Tribunal Penal Internacional: constitucionalidade do Estatuto de Roma

Resumo: o presente trabalho de pesquisa tem por objetivo fazer uma sucinta abordagem sobre a criação do Tribunal Penal Internacional, buscando evidenciar a constitucionalidade do Estatuto de Roma.

Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional – Constituição Federal brasileira – Estatuto de Roma.

Abstract: This research work aims to make a succinct approach to the creation of the International Criminal Court, seeking to highlight the constitutionality of the Rome Statute.

A ideia de instituir um Tribunal de competência internacional nasceu juntamente com o surgimento do Estado Nação. Por Estado Nação, Weber (apud Câmara et al., 2010), entende como sendo “uma comunidade humana que pretende, com êxito, o monopólio do uso legítimo da força física dentro de um determinado território.”

Seitenfus (apud Câmara. et al., 2010) encontra no território o elemento determinante da soberania estatal, ao dizer que “o princípio da territorialidade levou o espaço físico a transformar-se em espaço jurisdicional sob a autoridade estatal. Encontrava-se o fundamento do Estado moderno pela identificação de sua base territorial. A linha fronteira – linear, precisa, visível, intangível e inconteste – estabelecia o limite espacial onde seria exercida, com exclusividade a soberania”.

Sendo o Estado Nação o agrupamento humano em determinado território, onde exerce o monopólio do poder, a ideia de segurança à soberania estatal sempre esteve presente.

Ocorre que, para haver segurança, era preciso, no primórdio das constituições estatais, haver acordos mútuos para impedir a invasão de inimigos, conforme bem explica Santos Filho, apud Câmara, para quem “sem a existência de um mecanismo de proteção externo, regulador das relações internacionais, apenas a crença no não-ataque mútuo e existência de alianças entre vizinhos garantiam a não-invasão mútua e defesa contra inimigos comuns. Isso perdurou até a criação da Liga das Nações, que auxiliou no sepultamento dessa insegurança. A liga foi substituída pela ONU, que até recentemente, quando da declaração da nova guerra do Iraque, era garantia suficiente ao direito da não-invasão estatal”.

Desde então, cogitou-se a ideia de criar um tribunal permanente, de competência internacional, que pudesse garantir a soberania dos Estados.

Cardoso (2012) sustenta que a criação de um Tribunal internacional demorou a ser concretizada devido ao fato de os Estados não abrirem mão de parcela de sua soberania.

O fortalecimento da ideia da necessidade de instituir um Tribunal internacional permanente se deu após acontecimentos históricos que marcaram a vida da sociedade, principalmente pelo elevado grau de reprovação das condutas perpetradas.

Como se sabe, houve períodos de terror na história da humanidade, e não havia nenhum tribunal competente para julgar os culpados pelas atrocidades que foram praticadas.

Diante disso, na busca da justiça, alguns tribunais de exceção foram criados, como o Tribunal de Nuremberg, de Tóquio, da Ex-Iugoslávia e da Ruanda e, somente após estes acontecimentos, é que foi instituído o Tribunal Penal Internacional.

Com efeito, a criação do Tribunal Penal Internacional se deu após a Segunda Guerra Mundial. O objetivo maior era instituir um tribunal permanente, para evitar que tribunais de exceção tornassem a ser criados.

A criação efetiva do Tribunal Penal Internacional, que está situado na cidade de Haia, na Holanda, ocorreu no dia 17 de julho de 1998, na Cidade de Roma, na Itália, por meio do Estatuto de Roma, mais especificamente em seu artigo 1º, que prescreve que “é criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto”.­­­­­

A criação do Tribunal Penal Internacional representou uma grande evolução no direito internacional, pois conseguiu instituir um tribunal permanente em que é possível aplicar os princípios e garantias penais, tais como o princípio da anterioridade e legalidade, que foram totalmente violados nos tribunais de exceção.

Sobre esse marco importante da criação do Tribunal Penal Internacional, Accioly e Casella , citados por Silva e Tolomei (2005), afirmam que “a criação do TPI representa importante avanço no campo do direito internacional, pois, ao contrário dos tribunais criados anteriormente da Iugoslávia, trata-se de um tribunal permanente e não de um tribunal criado a posteriori pelas nações vencedoras ou por nações mais poderosas mediante a imposição de suas vontades”.

Ainda sobre a importância do Tribunal Penal Internacional, merecedor de nota é o posicionamento de Piovesan (2009), que acredita que “o Tribunal Penal Internacional simbolizou um avanço civilizatório extraordinário, ao celebrar a esperança por justiça e pelo combate à impunidade dos mais graves crimes, permitindo que a força do direito possa prevalecer em detrimento do direito da força”.

Importante destacar que o Brasil ratificou o Estatuto de Roma no ano de 2000, sendo o 69º Estado a assim proceder.

No Brasil, o Estatuto de Roma foi internalizado por meio do Decreto-Legislativo número 4.388 de 2002, bem como pela Emenda Constitucional número 45 de 2004, que acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 5º da Constituição Federal, in verbis: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.

A promulgação do Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002, atendeu ao disposto no artigo 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”.

Com efeito, verifica-se que o Estatuto de Roma trata de direitos humanos e que, para sua aprovação, foi obedecido o quorum estabelecido para aprovação das emendas constitucionais, concluindo, então, que o Estatuto de Roma incorporou-se ao ordenamento jurídico brasileiro com equivalência à emenda constitucional, nos termos do que dispõe o parágrafo 3º do artigo 5º da Carta Magna: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Embora o Estatuto de Roma tenha sido incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com equivalência às emendas constitucionais, há grande discussão entre os estudiosos do direito sobre a aparente incompatibilidade das disposições do Estatuto com as contidas na Constituição Federal, principalmente no que concerne à pena de prisão perpétua, à entrega de nacionais e estrangeiros e a coisa julgada.

O conflito de entendimento ainda não foi de todo resolvido, havendo quem considere que o Brasil não poderia ter ratificado o Estatuto de Roma, por ser inconstitucional. Por outro lado, há entendimento majoritário no sentido de que as normas do Estatuto de Roma são harmônicas com as disposições constitucionais, não havendo que se falar em inconstitucionalidade.

Parece mais acertado o entendimento de que o Estatuto de Roma e a Constituição Federal brasileira são harmônicos entre si, uma vez que é possível estabelecer uma patente diferença entre os institutos previstos em ambos os textos legais.

Diante disso, necessária se faz uma abordagem sucinta sobre as principais controvérsias, ou seja, no que se refere à coisa julgada, à pena de prisão perpétua e à entrega.

A questão da ausência de coisa julgada no Tribunal Penal Internacional foi alvo de discussões por parte da doutrina, uma vez que a Constituição Federal prevê que não é possível haver ofensa à coisa julgada em razão da segurança jurídica.

É o artigo 5º da Constituição Federal, em seu inciso XXXVI, que traz tal previsão, in verbis: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Como o Brasil se submeteu à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, aparentemente haveria conflito de normas, uma vez que o artigo 17 do Estatuto de Roma prevê a possibilidade de o Tribunal Penal Internacional processar e julgar os crimes de sua competência ainda que já tenha ocorrido julgamento no país onde ocorreu o crime.

Ocorre que um dos princípios que regem o Tribunal Penal Internacional é o da complementariedade. Com isso, a interpretação a ser dada ao artigo 17 do Estatuto de Roma deve ser de acordo com esse princípio, o que significa dizer que o Tribunal Penal Internacional não terá jurisdição sobre os crimes de sua competência quando praticados no Brasil, salvo se a justiça brasileira houver feito um julgamento forjado para excluir a responsabilidade criminal do agente ou se não estiver respondendo suficientemente ao julgamento.

Ramos (2000), com propriedade sobre o tema, leciona que “caso o acusado pelo Tribunal Penal Internacional esteja sendo processado no Brasil ou mesmo tendo sido já julgado, com sentença transitada em julgado, cessa a competência do citado tribunal, em face do art. 20 do Estatuto de Roma. Com efeito, é necessário lembrar que a jurisdição do Tribunal Penal Internacional é subsidiária à jurisdição dos Estados. Deve o tribunal manter sua jurisdição, entretanto, quando o julgamento local tiver sido realizado para a obtenção de impunidade dos autores dos crimes contra os direitos humanos, ou mesmo quando a investigação e o processamento destes acusados estiver sendo feita com delongas inaceitáveis”.

Com isso, pode-se afirmar que não haverá ofensa à coisa julgada, pois a jurisdição do Tribunal Penal Internacional somente ocorrerá quando o Brasil não houver feito um julgamento de acordo com os princípios norteadores do direito internacional.

Além disso, deve-se atentar que o Brasil se submeteu à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, o que leva a crer que, se o texto constitucional, expressamente, faz essa previsão, é por óbvio que a intenção do constituinte reformador era no sentido de compatibilidade entre os diplomas legais.

O entendimento acima é confirmado por Bahia (2001), que, categoricamente, afirma que “qualquer interpretação sistemática do texto constitucional somente poderá levar à conclusão de que, se foi prevista a criação de um tribunal internacional dos direitos humanos, deve ser admitida, reflexamente, a jurisdição deste tribunal no Brasil. Caso as decisões deste tribunal não pudessem merecer reconhecimento pátrio, ou as decisões nacionais não pudessem ser revistas pelo órgão internacional, nenhum sentido possuiria a participação do Brasil em órgão de tal espécie. O Tribunal Penal Internacional apenas concretiza, assim, esta ambição constitucional, e a ratificação do Tratado de Roma, pelo Brasil, assim, encontra apoio no citado artigo do ADCT, devendo ser tidos como inocorrentes os óbices relacionados aos dogmas da soberania e da coisa julgada”.

Com relação à pena de prisão perpétua, a doutrina também se. Isso porque o Estatuto de Roma, em seu artigo 77, prevê a possibilidade de haver pena de prisão perpétua, o que afrontaria o disposto na Constituição Federal brasileira, que veda a aplicação de penas desse caráter. A vedação constitucional está inserida no artigo 5º, inciso XLVII, alínea “b”, in verbis: “não haverá penas: de caráter perpétuo”.

Assim, surgiu uma corrente doutrinária sustentando a inconstitucionalidade do Estatuto de Roma, em razão de que a Constituição Federal é mais benéfica aos direitos humanos, não podendo, então, ser aplicada a pena de prisão perpétua no Brasil.

Por outro lado, há uma segunda corrente doutrinária no sentido de que não há que se falar em inconstitucionalidade do Estatuto de Roma, desde que a pena de prisão perpétua não seja executada no Estado brasileiro.

Prevalece o segundo posicionamento, pois a disposição constitucional proíbe a pena de prisão perpétua dentro do território nacional, não havendo, portanto, vedação quanto à aplicação da pena fora do Brasil.

Nesse sentido, Bahia (2001) afirma que “poder-se-ia entender ser viável a imposição de pena perpétua, fixada ao condenado pelo Tribunal Penal Internacional, desde que deva ser cumprida no estrangeiro, por força de decisão do Tribunal internacional. Ou seja, a execução da pena perpétua eventualmente imposta seria impossibilitada tão apenas se o seu cumprimento devesse ocorrer no país, já que, nesta hipótese, o condenado deveria ser posto em liberdade tão logo ultrapassado o tempo máximo de cumprimento de pena previsto pelas leis nacionais. Desse modo, cumpriria tão somente ao Tribunal Penal Internacional, para fazer valer o seu julgado e evitar expor o Brasil ao descumprimento flagrante do Tratado de Roma, determinar que o cumprimento da pena se dê em outro país qualquer, compatibilizando-se, assim, as normas do Tratado de Roma e da Constituição Federal brasileira.

Verifica-se também que a Constituição Federal brasileira prevê, para a maioria dos crimes de competência do Tribunal Penal Internacional, pena mais grave que a prisão perpétua, qual seja, a pena de morte.

Afirma o artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a”, da Constituição Federal, que não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. Por sua vez, o Código Penal Militar elenca os crimes militares que são puníveis com a pena capital.

Diante disso, pode-se dizer que, se o Brasil, para grande parte dos crimes de competência da Corte Internacional, prevê pena de morte, não há que se falar em inconstitucionalidade do Estatuto de Roma, uma vez que o Estatuto é mais benéfico ao acusado. Logo, seguindo o princípio da complementariedade, se for o caso de julgamento perante o Tribunal Penal Internacional não haverá ofensa à Constituição Federal nem às normas dos direitos humanos, uma vez que é garantido, ao acusado, pena mais favorável.

Importante destacar também que o Supremo Tribunal Federal, em casos de extradição, já tem se manifestado no sentido de que é possível a extradição mesmo que o indivíduo venha a sofrer a pena de prisão perpétua. O que se exigia pela Suprema Corte é que a pena capital fosse substituída pela pena de prisão perpétua. Como se observa, com base nesse posicionamento do Supremo pode-se dizer que efetivamente a proibição da pena de prisão perpétua é somente no território nacional.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em julgamentos recentes, tem revisto sua jurisprudência, não passando a admitir a extradição quando a pena a ser aplicada ao indivíduo for a pena de prisão perpétua. Exige-se, pelo novo posicionamento, que a pena máxima a ser aplicada seja de 30 anos, assim como prevê o ordenamento jurídico brasileiro.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha revisto sua jurisprudência, não permitindo a extradição quando o indivíduo tenha a possibilidade de vir a sofrer pena de prisão perpétua, ainda assim não há que se falar em inconstitucionalidade do Estatuto de Roma.

Como se percebe, o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal busca dar maior garantia aos direitos humanos e, por isso, é obvio que a pena de prisão perpétua, prevista no Estatuto de Roma, é bem vista pela Constituição Federal, uma vez que nossa Carta Magna prevê, para tais crimes, a pena de morte.

O Estatuto de Roma, nesse aspecto, é mais benéfico do que nossa Constituição Federal. Partindo dessa premissa, e conjugando-a com o novo posicionamento da Suprema Corte, de dar maior proteção aos direitos humanos, é que se conclui ser perfeitamente possível a aplicação da pena de prisão perpétua, sem haver que se falar em inconstitucionalidade do Estatuto de Roma.

Com relação à previsão, no Estatuto de Roma, em seu artigo 89, de entrega de indivíduos ao Tribunal Penal Internacional, surgiu questionamento na doutrina sobre a incompatibilidade perante a Constituição Federal, uma vez que é vedada a extradição de nacionais e de estrangeiros em determinadas situações específicas.

Como mencionado alhures, a Constituição Federal brasileira veda a extradição de brasileiros natos e, quanto aos naturalizados, só é permitida em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Quanto aos estrangeiros, a extradição também é vedada se o crime que lhe for imputado for político ou de opinião.

A discussão, já quase que totalmente eliminada, sobre a inconstitucionalidade do instituto da entrega, não deve prosperar, uma vez que a extradição se difere da entrega.

Nesse sentido, imperioso conceituar extradição. Hildebrando Accioly (apud Carvalho, 2009), diz que “extradição é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo acusado de fato delituoso ou já condenado como criminoso à justiça de outro Estado, competente para julgá-lo e puni-lo”.

Noutro giro, o conceito de entrega foi bem explicado por Dantas (2007), que discorrendo sobre o tema afirmou que “se o pedido for feito pelo TPI a um país integrante que tenha ficado omisso quanto a crimes de sua competência cometidos em seu território há o instituto da entrega”.

Quanto à distinção de conceitos, convém destacar que o próprio Estatuto de Roma para o Tribunal Penal Internacional, em seu artigo 102, estabeleceu o conceito de extradição e de entrega: “Para os fins do presente Estatuto:a) Por "entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto. b) Por "extradição", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno”.

Como se verifica, o Estatuto de Roma, com a disposição do artigo 102, tornou impossível a recusa de entrega de nacionais para ser julgado perante o Tribunal Penal Internacional, uma vez que tornou o instituto da entrega diferente do da extradição.

Assim, pode-se concluir que o instituto da entrega difere do da extradição. A extradição ocorre entre Estados Soberanos, em um ato de cooperação judicial conhecido como cooperação no sentido horizontal, enquanto que a entrega é um ato de cooperação com o Tribunal Penal Internacional conhecido como cooperação no sentido vertical.

Considerando a entrega como cooperação no sentido vertical, conclui-se que a submissão do Brasil ao Tribunal Penal Internacional e, consequentemente, às normas do Estatuto de Roma, não fere a soberania Estatal, como bem assevera Carvalho (2009), ao dizer que “feliz foi a ressalva de Miguel Guskow ao atribuir a referida cooperação o sentido vertical, diferentemente da horizontalidade que se dão às relações entre Estados. De fato, o TPI é uma corte supranacional, assim, os Estados ao cooperarem com o Tribunal o estarão fazendo de baixo para cima, sem, contudo ferir sua soberania, pois estarão colaborando com um organismo internacional que eles próprios outorgaram poderes (ao ratificarem o Estatuto) e que, de certa forma, operará como uma extensão, ou complemento, no que concerne aos crimes de competência do TPI, da justiça nacional”.

E, ainda que se considere o instituto da entrega como uma forma de extradição, como pretende alguns doutrinadores, por considerarem que o conceito estabelecido pelo Estatuto de Roma tem o intuito de evitar óbices das constituições nacionais, apresentando, portanto, a mesma substancia da extradição, não haveria que se falar em inconstitucionalidade, uma vez que a entrega, assim como a proibição de extradição de nacionais, são consideradas garantias fundamentais.

A entrega é considerada garantia fundamental por estar prevista no Estatuto de Roma e, como o Estatuto trata de direitos humanos e foi aprovado no Brasil nos termos do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal, ingressou no ordenamento jurídico brasileiro com equivalência à emenda constitucional. Sendo assim, pode-se dizer que as normas do Estatuto têm o mesmo peso de uma norma constitucional.

Além disso, deve-se considerar que o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal determina que a Constituição não exclui outras garantias constitucionais previstas em tratados internacionais.

Nesse sentido Carvalho leciona que “ainda que se entendesse a entrega como uma forma de extradição, haveria amparo para ela no ordenamento pátrio, pois embora a vedação da extradição de nacional ser tida como uma garantia fundamental, ela não exclui outras decorrentes de princípios, tais como a dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos, e de tratados internacionais em que o Brasil seja parte.Verifica-se, portanto, que o TPI amolda-se com perfeição no contexto supracitado, pois é oriundo de um tratado de direitos humanos, em que o Brasil é Estado Parte, e visa assegurar dignidade humana.Dessa forma, constata-se que a entrega é uma hipótese de garantia decorrente de tratado internacional de direitos humanos, que adentra ao ordenamento brasileiro como norma constitucional, não podendo, portanto, ser excluída somente pelo fato de haver a garantia de não extradição de nacional”.

Destarte, diante de todo o exposto, pode-se concluir que o Tribunal Penal Internacional representa uma garantia dos direitos fundamentais, não havendo nenhuma inconstitucionalidade no Estatuto de Roma, estando o Brasil, portanto, submisso às suas disposições.