Traços distintivos entre a alienação fiduciária e a compra e venda com reserva de domínio

sumário: 1. Introdução. 2. A alienação fiduciária em garantia: delimitações terminológicas e interações com outros institutos. 3. A compra e venda e a cláusula especial de reserva de domínio. 4. Considerações finais: notas distintivas entre a alienação fiduciária e a cláusula especial de reserva de domínio. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Em razão da estabilização e expansão das relações econômicas – bastante dinamizadas desde a edição da Lei n. 4.728/65, responsável por inserir na ordem jurídica brasileira a alienação fiduciária em garantia -, é possível constatar uma maior incidência de contratos sob esta vertente, dada a facilitação que essa modalidade propicia. Desse modo, em consonância com a relevância desta temática, o presente estudo destacará as distinções entre o contrato de alienação fiduciária em garantia e o contrato de compra e venda com reserva de domínio.  

O referido escopo se perfaz relevante na medida em que esses institutos, de natureza jurídica distinta, são, por vezes, confundidos, em razão da sua aparente similitude. Isso ressoa não só em incongruências terminológicas e atecnias, mas também em insegurança jurídica no âmbito contratual, haja vista que ambos os institutos acarretam em consequências jurídicas diferenciadas e, portanto, repercutem de modo distinto na esfera jurídica.

Nesta perspectiva, objetivando ressaltar os contornos distintivos entre os dois elementos destacados, em um primeiro momento a alienação fiduciária em garantia é abordada, bem como a interação da alienação fiduciária com outros institutos, tais como a penhora, a hipoteca, enquanto outras modalidades de garantia, e também com outros tipos contratuais, como o contrato de mútuo e o de compra e venda.

No momento seguinte, trata-se da cláusula especial de reserva de domínio, ressaltando o liame existente entre a referida cláusula especial e o contrato de compra e venda. Ao fim, a aproximação entre a alienação fiduciária e a compra e venda com reserva de domínio é estabelecida, para evidenciar as possibilidades de conexão entre os institutos e os necessários afastamentos distintivos entre os negócios.  

2 A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA: DELIMITAÇÕES TERMINOLÓGICAS E INTERAÇÕES COM OUTROS INSTITUTOS

A alienação fiduciária em garantia define-se por ser negócio jurídico pelo qual uma das partes “adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la tão logo venha a ocorrer o acontecimento a que se subordinara tal obrigação, ou tenha solicitado restituição” (LAMY FILHO e PEDREIRA, 1997. p. 35). Nesse sentido, embora passe o fiduciário a ser dono do bem alienado pelo fiduciante, “a propriedade não é plena, mas restrita e resolúvel, constando prevista a causa de extinção” (RIZZARDO, 2013, p. 1316).

Dessa maneira, a alienação fiduciária caracteriza-se como um negócio jurídico dispositivo, cujos efeitos se restringem à esfera obrigacional. É contrato, por sua vez, acessório, pois está conectado a outro negócio principal (obrigação contraída pelo devedor fiduciante).

Assim, em outras palavras, trata-se da transferência da propriedade de um bem móvel ou imóvel do devedor ao credor para garantir o cumprimento de uma obrigação, constituindo um direito real de garantia. Conforme reforça Orlando Gomes (GOMES, 1985, p. 25), trata-se de um negócio jurídico bilateral ou plurilateral e, por constituir um negócio de garantia, é acessório de um contrato principal.

Neste passo, na alienação fiduciária em garantia ocorre a transferência da propriedade ao credor, o que não se identifica em outros institutos afins, como: o penhor, a anticrese e a hipoteca. Nestes instrumentos, o devedor não perde o domínio, mantem-se dono da coisa dada em garantia. Desta feita, como conclui Rizzardo (RIZZARDO, 2013, p. 1317), a aproximação a ser realizada com estes institutos e a alienação fiduciária é apenas no que concerne ao fim primordial, qual seja, o de dar segurança à dívida, pois de resto, a alienação fiduciária em garantia se consubstancia distinta.

Dando continuidade a caracterização do instituto, não houve previsão deste no Código Civil de 1916, sendo que tal modalidade ingressou no ordenamento jurídico brasileiro por intermédio da Lei n. 4.728/65, integrando a chamada Lei de Mercados e Capitais. Esta lei se voltou para a reforma das instituições de mercado, visando à implementação de uma política de desenvolvimento econômico pautada em propiciar a maior mobilidade do crédito, além de ter o intuito de dar “garantia real aos contratos de financiamento direto ao consumidor na aquisição de utilidades e bens móveis duráveis” (RIZZARDO, 2012, p.482).

Ressalta-se que alguns autores consideram que o Código Civil de 2002 revogou o Decreto-Lei 911/69, como é o caso de Caio Mário (2005, p. 579), que reforça que a disciplina do Código sobre a propriedade fiduciária nos artigos 1.361 a 1.368, objetiva regular expressamente a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível, com escopo de garantia, com o que revogou o referido Decreto-Lei.

De todo modo, enquanto meio facilitador, a alienação fiduciária em garantia era voltada, inicialmente, para negócios jurídicos envolvendo a transferência de coisas móveis, conforme caput do art. 1.361 do Código Civil e da Lei. 4.728. Entretanto, com o transcurso do tempo, estendeu-se o referido instituto também para outros âmbitos, tais como o financiamento de bens imóveis, que encontra sua regulamentação na Lei n. 9.514/97 e, ainda, na Lei 10.931 de 2004. É justamente na primeira seara mencionada que mais se desenvolve a utilização da alienação fiduciária em garantia, mormente no que tange ao financiamento de veículos automotores.

Vejamos, então, como exemplo, a alienação fiduciária na compra e venda de veículo. Existem, nesse caso, três negócios, a saber: 1) compra e venda; 2) mútuo; e 3) pacto acessório de alienação fiduciária. Assim sendo, os direitos e deveres dos respectivos contratos devem ser separados, inicialmente, de forma a compreender as prestações devidas por cada contratante.

Percebemos que a tríade acima identificada é um importante cadeia econômica. Em outras palavras, existem contratos coligados que não se confundem, uma vez que cada um preserva as suas especificidades. As partes desejam a pluralidade de contratos no sentido de um conjunto econômico (CHAVES e ROSENVALD, 2011, p. 542).

Nesse sentido, no que tange ao contrato de mútuo, trata-se, conforme previsão do artigo 586 do Código Civil, de empréstimo de coisas fungíveis, sendo que o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2009, p. 255). Assim sendo, a formação dos polos dessa relação contratual se perfaz, primeiramente, pela figura do credor fiduciário, sendo este, por exemplo, uma instituição financeira, e o devedor fiduciário, para o qual é concedido o financiamento direto.

Em consonância com o que foi dito anteriormente, a alienação é contrato acessório de outro principal (o mútuo). Assim, esses figurantes estabelecem a alienação fiduciária com o escopo precípuo de conceder garantia a este empréstimo, o qual é destinado à aquisição de um bem (RIZZARDO, 2013, p. 1316).

Em um segundo momento, a “aquisição de um bem”, já se trata da segunda modalidade contratual supracitada, o próprio contrato de compra e venda, sendo este a razão pela qual o mútuo foi realizado. Ainda neste ponto, cumpre destacar que o vendedor, enquanto aquele que firma o contrato de compra e venda de determinado bem, não figura nesse contrato de garantia, uma vez que este é celebrado entre a entidade ou empresa financiadora e o devedor.       

No caso do mútuo, com o negócio acessório de alienação fiduciária, ocorrendo o inadimplemento, o credor poderá requerer a busca e apreensão do bem em caráter liminar, na forma do art. 3º do Decreto-Lei 911, devendo ser comprovada apenas a mora do devedor, a qual se consubstancia pelo simples vencimento e não pagamento no prazo estipulado.

A presente hipótese se verifica no Resp. 1.093.501, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. MEDIDA LIMINAR. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. DECRETO-LEI N. 911/69.

1. A concessão de medida liminar em ação de busca e apreensão decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienação fiduciária está condicionada tão-só à mora do devedor, que deverá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69). 2. A discussão das cláusulas contratuais na ação revisional não acarreta o sobrestamento da ação de busca e apreensão, porquanto não há conexão entre as ações nem prejudicialidade externa. 3. Recurso especial provido.”

Por outro lado, o devedor só terá direito ao pleito de devolução do bem, se no prazo legal, de 5 (cinco) dias, pagar a totalidade da dívida, aí incluindo as parcelas vencidas e vincendas[1].

Insta destacar ainda, conforme manifestação do Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade de manutenção do bem na posse do devedor, no caso de revisão contratual, com depósito da parte incontroversa da dívida ou caução:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – MANUTENÇÃO DO BEM NA POSSE DO DEVEDOR – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. É possível a manutenção do bem na posse do devedor na hipótese em que ajuíza ação revisional do contrato de alienação fiduciária questionando parte do valor do débito, demonstrando que a instituição financeira efetua a capitalização dos juros sem expressa previsão contratual, em contrariedade ao entendimento do STJ, e realizando o depósito do valor que entende devido, pois estão presentes, simultaneamente, os requisitos para a manutenção da posse do devedor, quais sejam, a propositura de ação contestando a existência integral ou parcial do débito, a demonstração clara de que a cobrança contraria jurisprudência consolidada do STF ou do STJ e o depósito da parte incontroversa do débito ou de caução idônea”. (AgRg no REsp 1266793/PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 29/05/2012).

Outra questão que reforça o solidarismo que se faz presente nesse tipo de negociação envolvendo a purgação da mora na alienação fiduciária é a discussão sobre a inaplicabilidade da exigência da purgação da mora estar condicionada ao pagamento pelo devedor de, pelo menos, 40% (quarenta por cento) do preço financiado, conforme determinado no artigo 3o, parágrafo primeiro, do Decreto-Lei 911/1969[2].

3 A COMPRA E VENDA E A CLÁUSULA ESPECIAL DE RESERVA DOMÍNIO

A reserva de domínio se verifica quando o vendedor tem o próprio bem móvel vendido como garantia do recebimento do preço. Assim, percebe-se que só a posse é transferida ao adquirente, por outro lado, o domínio permanece com o alienante e só passa àquele após o recebimento integral do preço.

Há grande discussão quanto à natureza jurídica da referida cláusula especial do contrato de compra e venda. Alguns autores a colocam como promessa de venda, outros ainda falam em locação, uma vez que o adquirente não adquire imediatamente a propriedade da coisa, mas é mero possuidor até o pagamento do preço[3].

Entendemos que apresenta tal cláusula a natureza suspensiva, porque o ato só se esgota quando realizada a condição de que depende, ou seja, o total pagamento do preço. Assim, o vendedor continua sendo o dono (possuidor indireto) até que se verifique o implemento da condição; o comprador se pendente a condição suspensiva é mero possuidor.

O campo de maior incidência da venda com reserva de domínio é o de bens móveis infungíveis. Todavia, não há norma que proíba a sua aplicação à venda de imóveis, conforme entendimento doutrinário majoritário.

Quando o vendedor constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial, poderá propor ação de cobrança quanto às prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido, ou poderá recuperar a posse da coisa vendida (artigos 525 e 526 do Código Civil). A forma da reserva deve ser feita por escrito e registrada em cartório, sob pena de não produzir efeitos perante terceiros, conforme preceitua o artigo 522 do Código.

Não se admite a mora ex re (mora que segue o dia do vencimento), conforme dispõe o artigo 397, caput, do Código, sendo tal inadimplemento relativo sempre ex persona, por meio de protesto do título ou por meio judicial.

O contrato de compra e venda com reserva de domínio tem por fim precípuo a satisfação dos interesses do credor e o cumprimento da obrigação por parte do devedor. Dessa forma, deve-se ponderar esses interesses de maneira proporcional entre as partes, a fim de se atingir o "meio termo", quando ocorrer o inadimplemento (DUQUE e CANZIAN, 2014).

Por isso, nos casos envolvendo a reserva de domínio, a teoria do adimplemento substancial deve ser considerada, uma vez que, tal fenômeno poderá ocorrer por motivo alheio à vontade do devedor. Nesse caso, se a inadimplência se verificar como mínima, não poderá o credor dar por extinto o contrato.

Esclarece-se que o direito de resolução em casos de inadimplemento da parte está positivado no Código Civil, ou seja, é direito potestativo da parte que, em regra, poderá exercê-lo ou não. Nesse caso, visa a teoria evitar que o direito possa ser exercido em qualquer caso de descumprimento, sendo passível no caso de descumprimento significativo (DUQUE e CANZIAN, 2014).

Adverte a doutrina que constituída a mora do comprador, o vendedor poderá acioná-lo para cobrar as prestações vencidas e vincendas, bem como, as despesas efetuadas com a cobrança[4]. No entanto, se a vontade do vendedor for a recuperação da coisa vendida, será cabível a ação de reintegração e incabível a ação de depósito (DINIZ, 2009, p. 217).

Assim, cabe transcrever a síntese proposta pelo autor Caio Mário (2005, p. 578) sobre a relação entre alienação fiduciária e reserva de domínio:

“A alienação fiduciária em garantia é outro contrato que se inscreve em a nova tipologia brasileira. Nascido das exigências do progresso econômico, veio cobrir lacuna das garantias creditícias. As técnicas tradicionais da hipoteca, da anticrese e do penhor, este nas suas mais variadas espécies, mostrou-se insuficiente para suportar a multiplicidade de operações no campo dos bens móveis, que a venda cum pactu reservati dominii já não comportava.”

Por fim, há, na reserva de domínio, uma inversão da regra res perit domino (a coisa perece com o dono – vendedor), aplicando-se o princípio res perit emptoris (a coisa perece para o comprador), na forma do artigo 524, 2ª parte, do Código. Dessa maneira, embora o domínio e a posse indireta permaneçam com o alienante, os riscos da coisa passam ao adquirente, uma vez que este é o  possuidor direto.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS: NOTAS DISTINTIVAS ENTRE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E A CLÁUSULA ESPECIAL DE RESERVA DE DOMÍNIO

Sabemos que nas redes contratuais, geralmente, as relações se misturam umas às outras em nítida teia[5] de negócios jurídicos, mas há relevante importância na delimitação dos efeitos contratuais e na compreensão dos contornos de cada contrato.

Como visto, não se pode confundir esta modalidade de reserva de domínio com a alienação fiduciária, que é o negócio jurídico em que uma das partes, fiduciante (credor), aliena a propriedade de um bem ao fiduciário (devedor), até que se opere a extinção do contrato pelo pagamento ou pela inexecução.

Neste prisma, o objetivo da propriedade fiduciária[6] é garantir uma obrigação assumida pelo alienante, em prol do adquirente. O credor fiduciário converte-se automaticamente em proprietário, tendo no valor do bem dado em garantia o eventual numerário para satisfazer-se na hipótese de inadimplemento do débito pelo devedor fiduciante (CHAVES e ROSENVALD, 2011, p. 541).

A venda com reserva de domínio, por sua vez, é utilizada nos contratos firmados com o pagamento em variadas prestações, mas tendo o comprador, desde logo, a posse da res vendita, no mesmo sentido que se subordina a aquisição do domínio ao adimplemento da última prestação.

Inicialmente, a primeira grande diferença entre os institutos reside na natureza do bem envolvido. Na alienação, pode-se utilizar no negócio os bens imóveis e móveis. Já na reserva o Código expressamente determina a utilização desse instrumento para os bens móveis.

Como adverte Caio Mário (2005, p. 232), “o Código Civil de 2002 espancou qualquer dúvida sobre a incidência do instituto apenas aos bens móveis, tendo em vista que restringiu no seu artigo 521 a venda com reserva de domínio a esta categoria de bens”. Por outro lado, Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 240) considera que o campo de maior incidência da reserva de domínio é o de bens móveis infungíveis, mas não há norma que proíba a sua incidência na venda de bens imóveis.

Ademais, importar esclarecer que a alienação poderá ser firmada para garantir quaisquer obrigações, em geral, e não somente para garantia ligada ao financiamento imobiliário (NAMEM, 2010, p. 195).

A extinção normal da alienação fiduciária, por sua vez, ocorre com o adimplemento da dívida pelo devedor fiduciante. Assim, pode-se afirmar que a propriedade do credor é resolúvel que se extingue quando se verificar a condição a que está vinculada (o pagamento da dívida).

O devedor-fiduciante, portanto, possui uma pretensão restitutória que se perfaz numa expectativa real, subordinada, dessa maneira, ao implemento da condição resolutiva (GOMES, 1975, p. 54).

Tem-se, assim, que reserva de domínio, celebrada em geral nas vendas a crédito de bens móveis, como os eletrodomésticos, objetiva dar maior garantia aos empresários. Por outro lado, o contrato de alienação fiduciária visa garantir as financeiras, que atuam como intermediárias entre o vendedor e o consumidor.