Para a Teoria do Domínio do Fato, construção doutrinária, autor é aquele que contém o domínio final do fato, ou seja, aquele que vai decidir quando, como e se o crime será praticado; trata-se de autoria mediata; está-se a falar do mentor intelectual, isto é, aquele que não pratica o núcleo do tipo, porém tem o domínio da situação. Atente-se que para a Teoria Restritiva esse mesmo agente seria apenas um partícipe. 

2. A TEORIA DEFENDIDA POR CLAUS ROXIN

A Teoria do Domínio do Fato, criada por Hans Welzel e desenvolvida por Claus Roxin, ganhou forte repercussão na Europa e América Latina. Para Roxin, autor é a figura central, porém nos crimes comissivos dolosos autor é aquele que possui o domínio do fato. Salienta-se que o domínio do fato, pode ser dar em três modalidades: domínio da ação; domínio da vontade e domínio funcional.

Quem tem o domínio da ação é autor direto, isto é, aquele que pratica efetivamente o tipo penal. Aquele que tem o domínio da vontade é o autor imediato, ou seja, não realiza a conduta típica, mas se utiliza de terceiro para executar o crime. Exemplo seria utilizar-se de inimputável para a prática do crime ou coagir pessoa para tanto.

Por último aquele que detém o domínio funcional (autoria funcional), seria o agente que participa de determinada conduta na divisão de tarefas, possuindo conduta essencial para a realização do crime. Seria o caso se, num crime de estupro, “A” constrangesse “B” para que “C” pratique conjunção carnal com ele. “A” seria então um autor funcional.

Importante se faz ressaltar que no Brasil, a lei adota a Teoria Restritiva, embora doutrinariamente a maioria se posicione a favor da Teoria do Domínio do Fato.

CONCLUSÃO

Entende-se, assim, que a Teoria do Domínio do fato afirma que autor é a pessoa que mesmo não tendo praticado diretamente o núcleo do tipo penal, decidiu e ordenou sua prática. O mentor intelectual da infração não é tratado como mero partícipe, havendo relação de hierarquia entre ele e seu subordinado. Seu ato não se restringe a induzir ou instigar, devendo ser considerado, de acordo com essa teoria, autor do delito e responder penalmente nessa qualidade.

Referências

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. Vol01. 9a Ed. Rev. Atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

ROXIN, Claus. Autoría y dominio de hecho en derecho penal. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madri: Marcial Pons, 2000.