Teorias da separação dos poderes

1.BREVE REFLEXÃO SOBRE A EVOLUÇÃO DO PRINCÍPIO, DO PODER DO ESTADO

Na Antigüidade, antes da formação e sedimentação das civilizações e impérios greco-romanos, o mundo estava dividido em pequenos povos que constantemente lutavam entre si.

A hegemonia greco-romano posteriormente reduziria um pouco esta divisão. Todavia, os gregos e os romanos eram constantemente ameaçados por invasões e, por isso , deveriam estar sempre prontos para lutar.

A Grécia, berço da filosofia, com exceção de Esparta, não primava pelo desenvolvimento da força do exército e assim foi dominada.

O Império Romano, ao contrário, fortaleceu-se militarmente e expandiu seus domínios até o oriente. Mesmo assim ,as ameaças dos povos bárbaros eram constantes. Este constante estado de prontidão para a guerra facilitava a concentração dos poderes nas mãos dos Imperador, do Governante, preferivelmente nas mães de uma só pessoa, ou ainda sob a forma de triunviratos, observando-se que mesmo nestes, havia a tendência ao poder ser concentrado nas mães de um dos triúnviros. Era vital que as decisões fossem toma das celeremente e à medida que essas decisões dos líderes eram bem sucedidas também fortaleciam um sentimento favorável à permanência deste tipo de poder.

Uma concepção da separação dos poderes, como a conhecemos atualmente, seria impossível, naquela época, pois que a fragmentação do exercício do poder, retardaria o processo de tomada de decisão e enfraqueceria as defesas do Império e o processo de conquistas e ampliação dos domínios.

Na sociedade romana,  também não havia um expressão de poder, uma classe que pudesse contrabalançar o poder do Estado. O objetivo maior de evitar as invasões unificava e concentrava o poder.

Surgiu , então, o Cristianismo que propagava uma concepção humanitária , igualitária ( “amar ao próximo como a si mesmo”) , ameaçando, assim solapar o poder do Império Romano, já com sinais de decadência .Roma percebendo o crescimento e a ameaça do Cristianismo e distorcendo a sua concepção filosófico-religiosa, habilmente , incorporou a Igreja, o Cristianismo ao Estado, controlando, assim ,a  expansão do Cristianismo, o que será objeto de questionamento durante a Reforma Protestante, já no Renascimento.

Durante a Idade Média, a Igreja servindo aos interesses do Estado exerceu papel fundamental na conformação das insatisfações , principalmente daqueles  mais pobres, que, restando desorganizados, eram facilmente manipulados e explorados pelos Senhores feudais sem maiores ou nenhuma resistência.

Assim em nome de Deus, de Jesus, foram realizadas as Cruzadas, as quais serviriam muito mais para a conquista de novas terras e domínios.

A concepção cristã, difundida por toda a Europa também facilitou a aproximação das diversas nações. As cruzadas propiciaram a abertura de rotas de comércio e do recrudescimento da classe dos comerciantes , dos burgueses que gradativamente vão tendo atuação relevante na vida da sociedade e do próprio poder governamental.

Por outro lado, os prélios militares freqüentemente existentes vão sendo apaziguados pelas relações diplomáticas, pelas relações entre os povos, pelo diálogo, pela razão , pela inteligência, conduzindo o conflito para um campo intelectual, para um debate de idéias, de políticas. É óbvio que houve e ainda há inúmeras situações de conflito, como recentemente podemos citar a situação de beligerância no oriente, no mundo árabe, entretanto, a tendência mundial é a da maior aproximação entre os povos, como nas comunidades de nações ( Comunidade/União Européia, Mercosul ), e da não generalização dos conflitos.

No final da Idade Média e durante o Renascimento , a diminuição das guerras enfraqueceu o poder da nobreza , da Igreja – alto clero – , do rei, pois que não sendo necessário mais um governo centralizado, haveria espaço para uma mais ampla participação da sociedade, o que implicava a descentralização do poder. Os nobres então já não podiam sobreviver das pilhagens.

Paralelamente , a burguesia prosperava economicamente e fortalecia seu poder.
A nobreza e o alto clero através do rei volta-se para a burguesia cobrando-lhe exorbitantes tributos. A burguesia reage, toma o poder e derruba o “Antigo Regime “.

Principalmente através dos chamados filósofos iluministas, a burguesia e todos aqueles setores envolvidos na Renascença, puderam sustentar seus interesses e concepções para solapar o antigo regime.

A concepção da separação dos poderes surge neste contexto, principalmente através de LOCKE e MONTESQUIEU. Posteriormente esta concepção seria enriquecida através da experiência dos Estados Independentes da América do Norte.

A concepção da separação dos poderes, de fato, só poderia surgir e ser aceita em um contexto de uma sociedade pluralista, de tolerância, de relações sociais amistosas, de entendimento mútuo , de diálogo e de humanização, e jamais em um ambiente de constantes conflitos, como  aquele em que Aristóteles concebera uma separação das funções do Estado em três partes.

2.BREVE REFLEXÃO SOBRE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NO BRASIL

No Brasil, o princípio da separação dos poderes sempre foi obscurecido pela hipertrofia do Executivo.

Já no Brasil Império tínhamos o Poder Moderador que se sobrepunha aos demais três poderes, formando um sistema original de quadripartição dos poderes do Estado.
Nas origens da formação do Estado brasileiro está também o patrimonialismo, vindo de Portugal. O patrimonialismo consiste numa forma de governar na qual o poder é fortemente centralizado nas mães do governante e o patrimônio público é confundido com o patrimônio particular.

O populismo e o personalismo peculiares à política brasileira também favoreceram à concentração dos poderes nas mãos do governante , nas mãos do Executivo. Como exmeplo, temos os governos de Getúlio, antes da Segunda guerra mundial e depois quando retornou.

A ditadura , o seja, o governo pela força, também foi um elemento que favoreceu à hipertrofia do Executivo. Como exemplo, temos o próprio governo de Getúlio e principalmente o Governo militar estabelecido após a revolução de 64.

De fato e/ou de direito o poder político de governar, de legislar e de julgar sempre esteve concentrado em um maior ou menor grau no Poder Executivo , no Governante.
Antes da atual Constituição Federal, o principal instrumento legal causador da concentração dos poderes no Executivo, era o decreto-lei, o qual era emanado do Poder Executivo e se não fosse votado pelo Legislativo em tempo se transformaria em lei, assim o Executivo podia legislar diretamente, ou seja, sem um pronunciamento efetivo do poder legislativo.

A atual Constituição Federal prescreve instrumento semelhante , na figura das medidas provisórias. Segundo doutrina e  ,principalmente, jurisprudência firmados, de acordo com a Constituição , as medidas provisórias estão condicionadas apenas à relevância e urgência e à não criação de  crimes. Os requisitos da relevância e urgência devem , assim ser determinados discricionariamente pelo Poder Executivo, no caso concreto não cabendo ao Judiciário imiscuir-se. Sabe-se que no Congresso Nacional tramitam propostas para a alteração – emenda – à Constituição com o objetivo de restringir a esfera de atuação do Executivo através das medidas provisórias.

Fatores geográficos ou físicos também concorreram para a hipertrofia do Executivo, no caso brasileiro. A grande dimensão territorial do Brasil também foi fator preponderante no processo de hipertrofia do Executivo. Quanto maior for a fragmentação da administração do Estado de grandes dimensões territoriais, mais lentas serão as suas ações. O processo de participação da sociedade, por conseguinte, também é reduzido. Ao contrário, em um Estado de pequena  dimensão territorial , é mais fácil e mais ampla a participação , em princípio. Uma grande população também dificulta a participação a sociedade com o um todo no governo , e facilita a concentração de poderes.

Muitos outros fatores poderiam ser destacados, mas o nosso intuito é apenas de fazer uma reflexão sobre o tema, não de esgotá-lo , tarefa por certo impossível.

3.TEORIAS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES DO ESTADO

Neste breve escorço, enfocaremos algumas das principais teorias acerca da Separação dos Poderes do Estado. Destacamos também a concepção de Aristóteles, que já na Antigüidade descrevera que o Poder do Estado atua em três partes , muito embora não exatamente uma teoria sobre o tema, mas uma simples reflexão e análise descritiva das Constituições de seu tempo.

Dentre as teorias da Separação dos Poderes do Estado abordaremos os principais corolários das teorias de LOCKE, de MONTESQUIEU e ainda o sistema americano disposto na obra “Os Federalistas”.

O estudo destas obras é extremamente relevante para uma precisa compreensão da aplicação do princípio nos dias atuais na nossa  sociedade.

O tema da separação dos poderes é sempre discutido . Muitas vezes , entretanto, descenhece-se suas origens, a evolução do princípio, o contexto histórico em que o surgiu. Nosso estudo, consistirá ,nesta primeira parte, na descrição  dos principais tópicos dos textos de LOCKE, MONTESQUIEU, do “Federalista” e de Aristóteles. Em uma segunda parte do estudo pretendemos proceder à análise comparativo-evolutivo das constituições brasileiras .

4.ARISTÓTELES  E A SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES DO ESTADO NA GRÉCIA ANTIGA

ARISTÓTELES não chegou a formular uma teoria acerca da separação das funções do Estado, mas já na Grécia Antiga, distinguiu que o governo se dividia em três partes : a que delibera acerca dos negócios públicos; a segunda, que exerce a magistratura ( uma espécie de função executiva) ; e a terceira é a que administra a justiça. Estas três partes do governo discriminadas por Aristóteles guardam estreita semelhança com as modernas funções e ou poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. A importância dada ao funcionamento destas ”três partes do governo” é semelhante ao conferido aos três poderes, modernamente, o seja, de elemento fundante de uma sociedade politicamente organizada. Diz Aristóteles (p. 233) :

“Há em todo governo três partes nas quais o legislador sábio deve consultar o interesse e a conveniência particulares. Quando elas são bem constituídas, o governo é forçosamente bom, e as diferenças existentes entre essas partes constituem os vários governos.”(p. 233)

Realizada a distinção das funções do governo, Aristóteles tratará da composição destas funções. A ênfase dada na composição das funções do Estado ou do governo, é um elemento fundamental de diferenciação, com as modernas concepções da separação das funções ou poderes do Estado, de Montesquieu, de Locke e do modelo americano, nas quais a ênfase é nas relações entre os três poderes, sem evidentemente, desprezar os aspectos constitutivos das r. funções do poder.

Da parte deliberativa

A parte deliberativa, na concepção aristotelina, possui a incumbência de decidir soberanamente acerca da guerra, da paz, a aliança, da ruptura dos tratados, da promulgação de leis, da pronúncia de sentença de morte , do exílio, do confisco, e do exame das contas do Estado.

As decisões deliberativas devem ser atribuídas a todos os cidadãos ou somente a alguns. O fundamental no regime democrático é que todos os cidadãos o tenham o direito de decidir sobre tudo.

Há várias maneiras dos cidadãos terem a decisão dos negócios. Podem pronunciar um de cada vez ou todos ao mesmo tempo; este modelo da República de Teleclas de Mileto . Em outros governos, as deliberações são realizadas através dos magistrados, todavia, as funções públicas de “todo gênero são confiadas a todos os cidadãos alternadamente , e as diversas tribos , até as menores divisões , são convocadas para todas as magistraturas , até as menores divisões, são convocadas para todas as magistraturas, até que todos os cidadãos delas tenham participado.”(p. 234). E só há assembléia geral de todo o povo para promulgar leis, regular os negócios do governo , ou proclamar os decretos dos magistrados.

Outra forma é a massa deliberar acerca da eleição dos magistrados, acerca da prestação de contas, acerca das decisões de guerras ou tratados de aliança, e submeter todas demais à apreciação dos magistrados prepostos, que são aqueles que devido à sua experiência foram eleitos.

Uma quarta forma demonstrada por Aristóteles é o povo deliberar , sem qualquer poder deliberativo aos magistrados, os quais teriam a incumbência apenas de preparar as assembléias.

Se a decisão de todos os negócios é de alguns cidadãos, há oligarquia. Há , no entanto, algumas diferenciações pois que

 “… desde que eles sejam elegíveis sob a condição de um censo determinado e pouco elevado, desde que sejam em número suficientemente grande devido à modicidade do censo, e que, em lugar de mudar do que está prescrito pela lei a ela se adaptam , e que todo homem possui o limite de renda exigido pode tomar parte no governo, é bem uma oligarquia .”(Aristóteles p. 234)

É , no entanto, uma oligarquia que se assemelha à república pelo seu caráter de moderação. Mesmo quando aqueles que governam, atuam de acordo com a lei, se não há participação de todos nas deliberações, também é uma oligarquia. No entanto, a oligarquia mais genuína é aquela na qual aqueles que têm o direito exclusivo de deliberar se escolhem entre si , quanto o filho sucede ao pai, e as leis podem ser elaboradas segundo a sua vontade.

Se alguns cidadãos deliberam acerca da paz da guerra, e simultaneamente todos deliberam acerca das contas que devem ser prestadas pelo Estado, e os magistrados, ( “nomeados por meios de sorte ou de eleição”) , se pronunciam sobre outros negócios, estamos diante de uma aristocracia. Todavia, se os magistrados eleitos, decidem sobre certos negócios, enquanto que outros designados por sorte se incumbem de outros; se os magistrados forem:

“…escolhidos por sorte indistintamente entre todos os cidadãos , ou apenas em uma classe determinada; finalmente, se todos são nomeados por eleição e por sorte, o governo é em parte aristocrático e republicano e em parte puramente republicano.”(p. 235)
Na Democracia, onde o povo manda através das lei , seria aconselhável fazer o que as oligarquias fazem com relação aos tribunais. Nestas são cominadas multas contra os juízes ausentes. Aristóteles propõe que o mesmo seja feito com relação às assembléias gerais para que todos dela participem e assim produzam deliberações mais sábias. Admite também como vantajosa, que as deliberações sejam realizadas por cidadãos escolhidos por sorte ou eleitos, igualmente em todas as classes. Caso o número de homens do povo excedesse em muito o dos homens instruídos e hábeis , e sim a tantos quantos fossem os ricos ou então fazer escolher pela sorte uma certa quantidade de pobres que tomariam parte nas deliberações” ( ps. 235 e 236).

De outra feita, nos governos oligárquicos , seriam preciso escolher alguns cidadãos do povo para deliberarem, ou então constituir como em certas repúblicas, uma magistratura integrada dos denominados relatores ou guardiães das leis e somente deliberar acerca das questões que já tivessem preparado relatório. Assim , o povo participará das deliberações sem poder modificar alguma parte essencial. Ou ainda poder-se-ia conceder ao povo somente o direito de aprovar as leis que lhe fosse apresentadas, sem que lhe pudesse introduzir na lei nada de contrário. Ou, por fim, poder-se-ia dar aos cidadãos uma função consultiva, cabendo aos magistrados a última palavra.

Por derradeiro, seria mister  que quando o povo absolves se um acusado a sua decisão fosse considerada soberana, mas quando o condenasse, pudesse ser revista pelo juízo dos magistrados. O contrário ocorre nas repúblicas , onde “a minoria é soberana para absolver uma acusado, e não para o condenar; neste caso, a questão é sempre levada ao juízo da maioria.”

Dos Tribunais

Os tribunais podem ser classificados a partir de três pontos de vista distintos: as pessoas , a natureza das causas, o modo de nomeação dos juízes.

Quando à natureza das causas consiste em saber quais são as diferentes espécies e de quais tribunais seriam a competência.

Os tribunais são oito: o tribunal incumbido de julgar os agentes devedores; o que julga os delitos públicos; aquele que julga as casas que violam a constituição ; o que decide entre os simples particulares e os magistrados em casos de contestação de penas pronunciadas, aquele que se ocupa dos processos relativos a atribuições particulares, que tenham certa importância; o tribunal para estrangeiros e o que toma conhecimento das acusações de homicídio. Este último possui as seguintes espécies: o homicídio premeditado, o homicídio involuntário, o homicídio confessado e reconhecido por seu autor, com motivos que julga justos; o homicídio cujo autor após exílio voluntário, responde a processo contra o seu retorno à pátria. Acerca de processo dos estrangeiros há duas espécies; entre estrangeiros, ou então entre estrangeiros e cidadãos. Há ainda um tribunal que julga os pequenos negócios entre particulares, quando o seu valor não ultrapassar cinco dracmas, ou um pouco mais.

Quanto à nomeação dos juízes

É necessário que todos os cidadãos sejam escolhidos por sorte ou por eleição, ou que todos sejam escolhidos por sorte para certos casos e eleitos para outros; ou que para determinadas causas os juízes sejam em parte eleitos e em parte escolhidos por sorte .Há outros modos, v. g. se sempre através da eleição e/ou designação por sorte.

Quanto às pessoas

Podem ser chamados todos ou alguns dos cidadãos para julgar , seja por sorte ou por eleição.

Os modos nos quais todos os cidadãos podem decidir sobre os negócios são chamados democráticos.

Os modelos nos quais alguns julgam todas as causas são os oligárquicos e , finalmente, aqueles nos quais parte é escolhida na totalidade dos cidadãos e parte em uma certa classe constituem um misto de aristocráticos e republicanos.

Das magistraturas

As magistraturas são as funções que conferem direito de deliberar acerca de certas matérias, julgar e ordenar , sendo este último o que mais caracteriza.

Num Estado grande , de grandes dimensões territoriais e populacionais , é necessário uma só pessoa para cada objeto , pois que “toda função é melhor exercida pelos cuidados de um só que dela se ocupe, que por aquele que se envolve em muitas” (p. 238)

Nos Estados pequenos, todavia, será preciso, devido ao reduzido número dos seus habitantes, que os magistrados acumulem diferentes atribuições, desde que uma não prejudique as outras.

É necessário definir quais os assuntos que por sua natureza deve ser exercido por um magistrado e quais os que pode ser exercidos de  forma cumulada.

A forma de escolha dos magistrados varia de acordo com a forma de governo adotada, oligarquia, monarquia, democracia, aristocracia. 

Dos princípios quanto ao estabelecimento das magistraturas.

Os princípios são três: os que nomeiam a magistratura ; os nomeados, e , por fim, o modo de nomeação.

Cada um desses elementos admite três diferenciações , a saber: são todos os cidadãos que nomeiam ou apenas alguns; todos podem ser eleitos, ou alguns somente, sob condições especiais de censo, nascimento, virtude ou qualquer outra vantagem desse gênero; em terceiro lugar, a nomeação pode ser realizada por eleição ou por sorte. Estas diferenciações podem por seu turno serem combinadas duas a duas da seguinte forma:

“…aquela que exige o concurso de alguns, apenas ou de todos; a que admite aos cargos apenas alguns cidadãos, ou que os admite a todos ; finalmente, a que será feita por meio de eleição ou por sorte. Cada uma destas combinações permite quatro modos de execução: todos os cidadãos podem escolher os magistrados entre todos por meio de eleição ou por sorte; podem escolhê-los entre todos sucessivamente e em várias  partes distintas, por exemplo, por tribos, por burgos, por fatias, até que tenham sido percorridas todas as classes de cidadãos, ou então pode-se escolher sempre os magistrados em toda a massa do povo; e ora de um desses dois modos, ora de outra.”( Aristóteles, p. 211)

5.DO MODELO AMERICANO

MADISON , nos artigos no. 47 e 48 da obra “O Federalista” trata especificamente do tema da Separação dos Poderes.

Observa MADISON que na estrutura do Governo Federal não foram separados os ramos Legislativo, Executivo e Judiciário, o que seria essencial para a preservação da liberdade. A concentração de todos os poderes Executivo, Judiciário e legislativo nas mãos de um, de poucos de muitos cidadãos “por hereditariedade, autonomeação ou eleição“ constitui verdadeira tirania.

À época , criticava-se a estrutura do Governo Federal por não ter realizado uma separação dos ramos Executivo, Legislativo e Judiciário na Constituição. Estas críticas era fundamentadas na obra de MONTESQUIEU , especificamente no “Do Espírito das leis”. Nesta obra , o filósofo francês teria disposto que nenhum dos poderes poderia exercer qualquer atribuição ou função que coubesse essencialmente aos demais pode res ; assim o Legislativo não poderia julgar em nenhuma hipótese , o Executivo não poderia elaborar leis em nenhum caso e o Judiciário não poderia fiscalizar a aplicação das leis, tarefa afeta ao Executivo . Esta concepção consistiria numa completa e absoluta separação de poderes, segundo afirmavam esses críticos.

Entretanto, MADISON defende a Constituição dizendo que ,na verdade, a absoluta separação dos poderes, na prática, não existe. Em todas as nações e Estados onda há a separação dos poderes, por vezes, um poder exerce uma função que, em princípio, caberia aos demais poderes. Sustenta ainda que MONTESQUIEU teria sido mal-interpretado. A melhor interpretação de MONTESQUIEU acerca da separação dos poderes não poderia se restringir a uma interpretação literal do texto, mas deveria analisar as fontes de pesquisas do filósofo e a realidade da aplicação do princípio da separação dos poderes.

MONTESQUIEU se baseara na Constituição inglesa, para formular sua teoria e esta como as constituições de todos os Estados onde os três poderes são separados, por vezes, um poder pode exercer atribuições dos demais e vice-versa. Na Constituição britânica da época, o magistrado integrava a autoridade legislativa. Ele tinha a incumbência privativa de celebrar tratados com nações estrangeiras, e estes tratados em determinadas situações passam a ter força de lei. Cabia-lhe a nomeação de todos os membros do Judiciário, removê-los ou então :

 “…vindo as duas Casas do Parlamento, e convocá-los, quando achar conveniente , para constituírem um de seus conselhos constitucionais. Um ramo do Legislativo representa também um grande conselho constitucional para o dirigente executivo, bem como, por outro lado, é o único depositário do Poder Judicial em casos de impeachment.”(MADISON, art. 47 )

O magistrado executivo é ainda investido da suprema instância de apelação em todos demais casos e os juízes estavam intimamente vinculados ao Legislativo para participarem de suas deliberações , embora não tivessem direito a voto.

DAS CONSTITUIÇÕES DOS ESTADOS AMERICANOS

Na análise das constituições dos diferentes Estados americanos, Madison demonstra que, na prática, os três poderes não podem estar absolutamente separados. 

NEW HAMPSHIRE

O texto desta constituição, pelo menos, em princípio, parece sugerir uma separação absoluta dos três poderes, todavia, as demais normas que definem as atribuições de cada um dos poderes nesta constituição verificaremos que freqüentemente um poder exercerá atribuições que em tese caberiam aos demais poderes. Diz o r. texto constitucional , nesta par te que nos interessa :

“…os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário deve ser mantidos separados e independentes uns dos outros , segundo for admitido pela natureza de um governo livre ou consistente com aqueles elos que formam em forno da estrutura da constituição uma indissolúvel corrente de unidade e harmonia.” (art. 47)

Entretanto, a mesma constituição dispõe que o Senado julga os impedimentos, o presidente da república é também presidente do Senado e além do direito a voto em todos os casos , tem o de desempate. O Legislativo elege anualmente o chefe do Executivo nomeia os membros do Judiciário e de diversos funcionários estaduais de maior hierarquia são também designados pelo Legislativo. 

MASSACHUSETTS

A Constituição de Massachusetts declara que “os legislativos nunca devem exercer os poderes Executivo e Judiciário ou um deles; o Executivo nunca deve exercer os poderes Legislativo e Judiciário ou um deles; o Judiciário nunca deve exercer os poderes Legislativo e Executivo ou um deles”( art. 47). Aparentemente esta Constituição teria adotado a separação absoluta de poderes, como a interpretação literal de MONTESQUIEU parece propor, no entanto, nesta mesma constituição admitiu-se expressamente que em determinadas situações previamente estipuladas um poder atuasse na esfera de atuação do outro. Nesta Constituição, o magistrado parece o magistrado executivo tem direito de veto sobre o legislativo e o Senado julga impedimentos de membros de Executivo e do Judiciário. Os membros do Judiciário são designados pelo Executivo  e removidos, ouvindo-se as duas casas Legislativas. Por derradeiro , grande parte dos funcionários do Executivo são anualmente nomeados pelo Legislativo.

RHODE ISLAND CONNECTICUT

Como estas duas constituições foram elaboradas antes da Revolução e, consequentemente, antes do princípio da separação dos poderes tivesse se tornado objeto de discussões políticas, MADISON não as abordou para o estudo do tema. 

NOVA IORQUE

A Constituição de Nova Iorque não contém nenhuma disposição acerca do r. princípio, mas , como observa MADISON (art. 47 ):

 “…parece muito claramente haver sido elaborada com a preocupação de evitar inadequadas misturas dos diferentes poderes.”

Todavia, como ele mesmo constata, a r. constituição confere ao Executivo um controle parcial sobre o Legislativo e mais sobre o Judiciário, de fato e de direito misturando os poderes Executivo e Judiciário no exercício do controle deste. O julgamento de impedimentos e correção dos erros é integrado por uma das casas do Legislativo e os principais membros do Judiciário. E ainda, “no conselho que designa os membros do Legislativo estão investidos de autoridade para essa tarefa tanto o Executivo como o Judiciário.”

NEW JERSEY

Nesta, os poderes estão mais misturados do que na de Nova Iorque .O Legislativo designa o governador; o chanceler do governador é um dos membros da Suprema Corte de Apelação e presidente , com voto de Minerva, de uma das casas do Legislativo. E “esta mesma casa atua também como concelho executivo do governador, constituindo com ele a Corte de Apelação.” (art. 47)

PENSILVÂNIA

O chefe do Executivo é eleito por um colégio prenominado pelo Legislativo. Juntamente com um conselho executivo ,ele designa os membros do Poder Judiciário e nomeia os membros d e tribunal que julgará os impedimentos dos funcionários do Judiciário e do Executivo. O Legislativo , aparentemente, também , tem o direito de remover os juízes da suprema Corte e os de paz, e a competência para indultar é, em certos casos, atribuída ao mesmo poder. E , por fim , os membros do concelho executivo “são nomeados ex officio juízes de paz em todo o Estado.”

O legislativo elege anualmente o chefe do Executivo e os vice-presidentes do Executivo. A Corte de Apelação é formada pelo chefe do Legislativo são tornados juízes de paz ex-officio, e também os membros do conselho executivo. O legislativo aprova as remoções de todos os funcionários uma de suas casas forma um tribunal de impedimentos e nomeia os principais funcionários do Executivo. 

MARYLAND

A Constituição adotou a máxima da separação dos poderes em termos absolutos , dispondo que os poderes Legislativo, Executivo de Judiciário do governo devem ser sempre independentes e distintos uns dos outros. Todavia, a constituição mais adiante prescreve que o Legislativo de signa o magistrado executivo e que o Executivo designa os membros do Judiciário. 

VIRGÍNIA

A Constituição de Virgínia estabelecia:

“…que o Legislativo, o Executivo e o Judiciário serão separados e distintos , de maneira que nenhuma exerça os poderes especificamente pertencentes a outro, nem qualquer pessoa exerça os poderes de mais de uma ao mesmo tempo, exceto os juízes das cortes distritais, que podem ser eleitos para qualquer casa da Assembléia( art. 47 ) “.

Entretanto, como remarca MADISON esta exceção não é a única pois que o Legislativo nomeia o chefe do  Executivo e seu conselho, e “dois membros do referido conselho são trienalmente substituídos, à discrição deste poder, a quem cabe ainda preencher os principais cargos , tanto do Executivo , como do Judiciário.” O Legislativo tem também a competência de indultar em um caso.

CAROLINA  DO NORTE

Esta Constituição declara que “os poderes Legislativo , Executivo e Judicial supremo do governo devem ser para sempre separados e distintos uns dos outros.” Todavia, atribui ao Legislativo, a designação do chefe do Executivo e de todos os seus funcionários ( deste poder ) e do Poder Judiciário.

CAROLINA DO SUL

Nesta Constituição, o Legislativo elege o chefe do Executivo , nomeia os membros do Judiciário, os juízes de paz e delegados do polícia oficiais, até o posto de capitão no exército e na marinha do Estado. 

GEÓRGIA

Esta Constituição declara que “…o Legislativo, o Executivo e o Judiciário serão separados e distintos, de maneira que nenhum exerça os poderes de outro.” O Legislativo, no entanto, mais uma vez controla a atividade dos demais, pois que nomeia os cargos do Executivo, e tem em última instância a prerrogativa do indulto. E , por fim, nomeia os juízes de paz.

Assim ,é que da análise das constituições dos estados americanos da época podemos ratificar que não existe na prática a separação absoluta dos poderes e que a máxima formulada por MONTESQUIEU deve ser interpretada em termos de uma relativa separação dos poderes. É o que conclui MADISON (artigo 47 ) dizendo que :

“A verdadeira interpretação, como se deduz de suas palavras e, ainda mais concludentemente , como ilustrada pelo exemplo ante seus olhos, não pode ser outra senão esta: que onde ”todo” o poder de um dos ramos é concentrado nas mesmas mãos que enfeixam “todo” o poder de outro ramo , os princípios fundamentais de uma constituição livre estarão livre subvertidos.” 

DA PREPONDERÂNCIA DO LEGISLATIVO

O poder é , por natureza, usurpador e corrompe a vontade humana transformando um democrático num tirano. Verificamos, anteriormente, através da análise das Constituições dos Estados americanos que na prática só existem uma separação de poderes relativa, parcial, nunca absoluta. Constatamos outrossim desta análise que há desequilibra a relação entre os três poderes. Não é suficiente dispor no papel acerca das atribuições discriminadamente de cada um dos poderes, mas é imprescindível algum mecanismo que garanta, na prática das relações entre os três poderes , o respeito à esfera  de atuação específica de cada poder determinada na constituição; este mecanismo , o qual será analisado , mais adiante e consiste nos freios e contrapesos.

Por ora tratemos, no entanto, reflexionar , especifica mente acerca  da preponderância do Legislativo nas Constituições do Estados americanos.

DO PERIGO DA TIRANIA LEGISLATIVA

Numa democracia, onde o povo exerce diretamente as funções legislativa – modelo democrático proposto por Aristóteles, democracia grega – é extremamente perigosa a atuação do Legislativo, “que :

“…está constantemente exposto, por sua incapacidade para deliberar regularmente e aplicar  medidas, às intrigas ambiciosas de seus magistrados executivos – é de temer-se que a tirania surja em uma emergência favorável no mesmo quadrante.”(artigo 48)

Já numa república representativa , a esfera de atuação do Executivo é mais precisamente delimitada :

“onde o Legislativo é exercido por uma assembléia, credenciada por uma suposta influência sobre o povo e com uma absoluta confiança em seu poderio; sendo suficientemente numerosa para perceber as tendências que atuam sobre a massa , mas não tanto que se torne incapaz de perseguir os objetivos de suas ambições , utilizando os meios prescritos pela razão –é contra os abusos deste legislativo que o povo deve orientar suas suspeitas e concentrar todas as suas precauções .”(Artigo 48)

CAUSAS DA PREPONDERÂNCIA DO LEGISLATIVO NAS CONSTITUIÇÕES DOS ESTADOS

Somente o Legislativo, pode dispor sobre as contribuições patrimoniais do povo para o sustento do governo , tendo ainda privilegiada influência acerca das remunerações dos funcionários de outros ramos de poder, “acentuando uma dependência de parte destes, que ainda torna mais fácil as usurpações daquele.”(Artigo 48).Os poderes do Legislativo são muito mais abrangentes e menos suscetíveis de uma limita ção precisa, facilitando sua intromissão na esfera de atuação. A indefinição do campo de atuação do Judiciário e o estreito campo de atuação do Poder Executivo também facilitam a hipertrofia do Legislativo sobre os demais ramos.

Como ratificação  desta tese, MADISON ainda recorre a duas autoridades de grande respeito. A primeira é a de R. Jefferson ( Artigo 48 ) que em texto de sua obra “Notas sobre o Estado de Virgínia”, p. 195, vituperou a preponderância do Legislativo sobre os demais ramos , alcunhando-se a despótica , um despotismo eletivo. A Segunda autoridade é o Conselho dos Censores, que se reunira de 1783 a 1784. Este conselho tinha como objetivo principal verificar se a Constituição estava sendo mantida inviolável e se os poderes cumpriam devidamente seus deveres , determinados na Constituição. Pois bem, o conselho concluiu que a Constituição fora flagrantemente violada pelo Legislativo em diversos dispositivos.

Disto conclui MADISON que a simples discriminação da esfera de atuação de cada poder não é suficiente para impedir as violações que correm numa concentração de todos os poderes abusiva nas mãos de um mesmo ente ou pessoa. 

6.DA SEPARAÇÃO DOS PODERES SEGUNDO MONTESQUIEU

MONTESQUIEU trata do tema da separação dos poderes do Estado na sua obra “Do Espírito das Leis”, no livro décimo primeiro.

Para MONTESQUIEU , o princípio da Separação dos Poderes é uma decorrência da liberdade. Para assegurar a liberdade na vida social, dentro do Estado , é imprescindível a Separação dos Poderes do Estado.

Da Liberdade

A liberdade democrática consiste em o povo fazer o que quer, no entanto, a liberdade política impõe a consideração da liberdade dos demais membros da sociedade. No Estado, ou seja, na sociedade em que há leis, a liberdade não pode consistir em fazer o que se quer individualmente, mas o que se quer coletivamente . Através dos representantes , o povo expressa sua vontade como uma unidade política e são elaboradas leis visando atender a este conjunto de vontade que pretende representar a vontade geral ou majoritária de uma dada sociedade.

As leis, portanto, é que informa o que se deve querer e quando se pode ser constrangido a fazer o que não se deve desejar.

Liberdade para Montesquieu é o direito de fazer tudo o que as leis permitem ou não proíbem. Assim, a liberdade política é mais restrita que a liberdade moral.

Segundo MONTESQUIEU, na democracia e na aristocracia , onde o povo possui uma maior independência de vontade, não há verdadeira liberdade. A liberdade política só seria encontrada nos Estados Moderados, todavia, mesmo nestes , por vezes, não existe, quando ocorre o abuso do poder. A experiência histórica demonstra que sempre que o homem tem poder , sua tendência é abusar dele até onde encontrar limites. A experiência histórica também demonstra que o meio mais eficaz de impor limites a um poder é através de um outro poder de igual força.

Assim é que MONTESQUIEU sintetiza :

“…Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder. Uma constituição pode ser de tal modo ,que ninguém será constrangido a fazer coisas que a lei não obriga e a não fazer as que a lei permite.”( Livro décimo primeiro)

Em regra, os Estados possuem um mesmo objetivo , o de manterem sua independência , o que só pode ocorrer se mantida a estabilidade, a unidade interna.

Assim, os Estados, em geral, tem por objetivo a manutenção de sua liberdade política. 

Da Separação dos poderes propriamente dita

Poder Judiciário

Diz MONTESQUIEU que o poder de julgar não deve caber ao Senado em caráter permanente , mas a pessoas emanas do povo. Num certo período do ano, na forma da lei, para integrarem um tribunal durante certo tempo.

Assim, o poder de julgar “tão terrível entre os homens”, ( livro décimo primeiro) torna-se impessoal.

Nos grandes processos, o criminoso deverá ter o direito de recusar os juízes ( ou de escolhê-los) até um certo número que o número de juízes restantes sejam considerados como sendo de sua escolha.

É necessário que os juízes sejam da mesma comunidade , do mesmo meio social que o acusado “para que ele não possa persuadir –se de que caiu em mãos de pessoas inclinadas a lhe praticarem violências.”(livro décimo primeiro)

Do Poder Legislativo

O Poder Legislativo, segundo MONTESQUIEU, pode outorgado a um corpo permanente pois que não exercem restrição sobre a liberdade do indivíduo , mas sendo apenas a expressão da vontade geral.

Num Estado livre, o povo deve ter o poder de legislar , já que cada indivíduo livre possui o poder de governar a si próprio. Todavia, como nos Estados populosos isto é impossível e “sendo sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos” (Livro décimo primeiro), é necessário que o povo expresse sua vontade através de seus representantes.

Quanto mais próximo o representante for da comunidade ou local que representa, mais capaz será de representar os seus representados.

A participação direta do povo na elaboração das leis é inconveniente porque impede o processo de discussão. Já através dos representantes, por serem em menor número, possibilitam a discussão.

Os representantes não necessitam receber instruções especiais particulares para cada questão, “tal como nas diretas da Alemanha”(décimo primeiro ), bastam as instruções gerais que receberam dos que a elegeram , pois casos contrário a vontade do povo seria paralisada e enfraquecida.

Todos os cidadãos com vontade própria, nos diversos distritos devem Ter direito a escolher o representante.

O povo é incapaz de exercer as funções de tomada de decisões, as quais pela sua natureza devem ser tomadas pelo Executivo. O povo ,no entanto, é capaz de escolher  seus representantes, pois, quanto maior  o número  de pessoas a observar os candidatos, melhor será a escolha.

A função do corpo legislativo deve ser a de fazer leis  ou verificar se as leis que elaborou estão sendo executadas. O legislativo não deve ser incumbido de” tomar qualquer resolução ativa”. (ob. Cit.)

MONTESQUIEU, no entanto, defende que haja uma distinção entre os eleitores quanto às suas riquezas e honrarias, pois se possuem estas vantagens do Estado ,suas participações deve ser proporcionais. Assim é que o corpo legislativo conferido à nobreza e ao corpo escolhido para representar o povo, “cada qual com suas assembléias e objetivos e interesses separados”. (Livro décimo primeiro)

O corpo dos nobres deve ser hereditário por sua própria natureza e para que tenha interesse visceral em preservar suas prerrogativas “odiosas por si mesmas , e que num Estado livre devem estar ameaçadas.” (Livro décimo primeiro)

Para que o corpo de nobres não haja exclusivamente nos seus interesses particulares do povo, tais como as relativas à arrecadação , não tenha o direito de criar ou corrigir o que foi estabelecido por outrem, mas apenas que tenha o direito de vetar ou sancionar. Assim, nestes casos o corpo legislativo do povo elabora  as leis, e o corpo de nobres teria apenas o direito de vetar ou sancionar, mas não o de modificar o projeto de lei.
O corpo legislativo não deve ficar muito tempo sem se reunir , nem se reunir freqüentemente.
O corpo legislativo não estando reunido, não possui vontade, não podendo , por conseguinte convocar-se a si próprio. Também não seria conveniente que pudesse se autoconvocar porque poderia acontecer dele jamais se convocar. Ao poder executivo cabe a convocação do poder legislativo, do corpo legislativo.

Por outro lado a ausência de reunião do corpo legislativo por longo tempo implicaria a inexistência de liberdade e ,pois que ou o Estado mergulharia na anarquia ou as resoluções seriam tomadas elo Executivo que se tornaria absoluto.

Por outro lado, um corpo legislativo que se reúna demasiadamente por facilitar a corrupção , pois que “poderia acontecer que apenas se ocupasse em suprir com novos deputados o lugar dos que morresse …( livro décimo primeiro ).a corrupção do corpo legislativo é mal irreparável , devendo ser evitado a todo custo. É , por isto, que preventivamente , o corpo legislativo deve ser modifica do ou ,pelo menos, possibilitada a sua modificação pelo povo periodicamente, para que essa nova eleição possa avaliar o desempenho dos representantes e se for necessário, eleger novos representantes.

Num Estado livre , o Poder Legislativo não pode impedir a atuação do Poder Legislativo, mas tem o dever de verificar se e como as leis que promulgou estão sendo cumpridas e executadas. Em nenhuma hipótese, tem o Poder  Legislativo, o direito de julgar a pessoa “e, por conseguinte, a conduta de quem executa .” ( Livro décimo primeiro)

O chefe do poder executivo não pode ser julgado pelo poder legislativo , pois sua liberdade desapareceria, no entanto, os ministros pode ser perseguidos e  punidos.

O Poder Legislativo só poderia julgar em três casos.

No casos dos crimes cometidos por nobres, os mesmos deveriam  ser julgados pelo corpo legislativo , pela parte dos nobres, pois que se fossem julgados pelos tribunais, seria o mesmo que ser julgada pelo povo, e não gozaria do privilégio que o mais humilde dos cidadãos possui, ode ser julgado pelos seus pares.

No caso de crimes que violassem os direitos do povo, e que os magistrados estabelecidos não saberiam ou não poderiam punir. Mesmo neste caso, o legislativo não legislaria, mas apenas teria o direito de acusar. Mas , consoante escreveu MONTESQUIEU, não deve se rebaixar “diante dos tribunais da lei que lhe são inferiores e compostos, além disso, de pessoas que, sendo povo , como ele, seriam impressionadas pela autoridade de tão poderoso acusador. “ Afim de preservar a dignidade do povo e a segurança do indivíduo, é necessário que a parte legislativa do povo acuse através da parte legislativa dos nobres, a qual não compartilha dos mesmos interesses e paixões.

7.DA SEPARAÇÃO DOS PODERES POR LOCKE

O maior objetivo do Homem ingressar na sociedade é o gozo da propriedade em paz e segurança. A lei é o instrumento que possibilita a proteção deste bem e o poder que as elabora – Legislativo – é , por conseguinte, a primeira positiva e fundamental e de todas as comunidades. Nenhuma lei pode ser elaborada por outro poder, pois a função de legislar é privativa do legislativo. É o que diz LOCKE (p. 92) :

“Esse poder Legislativo não é  somente o poder supremo da comunidade, mas sagrado e inalterável nas mãos em que a comunidade uma vez o colocou; nem pode qualquer edito de quem quer que seja, concebido por qualquer maneira ou apoiado por qualquer poder que seja, ter força e a obrigação da lei se não tiver sanção do legislativo escolhido e nomeado pelo público; porque sem isto a lei não teria o que é absolutamente necessário à sua natureza de lei; o  consentimento da sociedade sobre a qual ninguém tem o poder de fazer  leis senão por seu próprio consentimento e pela autoridade dela recebida.”

Entretanto, o Legislativo não pode ser um poder arbitrário sobre a vida e a fortuna das pessoas, pois que sendo um pode formado pelo conjunto dos membros da comunidade , não pode constituir poder maior do que essas pessoas possuíam antes de entrarem para a comunidade, “por que ninguém pode transferir a outrem mais poder do que possui, e ninguém tem poder arbitrário absoluto sobre si mesmo ou sobre outrem, para destruir a própria vida ou tirar a vida ou a propriedade de outrem.”(p” 93, LOCKE)

O poder Legislativo não pode aturar através de decretos extemporâneos e arbitrários, devendo exercer sua função através de leis promulgadas, fixas e por juízes autorizados, conhecidos. As leis devem ser escritas e claras para que não causem incerteza na sua interpretação e aplicação. Os homens entram para sociedade de terem segurança, pois que no estado natural ,a interpretação e aplicação da lei da natureza ,sendo livre causava uma multiplicidade de conflitos e interpretações, o que resultava em insegurança.
O poder supremo , o Legislativo, não pode tirar do Homem o seu direito de propriedade , pois que o objetivo de entrar em sociedade é o de preservá-lo , não poderia, contraditoriamente, reduzir o seu alcance. Por isso , é aconselhável que o Poder Legislativo seja permanente para que a cada legislatura se faça uma avaliação dos representantes que foram arbitrários, que utilizaram o Poder legislativo indevidamente.

Os governos, é verdade necessitam de recursos financeiros para sustentar suas atividades, sendo, por conseguinte, imprescindível que os impostos sejam pagos na proporção necessário para mantê-las e de acordo com as possibilidades de cada um;  contudo , é mister o consentimento da maioria direta ou indiretamente ou por seu intermédio de seus representantes. Aqueles que não obedecerem estes princípios violarão a lei fundamental da propriedade e solaparão as bases do governo.

Somente o povo é titular do Poder Legislativo e, portanto, somente o povo pode delegar  o poder.  Aquele que é delegado do povo – os seus representantes – não podem , por conseguinte, delegar o poder de legislar. É neste sentido que LOCKE diz que:

“Sendo o poder legislativo derivado do povo por concessão ou instituição positiva e voluntária, o qual importa em fazer leis e não em fazer legisladores, o legislativo não terá o poder de transferir a própria autoridade de fazer leis, colocando-a em outras mãos “(p. 96, LOCKE)

O Poder Legislativo deve apenas elaborar as leis, mas não executá-las. Se o Poder Executivo pudesse executar as leis, com o tempo somente iria elaborar leis de seu interesse, e consequentemente, distintos do interesse da comunidade. Assim, a função de zelar pelo cumprimento das leis deve caber a um outro poder, denominado Executivo.

O terceiro poder é denominado Federativo e exerce uma espécie de relações internacionais, para evitar a ocorrência de conflitos, resolvê-los de forma pacífica. Os Estados independentes mantém uma relação de estado de natureza uns em relação aos outros, já que cada um possui um ordenamento jurídico próprio, daí a necessidade do Poder Federativo, o qual tem por fim a gestão da segurança e o interesse público fora da comunidade.
Os poderes Executivo e Federativo devem ser exercidos pela mesma pessoa, pois que possuem natureza similar; este consiste na ação do Estado no âmbito externo, nas relações internacionais, enquanto que aquele executa leis municipais da sociedade dentro dos limites da comunidade e dos que a integram. Colocar estes dois poderes em mãos de pessoas diferentes ocasionaria “desordem” e “ruína”  (LOCKE, p. 98), pois que como ambos exigem “a força da sociedade para seu exercício, é quase impraticável colocar-se a força do Estado em mãos distintas e não subordinadas.”(p. 98)

8.CONCLUSÃO

O tema da Separação dos Poderes é um dos temas mais atuais em termos de Teoria Geral do Estado e da Constituição. Uma discussão sobre o Estado que não passe por este tema, estará fadada ao fracasso e, consequentemente, ao desperdício de tempo.
Com base na inter-relação entre os três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário, é que o Estado é estruturado e pode desenvolver suas atividades.

Modernamente, o maior problema, na discussão deste tema é o de delimitar a esfera de atuação de cada poder, bem como os pontos de contato e de comunicação ente os três poderes.

A análise das fontes da concepção da Separação dos Poderes, tal como fizemos , pode ,contudo, auxiliar , na definição da esfera de atuação dos Poderes, e também, na previsão das conseqüências e uma ou outra medida. Não se pretende, obviamente, com isto solucionar todas as controvérsias – mesmo porque já existem há muitos anos, décadas e séculos – , mas apenas contribuir para uma análise e compreensão coerente do princípio, fortalecendo as discussões políticas sobre o tema com argumentos e fundamentos de sólida base, assentados na experiência histórica.

Um estudo destas teorias, poderia , por exemplo, auxiliar na solução adequada para a polêmica da atuação normativa do Executivo através de medidas  provisórias. Por solução adequada não pretendemos dizer uma solução definitiva , com status de verdade absoluta, mas uma solução fundamentada que , por sua coerência, possibilite uma maior aceitação.

BIBLIOGRAFIA

– ARISTÓTELES. A política. Hemus s/data.
– LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo.  Abril, Coleção “Os pensadores.”.
– MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Coleção ”Os pensadores”.( Livro décimo primeiro).
– HAMILTON, Alexander, MADISON, James  e JAY,   John . Fundação Universidade de Brasília.