Tomador Hipossuficiente de Mão de Obra Alheia: uma Interpretação Conforme à Constituição do Art. 3o da CLT

Resumo: A Justiça do trabalho depara-se, diariamente, com inúmeras situações em que aquele que figura na reclamação trabalhista como reclamado é, ele próprio, um trabalhador e uma pessoa hipossuficiente, resgatando o sentido arquetípico de trabalhador, plasmado na justificação histórica do próprio Direito do Trabalho, e sugerir, mediante uma interpretação conforme à Constituição do art. 3º da CLT, a inexistência de vínculo empregatício nesses casos.

Palavras–chave: Justificação histórica do Direito do Trabalho. Tomador hipossuficiente de mão de obra como trabalhador. Interpretação conforme à Constituição do art. 3º da CLT. Inexistência de vínculo entre tomador hipossuficiente de mão de obra e aquele que lhe presta a mão de obra.

Sumário: 1. Introdução. 2. Justificativa histórica do Direito do Trabalho: proteção ao trabalhador hipossuficiente e equilíbrio contratual. 3. O conceito de relação de emprego do art. 3o da CLT e a relação entre o seu elemento consistente na subordinação e a justificação histórica do Direito do Trabalho. 4. O conceito predominante da noção de subordinação, como elemento constitutivo da relação de emprego, e a possibilidade de configuração de situações paradoxais com a aplicação estrita do art. 3o da CLT: o caso do tomador hipossuficiente de mão de obra alheia. 5. Contratação de babá por domésticas, diaristas e operárias: alguns casos extremos do paradoxo aqui identificado. 6. Uma experiência de pensamento: os salgadeiros João e José. 7. Inconstitucionalidade em bloco da legislação trabalhista, se aplicada nessas situações paradoxais, e a interpretação conforme à Constituição do art. 3o da CLT como ferramenta para evitá-la.

1. Introdução.

A quem o Direito do Trabalho protege? Em face do que ou de quem essa proteção é dispensada pelo Direito do Trabalho? São perguntas simples, pelo menos aparentemente, que suscitam no espírito de todos que lidam com as questões trabalhistas respostas quase que imediatas. Contudo, como se verá, a ratio fundamental de onde se originam tais respostas e os valores a elas associados podem ser negligenciados, e de fato o têm sido, numa aplicação mecânica das próprias leis trabalhistas. São inúmeras as situações, diariamente levadas à apreciação da Justiça do Trabalho, as quais, se decididas de modo “mecânico”, constituem exemplos da lamentável situação que se está por denunciar: milhares de trabalhadores no Brasil sendo esmagados, diariamente, pela aplicação fria e insensível do próprio Direito do Trabalho. Daí a necessidade de um retorno ao essencial, de uma reflexão que resgate, percorrendo o caminho assinalado pelas mencionadas questões básicas, o lugar legítimo de uma legislação como a trabalhista em uma sociedade fraterna e pluralista como a brasileira (cf. o Preâmbulo da Constituição Federal), em uma forma de Estado inclusivo, como é o Estado Democrático de Direito (CF, art. 1o, caput), adotado no Brasil, e sob o manto de uma Constituição que assume, como valores fundamentais de nosso Estado e da República Federativa do Brasil, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1o , IV).

2. Justificativa histórica do Direito do Trabalho: proteção ao trabalhador hipossuficiente e equilíbrio contratual.

A quem o Direito do Trabalho protege? Há uma primeira resposta que é, francamente, da ordem da banalidade: o Direito do Trabalho protege o trabalhador. Como negar a verdade dessa afirmação? Claro, pode ser questionado que ela conta apenas uma parte da história – mas qual resposta a questões fundamentais não padece desse defeito? O Direito do Trabalho protege o trabalhador, ainda que faça algo mais do que protegê-lo, em qualquer dos sentidos dessa expressão, e ainda que proteja, também, mais alguém, em qualquer dos sentidos da expressão ‘trabalhador’. No entanto, apesar da obviedade da resposta, ela requer aprofundamento. É necessário insistir, por uma questão de método, na dúvida: e quem é o trabalhador? Quem é esse, que vem a ser “aquele que é protegido pelo Direito do Trabalho”?

Antes mesmo de ensaiar qualquer resposta a essa indagação, é fundamental trazer ao nível da explicitude discursiva algumas informações já contidas na própria indagação, as quaiscondicionam, por assim dizer, um círculo de respostas possíveis. Em primeiro lugar, indagar ‘quem é o trabalhador?’ no presente contexto, não admite como resposta que se aponte para este ou aquele indivíduo. Não se trata de saber que indivíduo, concretamente, se está referindo através da expressão ‘trabalhador’ (expressão que, se fosse assim utilizada, para se referir diretamente a determinado indivíduo, bem poderia ser substituída por qualquer outra expressão, como um nome próprio, um pronome demonstrativo ou até mesmo um simples gesto de apontar). ‘Trabalhador’, enquanto resposta à indagação ‘quem é o trabalhador, aquele que é protegido pelo Direito do Trabalho?’, expressa um conceito, um perfil de pessoas, quer dizer, a reunião de algumas características que pessoas concretas podem possuir ou não, características essas que formam um tipo de pessoa. Assim sendo, em resposta à indagação indicada, tem-se algumas características ou atributos que, reunidos, formam o tipo ou conceito “trabalhador”. Quando, numa situação concreta, alguém possui tais características ou atributos, esse alguém é dito “trabalhador”, justamente por subsumir-se ao conceito (atributos reunidos) de trabalhador.

Em segundo lugar, essas características ou atributos – constitutivos que são do tipo de pessoas que o Direito do Trabalho protege (e está justificado a proteger), ou seja, o trabalhador – hão de ser tais que já forneçam elementos indicativos para uma justificação do próprio Direito do Trabalho. Pois, se o próprio Direito do Trabalho costuma ser definido, como se sabe, e nem poderia deixar de ser, pela sua finalidade específica de proteger o trabalhador, então no conceito mesmo de trabalhador, enquanto tipo de pessoas que são destinatárias da proteção dada pelo Direito do Trabalho, devem estar assinaladas ou identificadas as características ou atributos dessas pessoas que revelam a necessidade da proteção específica dada pelo Direito do Trabalho. Por isso mesmo, enfim, são também esses atributos constitutivos do conceito de trabalhador que fornecem a resposta àquela outra indagação, a saber, ‘Em face do que ou de quem essa proteção é dispensada pelo Direito do Trabalho?’. É que, como se viu, a natureza da necessidade de proteção a ser dispensada pelo Direito do Trabalho transparecerá nesse próprio conceito de trabalhador.

Desse modo, num discurso justificativo da legislação trabalhista, tais características constitutivas do conceito de trabalhador serão precisamente aquelas que fornecem, junto com outros elementos do ordenamento jurídicos, razões que justifiquem o próprio Direito do Trabalho. Nada mais natural, portanto, que seja na justificativa unanimemente aceita do próprio Direito do Trabalho, justificativa essa, insista-se, que capta a idéia mesma do Direito do Trabalho, que se venha a identificar um conceito de trabalhador, o qual se apresente como o melhor candidato a responder à indagação aqui enfrentada: “quem é o trabalhador, aquele que é protegido pelo Direito do Trabalho?”. Com efeito, submetendo a clássica e consolidada justificativa do Direito do Trabalho a uma análise atenta, aí se identificará, com clareza, um conceito de trabalhador, constituído pelas características que determinados sujeitos de direito deverão possuir paramerecem a proteção do Direito do Trabalho.

É notório que nas tradicionais e arquetípicas justificativas do Direito do Trabalho há uma certa camada, nas opiniões e teorias sobre o assunto, inteiramente unânime ou consensual. Trata-se do reconhecimento de que o Direito do Trabalho, como conjunto de restrições articuladas à autonomia da vontade em certo tipo de contratos, justifica-se em razão de um real desequilíbrio, no plano da realidade social e econômica, entre as partes de contratos deste tipo, de tal maneira que uma delas é mais débil e precisa ser protegida. Esse grau de consensualidade permite, inclusive, que se cite qualquer fonte da doutrina, já que, nesse aspecto, repita-se, não há divergência.

Assim, por exemplo, ensina Plá Rodriguez[1], em sua festejada obra sobre os princípios do Direito do Trabalho:

“Historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. Inclusive, mais abusivas e iníquas.

O legislador não pôde mais manter a ficção de igualdade existente entre as partes do contrato de trabalho e inclinou-se para uma compensação dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica a ele favorável.”

Analisando tais justificativas, verifica-se que elas usam ou empregam, como parte dos próprios argumentos que constituem tais justificativas, um certo conceito de trabalhador. Tal conceito reúne, precisamente, as características de determinado grupo de pessoas, características essas que assinalam a necessidade dessas mesmas pessoas ao tipo de proteção a ser-lhes dispensada pelo Direito do Trabalho – o que também servirá, em outro momento, para justificar o próprio Direito do Trabalho, considerado como um todo. É curioso notar que tal conceito de ‘trabalhador’, que se extrai da justificativa histórica do Direito do Trabalho, nem se resume àquele que “trabalha”, e nem mesmo – ou não ainda – àquele que presta serviço (trabalho) “remunerado, habitual, pessoal e subordinado”, o que quer que isso tudo possa significar. Pelo que se extrai dessas justificativas, o ‘trabalhador’ aí referido, como aquele que necessita e merece a proteção das leis trabalhistas, é conceito complexo, mas facilmente identificável nos seus elementos constitutivos. Nesse contexto, ‘trabalhador’ designa aquele que (1) presta serviço (trabalha, dá o seu trabalho ou a sua força de trabalho) em benefício de outrem – aí o elemento necessariamente contratual do conceito de trabalhador – em condições tais que (2) não tem poder de barganha, na fixação das condições contratuais, em virtude das seguintes circunstâncias: (2a) tudo que ele conta para sobreviver é o que pode obter com sua força de trabalho; (2b) sua necessidade de sobreviver é premente, pela falta de acúmulo de riqueza, que lhe permita sobreviver por tempo razoável, mesmo sem trabalhar; (2c) não possui poder de barganha perante o tomador de força de trabalho, posto que este último, ainda que necessite da força de trabalho do trabalhador, não o necessita da mesma maneira premente com que o dador de trabalho (o trabalhador) necessita de alguma retribuição pelo seu trabalho.

Ora, analisando mais de perto esse conceito de trabalhador, que começa a se revelar como implicitamente utilizado nas justificativas históricas do Direito do Trabalho, vê-se que ele, o conceito de trabalhador, inclui necessariamente como um desses elementos constitutivos – um desses atributos ou características cuja reunião vem a ser o próprio conceito de trabalhador, enquanto aquele a quem o Direito do Trabalho protege – o que se pode chamar uma característica relacional do trabalhador, ou seja, uma característica do trabalhador em sua relação com um certo tipo (ou conceito) de pessoa. Trata-se de um atributo do trabalhador enquanto alguém em relação com um certo tipo de tomador do trabalho (um tomador de trabalho com certas características), ou seja, o patrão. Portanto, o próprio conceito de patrão integra, como conceito mais simples, o conceito de trabalhador, aqui identificado, como se viu, a partir da justificativa histórica do Direito do Trabalho. Assim, essencial à própria noção de Direito do Trabalho e ao conceito de trabalhador é a característica do trabalhador estar numa relação com o patrão, caracterizada pela circunstância de que este último tem significativo poder de barganha perante o trabalhador, por possuir uma determinada condição socioeconômica de vantagem, substancialmente diversa daquela em que se encontra o trabalhador.

Sintetizando as noções elementares até agora expostas, tem-se que o Direito do Trabalho, visto em seu conjunto, consiste num conjunto articulado de condições mínimas impostas à contratação de trabalho (rectius: de um certo tipo de trabalho, como se verá) – uma intervenção estatal na livre iniciativa e na autonomia da vontade – destinado a proteger aquele que realiza o trabalho, o trabalhador, em face daquele que contrata o seu trabalho, isto é, o patrão, em razão da hipossuficiência econômica do mesmo trabalhador, que o impede de um pleno exercício da própria autonomia da vontade, diante do poder econômico do tomador do trabalho ou patrão. É precisamente essa situação arquetípica que oferece a principal justificativa histórica do Direito do Trabalho, a qual jamais se pode perder de vista, mesmo que a evolução sociocultural tenha enriquecido os objetivos do Direito do Trabalho, agregando-lhe, assim, novas justificativas.

3. O conceito de relação de emprego do art. 3o da CLT e a relação entre o seu elemento consistente na subordinação e a justificação histórica do Direito do Trabalho.

Nessa ordem de ideias, é curial perceber, ainda nessa perspectiva muito abstrata, a função específica que, na dinâmica da legislação trabalhista, é desempenhada pelo conceito legal de relação de emprego, posto no art. 3o da CLT. Com efeito, a sua missão é servir como ferramenta normativa para se distinguir quais, dentre as inúmeras situações em que o trabalho é objeto de contratação, aquelas às quais serão aplicadas as normas trabalhistas. Dito de outro modo, é com o conceito legal de relação de emprego que o Estado pretende separar os casos de contratos de trabalho aos quais impor as condições mínimas estabelecidas pelo Direito do Trabalho daqueles aos quais não é lícito impor tais condições. Dessa forma, é sempre com base no conceito de relação de emprego que se vai distinguir as situações de contratação de trabalho alheio que serão submetidas às condições mínimas estabelecidas pelas normas trabalhistas e as situações de contratação de trabalho alheio que não serão submetidas a essa disciplina específica.

Ora, aquela justificação histórica do Direito do Trabalho não poderia deixar de estar plasmada – sob pena de incoerência do Direito do Trabalho com suas matrizes axiológicas – nesse mesmo conceito de relação de emprego. E, de fato, não resta dúvida que é o conceito de subordinação que melhor capta e preserva essa finalidade primeira e justificativa histórica do Direito do Trabalho. Com efeito, ainda que muito se tenha discutido (e ainda se discuta) sobre qual seja o melhor candidato de sentido a atribuir ao termo ‘subordinação’ ocorrente no texto legal relativo ao art. 3o da CLT, não se pode negar, numa interpretação arquetípica desse mesmo dispositivo, que a hipossuficiência econômica do trabalhador perante o patrão, se não constituir aquilo que se pode denominar de “núcleo duro” do conceito de subordinação, é, sem dúvida, um de seus ingredientes fundamentais. Isso vale mesmo que se reconheça que o seu peso, na determinação semântica final do respectivo termo, possa ser variável, à luz do caso concreto – o que nada mais é do uma manifestação da já pacificamente reconhecida textura aberta da linguagem jurídica.[2]

4. O conceito predominante da noção de subordinação, como elemento constitutivo da relação de emprego, e a possibilidade de configuração de situações paradoxais com a aplicação estrita do art. 3o da CLT: o caso do tomador hipossuficiente de mão de obra alheia.

O problema, que só agora pode começar a ser posto, é que em se aplicando o conceito legal de relação de emprego (rectius: a opção predominante, de fato, de atribuição de sentido (=conceitos) aos termos do art. 3o da CLT), é inevitável chegar-se, em algum momento, a resultados paradoxais, principalmente com referência à própria justificação histórica do Direito do Trabalho, sobretudo à luz de certas peculiaridades da realidade social sobre a qual incide (ou deve incidir) o próprio Direito do Trabalho. Com efeito, como é amplamente sabido, o pensamento juslaboralista dominante adota um conceito de subordinação jurídica como elemento constitutivo da relação de emprego, em detrimento do conceito de subordinação econômica, o qual, repita-se, assegura uma vinculação do Direito do Trabalho à sua justificativa histórica. Se é certo que tal evolução atende a uma correspondente evolução da sociedade, não menos certo, como se vai demonstrar, é que o total abandono do conceito econômico de subordinação pode gerar distorções graves da legislação trabalhista, permitindo que ela sirva de instrumento das mesmas iniquidades e injustiças às quais essa legislação, histórica e arquetipicamente, é voltada a combater.

É que há situações em que – admitindo-se os conceitos tradicionalmente associados ao art. 3o da CLT, sobretudo a adoção do conceito de subordinação jurídica, como predominando sobre a econômica – mesmo o caso submetido à apreciação judicial enquadrando-se como relação de emprego, em razão do que a aplicabilidade do Direito do Trabalho torna-se obrigatória ou cogente, a aplicação de suas caracterizar-se-ia como um flagrante descompasso entre a situação concreta para a qual se pede a proteção do Direito do Trabalho, e a situação abstrata – plasmada nos conceitos de ‘trabalhador’ e ‘patrão’ – tradicionalmente invocada como justificativa última do Direito do Trabalho. Esse descompasso se manifesta de modo particularmente visível em hipóteses onde aquele que é apontado como ‘patrão’ – o ‘reclamado’, aquele, portanto, em face de quem o trabalhador necessitaria de proteção – não se enquadra no perfil de patrão, que se extrai da própria justificativa histórica do Direito do Trabalho.

Nessas situações referidas, o que se verifica é que o próprio tomador de trabalho é, ele próprio, trabalhador, no sentido (arqueológico) do termo, aqui fixado. Ele próprio depende de seu trabalho para sobreviver, com pouco ou nenhum poder de barganha perante eventuais tomadores de seu trabalho, principalmente por não ter riquezas acumuladas a lhe permitir passar um tempo razoável sem trabalhar e ainda assim conseguir sobreviver. Esse, insista-se, é o perfil de milhares de pessoas que comparecem diariamente em processos trabalhistas, na condição de reclamado, cuja situação de hipossuficiência, na maioria das vezes, é atestada pelo próprio reclamante. Com efeito, em depoimentos pessoais e de testemunhas do próprio reclamante, o cenário que transparece é o de um reclamado que trabalha tanto ou mais do que aqueles que contratou, no entanto, sem direito a férias (pois se parar de trabalhar seu pequeno negócio fecha), 13o salário (pois só fatura o que trabalha em dias reais e esses compõem, desnecessário dizer, 12 meses), sem repouso remunerado (de novo, se não trabalha, não fatura), nem pagamento de jornada extraordinária (o preço de seu produto não sobe depois da oitava hora de trabalho).

Eis, portanto, a importância de se fazer essa reconstituição, que beira o truísmo, sobre a justificativa e a missão do Direito do Trabalho. É que, não obstante a sua singeleza, tal reconstituição oferece o ângulo visual exato para perceber essas situações verdadeiramente paradoxais, geradas pela tentativa de enquadrar certas situações concretas nos moldes abstratos das leis trabalhistas. Com efeito, é amplamente sabido por todos que lidam na área trabalhista que a sociedade brasileira está repleta de pessoas que têm o exato perfil histórico do trabalhador e, mesmo assim, inclusive por uma questão de sobrevivência, necessitam contratar a força de trabalho de outras pessoas. É o caso de quem tem um ofício, mas não tem um “emprego” e, para sobreviver, “vende” sua força de trabalho como “autônomo”, vale dizer como “bem de consumo”, inclusive para um número indeterminado de pessoas. Muitas vezes, para manter o seu pequeno negócio aberto – negócio este, insista-se, predominantemente constituído pela sua força de trabalho e do qual ele depende diretamente para sobreviver, o que se comprova pelas condições extenuantes do trabalho que ele próprio realiza, como frequentemente ocorre – este trabalhador, em todos os sentidos do termo, tem que contratar a força de trabalho de outro trabalhador.

Ora, nas suas linhas gerais, essa é uma situação extremamente comum na realidade brasileira, e que gera um paradoxo da maior gravidade ao Direito do Trabalho. É que esse trabalhador – e cabe insistir, não há melhor qualificação para ele – pelo simples fato de contratar a força de trabalho de alguém, não só deixa de receber a proteção do Direito do Trabalho, como também passa a ocupar, perante uma determinada e equivocada leitura das leis trabalhistas, a posição de patrão, pelo que se passa a exigir dele todas aquelas condições que o Estado impõe a quem tem poder de barganha na negociação sobre a força de trabalho de alguém. Trata-se, portanto, de uma figura inteiramente ignorada pela legislação, pela doutrina e pela jurisprudência trabalhistas: a figura do empregador hipossuficiente ou tomador hipossuficiente de mão de obra alheia.

5. Contratação de babá por domésticas, diaristas e operárias: alguns casos extremos do paradoxo aqui identificado.

    Um tipo de caso, muito mais comum do que se imagina, é um exemplo extremo e emblemático do problema acima anunciado, capaz de mostrar, de imediato, a sua natureza verdadeiramente paradoxal. Trata-se da hipótese em que uma empregada doméstica, percebendo um salário mínimo, sendo mãe de uma criança de colo e não tendo com quem deixá-lo enquanto trabalha, vê-se obrigada a contratar alguém para cuidar da criança para que possa ir trabalhar, já que inexistem creches disponíveis e, tornando ainda mais grave a situação, o infante ainda não está em idade escolar. Não resta dúvida que, neste caso, a contratação de mão de obra é feita por pessoa inquestionavelmente hipossuficiente, pois é trabalhadora que percebe apenas o mínimo legal, como salário devido em razão da relação de emprego, na qual ela é empregada de alguém. Também não resta dúvida que, nestes casos, a contratação da mão de obra de uma babá é condição indispensável para que esta trabalhadora, esta empregada, ganhe o mínimo essencial para a sua sobrevivência e de sua prole. Ora, igualmente indubitável é a situação paradoxal de considerar, nesses casos, que a empregada doméstica, para poder trabalhar como empregada doméstica, tenha que contratar uma babá sob o regime da CLT. É que esta hipótese leva à absurda conclusão de que submeter essa empregada a esse regime – que a protege perante sua empregadora (supostamente, não hipossuficiente) – é o mesmo de torná-la inteiramente impossibilitada de ganhar o seu sustento, uma vez que, como empregadora de uma doméstica (babá), a empregada doméstica terá que pagar até mais do que recebe, pois como empregadora terá que arcar com uma contribuição previdenciária maior.

    Embora não sejam idênticos, deste caso muito não se afastam diversos outros em que a mãe, aquela que precisa tomar o serviço de uma babá para poder trabalhar para sobreviver, não é uma empregada doméstica ganhando apenas um salário mínimo. Há algumas hipóteses, como o caso de uma diarista, em que a situação pode ser ainda mais grave. Igualmente paradoxais são os casos de trabalhadoras de categorias específicas, cujo piso da categoria pouco se afasta do salário mínimo, de profissionais autônomas e mesmo Micro Empreendedoras Individuais cuja média de rendimentos mensais não ultrapassem muito o valor de um salário mínimo. O elemento comum em todos estes casos é o mesmo: a aplicação estrita da CLT na contratação de mão de obras que essas trabalhadoras hipossuficientes precisam realizar, como condição sine qua non para que tenham acesso ao próprio sustento, em bases verdadeiramente mínimas, inviabilizaria completamente este acesso e significaria, na prática, condená-las à miséria, uma vez que teriam que pagar, para poderem trabalhar, praticamente tudo aquilo que auferem como fruto deste trabalho.

6. Uma experiência de pensamento: os salgadeiros João e José.

    As hipóteses de tomadores hipossuficientes de mão de obra alheia às quais se aplicam as presentes considerações são inúmeras e inumeráveis. Sem dúvida, sempre haverá casos duvidosos, pois é ineliminável a possibilidade de vagueza de qualquer conceito jurídico e a dificuldades na subsunção (ou não) neles desta ou daquela situação concreta. È possível, no entanto, pela análise de casos individuais, extrair elementos que posam ser generalizados. Para este fim, além dos casos já ligeiramente mencionados, cumpre agora examinar uma situação imaginária que, mutatis mutandis, pode ser estendida a um grande espectro de situações distintas, servindo de critério seguro de orientação para determinar se, em determinado caso, se está ou não diante de uma hipótese de tomador hipossuficiente de mão de obra alheia.

Neste sentido, é oportuno fazer uma experiência de pensamento – um Gedankenexperiment – na qual se acompanha a vida de duas pessoas imaginárias, João e José, de modo a dar maior concretude (ainda que sob a forma de discurso fictício) às situações referidas, genericamente, no presente escrito. Ademais, com essa experiência de pensamento será possível, ao final, lançar um último argumento – que se acredita decisivo – sobre a necessidade de se reconhecer a categoria do tomador hipossuficiente de mão de obra alheia e de se realizar, em sua defesa, uma interpretação conforme à Constituição do art. 3o da CLT, nos termos a serem expostos.

João e José são pessoas que dependem, de forma premente, de sua força de trabalho para sobreviverem, vale dizer, com aquela premência típica de quem não tem riqueza acumulada o suficiente para conseguir sobreviver por muito tempo sem a retribuição imediata ao seu trabalho. Dessa forma, João e José compartilham a mesma situação socioeconômica. Seja advertido que é precisamente essa mesma situação socioeconômica que caracteriza a arquetípica figura do trabalhador, enquanto destinatário da proteção do Direito do Trabalho, verificada na também arquetípica justificação, reconstruída acima, desta legislação especial: situação que retira o poder de barganha – ou melhor, a liberdade contratual plena  – do dador de força de trabalho na contratação com um tomador de trabalho, quando este último ocupa uma posição socioeconômica diferente, a qual lhe confira maior poder de barganha. Quer dizer, quando o tomador de trabalho ocupa uma tal posição socioeconômica que, embora necessitando do trabalho a ser contratado com o respectivo dador, não o necessita com a mesma premência com que o dador necessita da retribuição por seu trabalho, ele está em posição de impor condições muito desfavoráveis ao dador de trabalho na contratação do mesmo trabalho. Eis, seja recordado, a situação clássica ou arquetípica que justificou, e ainda justifica, a intervenção estatal nas relações econômicas através da legislação trabalhista.

Sendo assim, como corolário dessa característica de João e José, consistente em sua premente necessidade de trabalharem para conseguirem sobreviver, pode-se apontar ainda esta outra característica deles: João e José não têm poder de barganha perante seus tomadores de trabalho. João e José enquadram-se, portanto, na figura arquetípica de trabalhador.

Imagine-se, agora, que João e José realizam o mesmo gênero de trabalho, por exemplo, fazer salgados, e que, por uma felicidade do destino – o levantamento de uma quantia razoável de FGTS como uma justa recompensa depois de anos de trabalho assalariado, ganhando o mínimo legal – tanto João como José conseguiram virar proprietários de seus instrumentos de trabalho. Assim, ambos possuem, eles próprios, os equipamentos necessários para a produção de salgados, incluindo um pequeno ponto comercial – um fundo de quintal, uma bodega, um cubículo qualquer num bairro de periferia, muito provavelmente, fazendo as vezes também, de moradia para João, José e suas respectivas famílias.

Ora, por melhor que seja a proteção dada pelo Direito do Trabalho, merece uma reflexão sobre o que leva um trabalhador a buscar realizar o mesmo trabalho que sempre realizou, mas abrir mão da condição de trabalhador, estando sob a proteção do Direito do Trabalho, para “trabalhar por conta própria” (quando isso ocorre, efetivamente, por opção de um trabalhador e não pela falta de oferta estável de emprego). Isso é algo que merece uma reflexão tão mais urgente, na medida da grande profundidade que se exige dela, uma autêntica arqueologia das matrizes de nossa sociedade, reflexão esta que, infelizmente, ultrapassa o escopo da presente análise.

Pode-se arriscar dizer que, no caso da efetiva realização de uma opção, tanto João como José vislumbram a possibilidade de, todas as coisas somadas, virem a faturar um pouco mais, trabalhando por conta própria, do que receberiam se realizassem o mesmo gênero de trabalho como empregados, nos termos do art. 3o da CLT, para um tomador de trabalho (empregador, quando se está autorizado a utilizar o idioma constituído pelas normas trabalhistas) que obedecesse as condições mínimas impostas pelo Direito do Trabalho, considerado em bloco, mesmo que João e José também vislumbrem, como “custo” deste maior faturamento, a necessidade de trabalhar mais e por mais tempo do que trabalhariam como simples empregados. Mesmo assim, esse “pouco mais” ainda é longe, frequentemente, de qualquer padrão mínimo de sobrevivência digna, assim como o é, da mesma forma, o “equivalente pecuniário” das condições mínimas do Direito do Trabalho para a maioria dos trabalhadores sob sua proteção no Brasil.

Dito de outra forma, João e José, trabalhando por conta própria, não chegam a ter muito mais (às vezes, até menos) do que obteriam sendo “empregados” de um “patrão” (i.e., realizando seu trabalho enquadrando-se no modelo fornecido pelo Direito do Trabalho). Dificilmente chegam a sair, por exemplo, de uma inquestionável pobreza, já pela simples razão de que eles não detêm meios para sobreviver muito tempo, se eles próprios pararem de trabalhar. Acrescente-se que, ao contrário dos “empregados”, João e José não podem passar um mês sem trabalhar e ainda assim receberem a quantia em dinheiro equivalente aos dias parados, acrescida de um terço; não podem ficar doentes e receberem, assim mesmo, o dinheiro pelo dia de trabalho não realizado; também não recebem, ao final do ano, uma quantia equivalente ao trabalho de um mês, sem que esse trabalho tenha sido realizado; não recebem uma poupança legal, abastecida pelo tomador do trabalho e administrada pelo Estado, equivalente à quantia de um mês de salário por ano trabalhado; entre outras condições mínimas do Direito do Trabalho. Em síntese, esse “a mais” pecuniário, vislumbrado por João e José, quando vem a ser efetivamente alcançado, o é ao custo de ausência (ou pelo menos redução) de repouso semanal remunerado, de férias de um mês com remuneração acrescida de um terço, de jornada mínima e outras conquistas dos trabalhadores perante os que ocupam a também arquetípica posição de Patrão.

Nesse quadro, pode até ser questionável como, racionalmente, alguém pode optar entre trabalhar sob o regime do Direito do Trabalho ou trabalhar – insista-se, realizando o mesmo serviço – sob o regime do “trabalho por conta própria”, ou seja, como dono de um pequeno negócio. Parece razoável conjecturar sobre duas possíveis motivações: uma, situada no plano do Imaginário de João e José, de não estarem submetidos a ninguém, de terem a dignidade de se autodeterminar; outra, de ordem mais realista, para escaparem da instabilidade inerente à condição de empregado, passível de ser despedido a qualquer tempo, ficando também imunes às variações da economia, que frequentemente trazem fechamento de estabelecimentos e redução de postos de trabalho. “Trabalhando por conta própria”, o trabalhador – pelo menos essa é a conjectura que aqui se faz – procura, a um só tempo, a segurança de ter sempre o próprio trabalho realizado e remunerado, na medida em que acreditar em sua própria capacidade de trabalhar, e a dignidade de “fazer o próprio destino”. No presente trabalho, todavia, não se pode ir além dessas conjecturas, até porque para serem confirmadas, demandariam evidências empíricas, das quais não se dispõe, e nem são, tais conjecturas, diretamente relevantes para a argumentação aqui desenvolvida. Ainda assim merecem ser levadas em consideração, mesmo sob a forma de conjecturas, para maior enriquecimento do contexto que também integra a presente experiência de pensamento.

Como quer que seja, retomando a presente e elaborada experiência de pensamento – a qual reproduz, como um modelo, várias situações efetivamente existentes –, imagine-se que tanto João como José, para dar conta de um aumento de demanda de trabalho dos respectivos tomadores de seus trabalhos (o pequeno negócio começa a ter algum crescimento, pelo surgimento de oportunidades boas aumentando a demanda), necessitam contratar mão de obra de outras pessoas para lhes auxiliarem, às vezes até para executar o mesmo trabalho que João e José realizam, a saber, fazer salgados. Inclusive, vale advertir para um detalhe, bastante frequente: tais auxiliares costumam ser pessoas que sequer sabem o ofício, que lhes é ensinado por João e José. Nessa ordem de ideias, é fundamental advertir que a demanda (aumentada) pelo trabalho de João e José é normalmente qualificada por uma peculiaridade decisiva, própria do “mercado”: se não for atendida a demanda, nos termos em que ela é formulada pelo tomador de trabalho, este último, simplesmente, deixará de demandar trabalho ao dador, no caso, João e José. Ora, diante da premência, já conceituada, com que João e José necessitam da retribuição pelo seu trabalho, percebe-se o detalhe cruel, consistente na difícil situação a que João e José, enquanto dadores de trabalho, restam conduzidos, uma vez que eles precisam, como dito, de forma premente de prestar o trabalho e receber a respectiva retribuição, do que depende diretamente a sobrevivência deles.

Diante desse quadro, não é de surpreender que nem João, nem José venham a contratar o trabalho de seus respectivos ajudantes, obedecendo as condições mínimas impostas pelo Direito do Trabalho, mas dando a esses outros trabalhadores, aquilo que lhes era praticamente possível dar a esses últimos, sem comprometer o próprio negócio. Com efeito, João e José, cada qual dentro de sua própria perspectiva, calculam quanto dos seus parcos rendimentos podem abrir mão para tentar manter o negócio, e mesmo obter um pequeno crescimento, chegando à quantia X, a qual oferecem para os respectivos ajudantes, os quais aceitam a oferta. Normalmente, insista-se, são jovens sem nenhuma experiência, desempregados, sem perspectiva e que, mesmo ganhando abaixo das condições mínimas do Direito do Trabalho, acabam por receber uma formação profissional.

Neste quadro, que mesmo imaginário, repita-se, reproduz com exatidão inúmeras situações reais, o que se verifica é a real (de fato) incapacidade econômica de cumprir as condições mínimas impostas pelo Direito do Trabalho, para contratação do trabalho alheio, pela hipossuficiência dos respectivos tomadores deste trabalho alheio. Esta situação, portanto, já se revela bastante sugestiva e ilustrativa da premissa fundamental da tese defendida no presente escrito, qual seja: impor essas condições mínimas, vale dizer, aplicar o Direito do Trabalho, nestes casos, é fonte de iniquidade extrema a tomadores hipossuficientes de mão de obra alheia, conceito no qual se enquadram perfeitamente, como já está plenamente demonstrado, tanto João como José. Deles, que numa escolha até questionável, mas compreensível, renunciam à proteção do Direito do Trabalho para “trabalhar por conta própria” (supondo, num exercício de imaginação, que se tenha tratado de uma escolha, ou seja, que João e Jose tivessem seus empregos como salgadeiros e tenham preferido abrir o próprio negócio, mesmo assim), no momento em que, para exercer essa escolha com dignidade, precisam contratar o trabalho alheio e oferecem exatamente aquilo que lhes é praticamente possível oferecer (para manter os próprios negócios em funcionamento), deles, repita-se, não se pode exigir mais.

Deles não se pode exigir o cumprimento de tais condições mínimas porque, como acredita-se que tenha ficado demonstrado, com a reconstrução arqueológica do conceito de trabalhador e patrão, o pressuposto prático (socioeconômico) que entra necessariamente na justificação normativa e ética do próprio Direito do Trabalho, é o de que aquele que quer contratar o trabalho alheio nos moldes do art. 3o da CLT (rectius:nos moldes da interpretação dada pelo pensamento juslaboralista dominante a tal dispositivo legal, ao seu respectivo texto), e ao qual se pretenda, por isso mesmo, impor as condições mínimas estabelecidas pelo Direito do Trabalho,tenha capacidade de fato de cumprir essas condições mínimas, sem comprometimento da atividade econômica (inclusive o próprio trabalho) que ele decidiu, enquanto sujeito protegido pela Constituição, exercer ou realizar. Daí a intervenção na autonomia contratual através do Direito do Trabalho para fazer com que o tomador de trabalho cumpra, porque pode, essas condições mínimas, baseado na pressuposição, amparada por séculos de experiência histórica, de que não faria, mesmo estando de fato apto a fazê-lo, porque o trabalhador, dada a sua premência, aceitaria condições menos favoráveis.

Ora, se João e José, aos quais seriam em tese lícito, segundo a norma que o pensamento juslaboralista dominante extrai do art. 3o da CLT (sobretudo da interpretação da expressão ‘sob a dependência deste’ para construir o elemento “subordinação” da relação de emprego), impor as condições mínimas que o Direito do Trabalho estabelece, não têm, de fato, condições de arcar com os respectivos custos, insistir em impor essas condições não apenas é algo insuficiente para proporcionar uma proteção efetiva aos trabalhadores contratados por João e José, dada a própria precariedade do negócio de ambos, como também inviabilizará, de modo radical, a própria autodeterminação de João e José (eles próprios, insista-se, também trabalhadores). Com isso, a restrição que o Direito do Trabalho, em bloco, impõe sobre a autonomia contratual, e a própria dignidade do trabalhador que necessita,contratar trabalho alheio para trabalhar melhor, torna-se desproporcional e, por isso, nessas exatas condições, deveria o Direito do Trabalho, em bloco, ser considerado inconstitucional.

Diante de tudo isso, resta demonstrada, com esse exemplo imaginário, mas perfeito como modelo de inúmeras situações concretas que constituem a realidade brasileira, a necessidade imperiosa de se realizar a interpretação conforme à Constituição do art. 3o da CLT, mais precisamente da expressão ‘sob a dependência dele’, de modo a extrair dali uma hipótese (conceito) legal de relação de emprego que tenha como elemento a subordinação não juridicamente configurada, mas sim como subordinação econômica. Segundo tal interpretação, portanto, extrai-se da expressão ‘sob a dependência deste’ um tal conceito de subordinação, de modo que esta só existe na situação em que o tomador de  mão de obra alheia (prestada em caráter pessoal, remunerado e habitual) tenha reais condições econômicas de, para satisfazer uma legítima (constitucionalmente assegurada) necessidade de contratação do trabalho alheio, arcar com os custos das condições mínimas de contratação de trabalho, impostas pelo próprio Direito de Trabalho. Esta é a única via, ao menos de imediato, diante da inexistência de políticas públicas adequadas, de se evitar essa grande injustiça – que, seja observado en passant, tem sido cometida diariamente há tempo demais – de impor condições mínimas, altamente onerosas, à contratação de trabalho alheio a quem necessita desse mesmo trabalho alheio como elemento intangível de sua dignidade, mas não pode, de fato, cumprir com as condições mínimas de contratação impostas pelo Direito do Trabalho.

Como arremate, cumpre enriquecer em um último aspecto a presente experiência de pensamento, apontando uma diferença entre João e José, que se revelará decisiva, em confirmação da tese aqui defendida. Imagine-se que José vende seus salgados num pequeno ponto comercial, próximo a um terminal de ônibus metropolitano; enquanto João, por sua vez, vende toda sua produção para uma confeitaria, ou seja, uma empresa que tem como atividade-fim fazer e vender salgados.

Passado algum tempo, surgidas algumas vicissitudes – por exemplo, a padaria cortou o contrato abruptamente com João; ou Pedro, ajudante de João, arranjou um emprego e o “largou na mão”; ou (na verdade, o mais frequentemente ocorre) Pedro ajuiza reclamação trabalhista contra ele – João, como trabalhador que é, teria sempre a opção assegurada pela legislação trabalhista, de voltar-se contra a própria Padaria (mesmo em situações em que não houve a menor intenção da Padaria em fraudar a legislação trabalhista) e, provadas certas circunstâncias, obter o reconhecimento de vínculo empregatício com ela. Isso nada mais é do que uma eloquente demonstração da hipossuficiência de João (o tomador da mão de obra de Pedro), do enquadramento de João, portanto, muito mais na figura (arquetípica) de trabalhador, destinatário da proteção do Direito do Trabalho, do que na figura (arquetípica) do patrão, enquanto aquele em face de quem o trabalhador precisa da proteção dispensada pelo Direito do Trabalho.

Mas e quanto a José, trabalhador tanto quanto João? Que proteção o Direito do Trabalho lhe reserva, sobretudo em sendo José “vítima” de uma reclamação trabalhista ajuizada por seu antigo ajudante (o qual se torna, nessas situações, frequentemente, um concorrente direto de José, abrindo o próprio negócio para prestar o serviço que aprendeu com José)? “E agora, José?”, é o caso de indagar-se. Insista-se: a tese aqui defendida é a de que, em síntese, a única proteção que o Estado pode dar ao trabalhador José, já que, segundo a legislação trabalhista, ele não pode ser considerado empregado de seus clientes, mesmo os mais habituais, é não submetê-lo a uma injusta restrição à sua já quase inexistente liberdade de iniciativa, que é no que se traduz, em situações como estas, submeter José ao Direito do Trabalho. E a estratégia mais viável para proteger José, respeitando as “regras do jogo” do direito positivo, é a interpretação conforme à Constituição aqui defendida para o art. 3o da CLT, de modo a extrair de seu texto (mais precisamente da expressão ‘sob a dependência deste’) um conceito econômico de subordinação, enquanto elemento constitutivo do vínculo empregatício, negando a existência de relação de emprego entre José e seu ajudante.

7. Inconstitucionalidade em bloco da legislação trabalhista, se aplicada nessas situações paradoxais, e a interpretação conforme à Constituição do art. 3o da CLT como ferramenta para evitar tal inconstitucionalidade.

Se o Direito do Trabalho, no seu sentido mais elementar, destina-se a proteger alguém que não tem liberdade para escolher as condições de um contrato, como exigir a aplicação do Direito do Trabalho de quem não tem liberdade para aceitar as condições de contrato impostas pelo Direito do Trabalho, o que equivale a dizer, exigi-lo de quem não tem a liberdade para escolher não seguir as normas do Direito do Trabalho? Exigir de quem não tem a liberdade de aceitar ou não aceitar uma proposta de ganho que implique, como meio, a contratação de mão de obra em condições inferiores às impostas pelo Direito do Trabalho, é o mesmo que cometer a mesma injustiça, a mesma iniquidade ao combate da qual o Direito do Trabalho, histórica e arquetipicamente, é vocacionado.

Sem dúvida, aquele que presta serviço ao tomador de trabalho hipossuficiente merece proteção do Estado, tanto quanto o próprio tomador. Essa proteção devida ao prestador de serviço, todavia, deve ser proporcional, ou seja, deve obedecer aos cânones de racionalidade da ação estatal fornecidos pelo conhecido princípio da proporcionalidade: deve ser adequada, exigível e proporcional em sentido estrito. Por isso mesmo, tal proteção jamais pode consistir na eliminação, pelo próprio Estado, das condições mínimas de exercício da livre iniciativa e da sobrevivência do mesmo tomador hipossuficiente de trabalho. É fundamental que o Judiciário trabalhista perceba a natureza cruel e odiosa dessa solução resultante da aplicação mecânica e insensível à realidade social das normas trabalhistas: tutelar o prestador de serviço ao custo da eliminação da dignidade da pessoa do tomador do mesmo serviço.

Que o Estado assuma sua responsabilidade e a exerça através de meios proporcionais – sobretudo através de políticas públicas, tais como financiamento do custo social do trabalho – no que diz com aqueles aqui denominados tomadores hipossuficientes de mão de obra alheia. O que não pode é o Judiciário, numa aplicação mecânica das leis trabalhistas, ser agente de iniquidade, de redução de trabalhadores, que necessitam contratar mão de obra alheia para terem mínimas condições de sobrevivência, à condição de mero objeto, de coisa mesmo que se possa consumir, numa espécie de ritual macabro análogo, em sentido metafórico, àquele onde vidas humanas são sacrificadas, mesmo que seja para o nobre propósito de proteger o prestador de serviço.

Com efeito, adotando-se o conceito jurídico de subordinação – o qual corresponde ao pensamento juslaboralista dominante – enquanto elemento constitutivo da relação de emprego, a contratação de trabalho alheio, mesmo por tomador hipossuficiente de mão de obra, conduz ao reconhecimento do vínculo empregatício entre ele e o dador de mão de obra, impondo-se (mecanicamente) a aplicação das leis trabalhistas. Contudo, dadas circunstâncias como essas indicadas, em um caso concreto, as leis trabalhistas se revelam, partindo das premissas já fixadas, fonte de extrema injustiça e iniquidade, com o esvaziamento completo da livre iniciativa, um dos valores fundamentais de nossa República e manifestação primeira da dignidade da pessoa humana, matriz de todos os direitos fundamentais. Assim, seguindo essa opção hermenêutica não haveria como deixar de reconhecer a inconstitucionalidade em bloco da legislação trabalhista.

Ora, o mecanismo hermenêutico consistente na interpretação conforme à Constituição impõe que se busque outra alternativa, de modo a “salvar” a constitucionalidade das leis trabalhistas. É nessa perspectiva que se impõe optar, pelas razões expostas, por um conceito econômico de subordinação, em casos desta natureza. Assim sendo, comprovada a condição de trabalhador hipossuficiente do reclamado, ele próprio um trabalhador, no sentido arquetípico do termo já indicado, trabalhando tanto ou mais do que aqueles que ele contratou para o ajudar, impõe-se reconhecer inexistente o alegado vínculo empregatício entre ele e o dador de mão de obra.