Resumo: O presente artigo tem por escopo o estudo da intimidade e vida privada do empregado em face do poder diretivo do empregador, especificamente no que concerne à revista realizada nos pertences dos empregados ao final de sua jornada diária de trabalho, tendo em vista a atualidade do assunto, bem como as repercussões trazidas no mundo jurídico e social. O tema objeto de estudo foi escolhido devido à sua relevância no mundo hodierno, uma vez que envolve a relação estabelecida entre o empregado e o empregador, em que cada qual conserva direitos e deveres, devendo-se, portanto, investigar quais os limites a serem obedecidos em tal relação, para que o ordenamento jurídico seja devidamente observado e seja alcançada a harmonia no ambiente de trabalho.
Palavras-chave: Direitos fundamentais – Intimidade e vida privada – Dignidade – Poder diretivo – Proporcionalidade.
Abstract: The current article’s scope is to study the intimacy and private life of the employed, taking into consideration the employer’s directive power, specifically about reviewing the employed’s belongings after your daily work, also in view of the repercussions that this subject has brought to the juridic and social world. The subject studied was chosen due to it’s importance in the modern world, once it involves the established relation between the employed and the employer, both having rights and musts, therefore it’s necessary to investigate which are the boundaries and limits needed in that relation, so the Portuguese Legal System is correctly observed and the harmony in the working space is reached.
Keywords: Fundamental Rights – Intimacy and private life – Dignity – Directive Power – Proportionality.
Sumário: 1. Aspectos introdutórios da revista realizada nos pertences dos empregados após a jornada diária de trabalho – 2. Breves noções acerca dos direitos fundamentais e a proteção da dignidade da pessoa humana – 3. Aspectos gerais e embasamento jurídico do procedimento de revista – 4. Problemas causados pela revista no contexto da relação empregatícia – 5. Meios alternativos para fiscalização do ambiente laboral – 6. O Princípio da Proporcionalidade e a Ponderação de Valores para a Solução do Conflito – 7. Análise Jurisprudencial Trabalhista Acerca da Revista nos Pertences dos Empregados – 8. Considerações Finais – 9. Bibliografia.
1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS DA REVISTA REALIZADA NOS PERTENCES DOS EMPREGADOS APÓS A JORNADA DIÁRIA DE TRABALHO
O artigo 5º, inciso X da Constituição Federal brasileira consagra o direito à intimidade e à vida privada como direito fundamental do homem, possuindo hodiernamente eficácia horizontal, devendo ser aplicado nas relações entre particulares. O empregado, na condição de pessoa humana, também é destinatário dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, pois a sua inserção na relação empregatícia não lhe retira o direito de ser protegido por tais direitos, antes, em razão de sua vulnerabilidade perante o empregador, deve ter especial tutela.
Por outro lado, o artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho confere ao empregador o poder de direcionar a prestação pessoal de serviços, tendo, assim, a prerrogativa de coordenar, dirigir, controlar e fiscalizar a atividade laboral. Ainda, a Carta Magna, no artigo 5º, inciso XXII, garante o direito de propriedade, de modo que cabe ao empregador adotar medidas para a proteção do seu patrimônio.
Na sociedade em que vivemos, tornou-se comum a prática das revistas efetuadas nos pertences dos empregados após a jornada diária dos mesmos, levada a termo pelo empregador ou seu representante, com a finalidade de fiscalizar o obreiro, para verificar eventuais subtrações de produtos e mercadorias dos estabelecimentos.
Nesse contexto, o presente artigo possui o escopo de analisar se o procedimento de revista realizada nos pertences dos empregados após a sua jornada diária de trabalho fere o direito à intimidade que lhes é garantido constitucionalmente, ou se tal procedimento apenas constitui reflexo do exercício do poder diretivo assegurado ao empregador, analisando, à luz do ordenamento jurídico pátrio, se tal procedimento fiscalizatório é legítimo.
Assim, examinam-se os limites que o poder diretivo deverá observar, para que seja exercido legitimamente, sem que implique em violação aos direitos da personalidade obreira, bem como à dignidade da pessoa humana, fundamento norteador de todo o ordenamento jurídico pátrio. Para tanto, faz-se necessária a aplicação do princípio da proporcionalidade, cujo objetivo é verificar, no caso concreto, qual direito deverá prevalecer, obedecendo, sempre que possível, a máxima observância de um deles, conjugando-a com a mínima restrição do outro. Além disso, utiliza-se também a análise jurisprudencial do tema, com o intuito de investigar como a problemática vem sendo resolvida.
2. BREVES NOÇÕES ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A história do nascimento dos direitos fundamentais do homem resulta da própria evolução da humanidade, que, desde a antiguidade, já concebia a noção da existência de direitos inatos ao homem, devidos em razão de sua condição humana. Outrossim, é possível afirmar que a evolução dos direitos fundamentais está estreitamente relacionada com a ideia de limitação do poder político[1].
Nesse sentido, Ingo Sarlet[2] defende que a história dos referidos direitos relaciona-se intimamente com a história do surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essência e razão de ser consistiria no reconhecimento e proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, razão pela qual há que se ponderar que a história desses direitos, de certa forma, é também a história da limitação do poder.
Acerca da evolução dos direitos fundamentais, Norberto Bobbio[3] leciona que:
“elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudança das considerações históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos, das transformações técnicas, etc”.
O autor[4] observa ainda que o nascimento e a evolução dos direitos do homem estão relacionados diretamente à transformação da sociedade.
José Afonso da Silva[5] entende que o direito fundamental do homem constitui uma limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado. Ingo Sarlet[6] reitera tal entendimento, no sentido de que o direito fundamental é uma limitação jurídica ao poder estatal, sendo tema integrante da essência do Estado Constitucional, e, portanto, elemento nuclear da Constituição em sentido material, atuando como fundamento material de todo o ordenamento jurídico. O autor afirma ainda que os direitos fundamentais são a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.
No que diz respeito à relação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, Eugênio Hainzenreder Júnior[7] assevera que: “No que concerne à relação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, esta, na qualidade de princípio fundamental, atua como elemento informador de todos os direitos e garantias fundamentais”. Nesse prisma, pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana consiste em um núcleo de valores que deverá irradiar efeitos sob todo o ordenamento jurídico, haja vista ser elemento informador dos direitos e garantias fundamentais.
Na condição de princípio fundamental de direito[8], a dignidade da pessoa humana constitui elemento norteador de todo o ordenamento jurídico brasileiro, possuindo plena eficácia na ordem constitucional[9].
O direito à intimidade e à vida privada do ser humano encontra origem nos direitos da personalidade, os quais surgiram como forma de proteção do homem contra o arbítrio estatal. No entanto, conforme será abordado, a proteção de tais direitos é estendida às relações estabelecidas entre particulares, alcançando, portanto, o ambiente laboral, visto que os interesses econômicos patronais não podem prevalecer frente aos direitos da personalidade do empregado.
O empregado presta seus serviços ou realiza suas atividades em um estado de permanente subordinação, consoante adiante exposto, além de trabalhar por conta alheia e depender dos salários pagos pelo empregador para sustento seu e de sua família, por isso termina por se submeter a situações ofensivas ao seu direito à intimidade, sentindo-se tolhido de posicionar-se contra tais atitudes, temendo represálias do empregador e, até mesmo, a demissão na empresa, fonte de sua subsistência. No entanto, há que levar em conta que a inserção do trabalhador no ambiente de trabalho não lhe retira o seu direito à intimidade[10].
Assim sendo, a subordinação do empregado ao empregador não significa que este possui a prerrogativa de ditar comandos ilimitados e desarrazoados sob a esfera individual do empregado.[11] Passemos à análise da revista nos pertences dos empregados e o conflito entre o direito à intimidade do obreiro e o poder diretivo do empregador.
3. ASPECTOS GERAIS E EMBASAMENTO JURÍDICO DO PROCEDIMENTO DE REVISTA
A revista íntima consiste na inspeção no corpo ou objetos pessoais do empregado, pelo empregador, ou por seu representante, com o intuito de verificar se o mesmo está furtando objetos de propriedade patronal, como forma de proteger o seu patrimônio. Os empregados, muitas vezes, são compelidos a despirem-se total ou parcialmente para investigar eventuais subtrações de produtos do estabelecimento.
O procedimento da revista também estará caracterizado quando realizado em bolsas, carteiras, sacolas, armários individuais, marmitas ou qualquer outro meio que atinja a intimidade do empregado. A jurisprudência e a doutrina brasileiras têm reconhecido, além da pessoa do empregado e seus objetos, a revista em armários, mesas, gavetas, arquivos, escrivaninhas e até mesmo veículo do mesmo como ofensivas à sua intimidade.[12] O procedimento da revista pessoal é bastante comum nas empresas farmacêuticas e de vestuário.
No Brasil, a regulamentação específica da revista íntima ainda é bastante precária. Em 1999, foi aprovada a Lei nº 9.799, que alterou o art. 373 da CLT, fazendo incluir o art. 373-A[13], cujo inciso VI proíbe o empregador ou seu preposto de efetuarem revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Não obstante as críticas doutrinárias, não há dúvidas de que a referida lei revela uma preocupação na tutela da integridade física e moral do obreiro no ambiente de trabalho.
A priori, necessário se faz entender que, apesar de a lei apenas referir-se à empregada ou funcionária, em face do princípio da isonomia garantido constitucionalmente[14], a prática da revista íntima também deve ser vedada nos empregados e funcionários do estabelecimento.[15] O fato de a lei apenas ter sido direcionada às mulheres se deu, devido ao contexto em que surgiu, visto que foi publicada como forma de assegurar direitos específicos da mulher no mercado de trabalho. A aplicação do dispositivo a ambos os sexos, todavia, faz-se necessária, sob pena de violação ao princípio da igualdade.
Outro aspecto concernente à interpretação do dispositivo legal da proibição da revista íntima diz respeito ao seu alcance. O que seria revista “íntima” para o legislador? Diversos doutrinadores[16] têm se debruçado, para responder a essa indagação, e a conclusão alcançada é no sentido de que a expressão contém alcance extensivo, não estando limitada ao corpo dos empregados, mas também aos seus objetos e lugares reservados, tais como mesas e veículos, já que o exame em tais pertences também constitui, na maioria das vezes, afronta à dignidade da pessoa humana, bem como ao direito à intimidade do empregado.
4. PROBLEMAS CAUSADOS PELA REVISTA NO CONTEXTO DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA
O procedimento de revista manifesta a colisão entre o direito à intimidade do empregado e o poder diretivo do empregador, que busca salvaguardar seu patrimônio, fundado, assim, no direito de propriedade, de forma que, para solucionar o conflito de interesses e garantir a legitimidade do procedimento de inspeção, deverá ser realizada uma ponderação dos valores envolvidos no caso concreto, ou seja, será necessário um balanceamento dos bens envolvidos, conforme se verá no próximo tópico. A jurisprudência acerca do tema é vasta e será objeto de análise adiante.
É importante ressaltar que a comunicação ao empregado da possibilidade da realização de tais procedimentos, quando do momento de admissão na empresa, em nada retira ou modifica a gravidade da medida a ser adotada, a qual, na maioria das vezes, é sinônimo de afronta à dignidade da pessoa humana, pois submete o empregado à situação humilhante e vexatória[17].
A revista pessoal na relação de trabalho é tema objeto de discussões e polêmicas por envolver o embate entre direitos basilares da estrutura existente na relação laboral. O empregador é responsável pela direção do seu estabelecimento, zelando pela segurança e fiscalização do ambiente de trabalho, e, para tanto, detém poderes em relação a seus subordinados, que devem exercer suas funções com lealdade, honestidade, empenho, presteza e dedicação. No entanto, percebe-se que o patrão, no intuito de resguardar o patrimônio do seu estabelecimento, muitas vezes extrapola os limites que lhe são permitidos para tal fiscalização, culminando na ofensa aos direitos de proteção à intimidade do empregado, expondo-o a situações humilhantes e degradantes, não condizentes com sua condição de ser humano.
A revista pessoal, como visto, revela o conflito entre o direito à intimidade do empregado e o poder diretivo do empregador. Este possui o direito de organizar, coordenar e fiscalizar a atividade empresarial e o empenho dos funcionários que a exercem, detendo, para tanto, poderes sobre os empregados que estão sob o seu comando. Ao empregador é permitido exercer atos que impliquem na proteção de seu patrimônio, no entanto não há que se confundir o direito de proteção do patrimônio com exercício irregular do poder diretivo, devendo o mesmo, ao contrário, primar pelo desenvolvimento sadio do ambiente de trabalho, pautado no respeito à dignidade da pessoa humana e nos princípios da lealdade e boa-fé. Isso porque o contrato de trabalho é pautado no elemento da confiança, não sendo razoável, portanto, que o empregador lance dúvidas sobre o caráter de seus empregados diariamente, ao efetuar revistas pessoais, sob o pretexto de defesa de seu patrimônio. Dessa forma, pode-se afirmar que o procedimento de revista nos empregados para a garantia do direito de propriedade e sob o “manto de proteção” do poder diretivo do empregador encontra limites no princípio da dignidade da pessoa humana e no direito à intimidade do empregado, direito esse garantido constitucionalmente.
5. MEIOS ALTERNATIVOS PARA FISCALIZAÇÃO DO AMBIENTE LABORAL
Para evitar que o empregado seja constrangido e submetido a práticas ofensivas à sua dignidade como pessoa humana, o empregador deve fazer uso da tecnologia e adotar mecanismos que protejam o seu patrimônio, ou seja, instrumentos de fiscalização do ambiente laboral, os quais atingirão a mesma finalidade da revista, sem, contudo, invadir a esfera da intimidade do empregado. A utilização de circuito interno de filmagem, barras metálicas na saída do estabelecimento, etiquetas magnéticas, aparelhos detectores de metais, câmeras de segurança, alarmes e controle de estoque na entrada e saída são medidas substitutivas, de caráter fiscalizatório, pois permitem o controle do patrimônio do empregador e, simultaneamente, não afrontam a intimidade do empregado, nem são discriminatórias.[18] Apesar de serem instrumentos de maior custo econômico para o empregador em relação às revistas manuais, tais medidas se justificam, tendo em vista a proteção e o resguardo da dignidade da pessoa humana.
A fiscalização lícita e realizada em consonância com os padrões da razoabilidade é medida permitida, legal, ínsito ao próprio poder diretivo do empregador.
Dessa maneira, a revista pessoal será ilegal, quando a fiscalização pode ser efetuada através da adoção de outros meios alternativos[19], revelando-se o ato ilícito do empregador, à medida que este exorbitou o exercício regular do poder diretivo, resguardando o seu patrimônio de forma excessiva, abusiva, em desacordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.[20]
Sandra Lia Simon[21], corretamente, insurge-se contra o procedimento da revista íntima, afirmando ser “uma forma muito simplista e acomodada de o empresário defender seu patrimônio. E é, indiscutivelmente, atentatória à dignidade da pessoa humana do trabalhador”.
A autora, na defesa da dignidade e intimidade do empregado, elenca uma série de argumentos que vão de encontro à realização do procedimento de revista. Primeiramente, explica que a prática da revista pessoal constitui afronta ao princípio da presunção de inocência, estabelecido no art. 5º, inciso LVII, da Carta Magna[22]. Observa, ainda, que o procedimento da revista viola o princípio da igualdade, aduzido no art. 5º, caput, do Texto Fundamental[23], à medida que concede prerrogativas ao empregador, permitindo-o utilizar-se de instrumentos para defesa de seu patrimônio não concedidos a nem um outro indivíduo, prejudicando, assim, o empregado apenas pelo fato de encontrar-se subordinado ao mesmo. Por fim, defende que o empregador, quando exerce o “poder de revistar”, avoca para si a função típica da polícia, retirando, desse modo, a exclusividade estatal da função policial, assumindo a característica de “polícia privada”.[24]
No que diz respeito à revista efetuada nos locais e espaços reservados ao empregado, anteriormente citados, tais como mesas, gavetas, escrivaninhas e veículos, tem-se entendido que se trata, à luz da Constituição, de uma nova dimensão dada ao conceito de domicílio, uma vez que tais bens se tornaram privados a partir da destinação que lhes foi dada.[25]
Oportuno mencionar que o presente artigo dedicou-se ao estudo da revista realizada nos pertences do empregado após a jornada de trabalho, não obstante tal procedimento também ocorrer na entrada ou durante a prestação dos serviços. Concernente à revista realizada no início da jornada de trabalho, Alice Monteiro de Barros[26] explica que, excepcionalmente, essa medida é justificável, como, por exemplo, em determinadas atividades em que a entrada de objetos explosivos pode resultar em riscos para a segurança das pessoas, bem como para o patrimônio empresarial (nas minas, por exemplo). Nesses casos, a autora sugere que se utilize o sistema automático de detector de objetos, de forma não seletiva.
O traço divisor entre o poder de comando e o desrespeito à dignidade do empregado é bastante tênue, gerando inúmeras ações de reparação por desrespeito aos direitos da personalidade do mesmo. Desse modo, a revista pessoal ilícita dará ensejo à reparação por danos morais, que serão avaliados conforme sejam a gravidade da falta cometida pelo empregador, os efeitos causados na esfera individual do empregado, o potencial econômico da empresa e, em especial, o caráter pedagógico da indenização, no intuito de evitar novas práticas abusivas. O Poder Judiciário é responsável pela adoção dessas medidas reparadoras, objetivando sempre a coibição de novas práticas ofensivas à intimidade do empregado.
O meio ambiente do trabalho deve ser regulado por uma relação harmônica e saudável entre empregados e empregadores, e a revista pessoal efetuada de modo agressivo, discriminatório e excessivo naqueles macula o equilíbrio que deve existir na relação laboral, no sentido em que fere direitos da personalidade do empregado, resultando no mesmo danos de natureza psíquica e moral, uma vez que o sujeita, periodicamente, a condições degradantes, não condizentes com sua condição de ser humano.[27]
Tal procedimento gera um clima na empresa prejudicial à higiene psíquica do sujeito, devido ao estado de terrorismo constante, ao saber que, quando finalizar sua atividade diária, terá que passar pelo embaraço de ser submetido a revistas em seu corpo ou objetos pessoais. O empregado, além de ter sua intimidade lesionada pelo empregador ou seu representante no ato da revista, em muitos casos, é objeto de piadas e “brincadeiras” entre os colegas de trabalho, pois, em não raros casos, são obrigados a retirarem suas vestimentas em locais não restritos, ao finalizarem sua jornada diária de trabalho.
Como dito anteriormente, o assunto é objeto de controvérsias e polêmicas por envolver interesses econômicos patronais e direitos do empregado, parte hipossuficiente na relação laboral, sendo possível encontrar diversos julgados acerca da matéria, os quais serão analisados posteriormente.
Isso posto, resta buscar a solução para o conflito através do princípio da proporcionalidade e da ponderação de valores.
6. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PONDERAÇÃO DE VALORES PARA A SOLUÇÃO DO CONFLITO
Após a análise dos principais aspectos acerca do conflito entre o direito à intimidade do empregado e o poder diretivo do empregador na revista pessoal efetuada naquele após a sua jornada de trabalho, necessário se faz buscar a pacificação de tal conflito através da técnica da ponderação de valores, tomando-se por base o princípio da proporcionalidade. A busca pela pacificação do choque entre esses direitos será o objeto de estudo do presente tópico.
É notório que o direito à intimidade constitui direito fundamental garantido constitucionalmente, e o poder diretivo, no caso do procedimento da revista, está pautado no direito de propriedade do empregador, pois este almeja resguardar o seu patrimônio, sendo que tal direito também possui assento no Texto Fundamental.
Primeiramente, há que se levar em conta que essa ponderação de valores diante da colisão de direitos fundamentais apenas é possível, porque o choque se dá entre princípios, e não entre as regras, pois, neste último caso, a solução ocorrerá em termos de validade, não sendo possível, portanto, aplicar a ponderação no choque entre regras.[28]
Desse modo, a ponderação de valores se torna possível e viável, haja vista não se tratar de regras.[29] A técnica da ponderação de valores terá a função de, em conformidade com as peculiaridades do caso concreto, mensurar qual dos direitos deverá prevalecer.
Assim, caberá ao Juiz, quando for solucionar determinada lide, e ao legislador efetuarem o juízo de ponderação dos valores entre os bens que estão em rota de colisão, buscando sempre obter soluções justas, técnicas e com respaldo social. A colisão entre princípios poderá ocorrer envolvendo direitos fundamentais, assim como entre um direito fundamental e outro valor consagrado na Carta Magna.[30] Através de um balanceamento dos valores envolvidos no caso posto em juízo, será possível ponderar os interesses que permeiam a situação concreta e encontrar a solução em conformidade com os ditames constitucionais, embora, fatalmente, em determinadas circunstâncias, algum direito fundamental seja totalmente desprezado, em face de outro de maior “peso”.
O exercício da ponderação será orientado pelo princípio da máxima efetividade[31], com o objetivo de que os operadores do direito busquem a otimização das normas constitucionais, de modo que atinja, ao máximo, a vontade constitucional de preservar determinado direito, sem sacrificar por completo o outro, ou seja, buscar a máxima observância de um deles, conjugada com a mínima restrição do outro. Todas as situações que envolvem a colisão desses direitos são complexas, mas as informações fornecidas pelo caso concreto ditarão qual dos direitos deverá ser de máxima observância.[32]
Gilmar Ferreira Mendes[33] alerta para a questão de que, apesar de as normas constitucionais terem o mesmo “status” hierárquico, os princípios constitucionais são passíveis de ter “pesos abstratos” distintos. Dessa maneira, os direitos fundamentais não possuem caráter absoluto, sendo, assim, passíveis de restrições recíprocas[34], sendo possível afirmar, portanto, que existe uma hierarquia axiológica entre os princípios constitucionais.[35]
O exercício da proporcionalidade exige que o operador do direito identifique qual o bem jurídico axiologicamente mais importante, para preservá-lo em detrimento de outro bem jurídico, que, no caso concreto, deva ser sacrificado, por ser detentor de menor “peso”.
Todavia, não há como falar em ponderação de valores, sem se reportar ao princípio da proporcionalidade.
De acordo com a doutrina de Gilmar Ferreira Mendes[36], o princípio da proporcionalidade em sentido amplo seria composto de três dimensões, a saber: o princípio da proporcionalidade em sentido estrito – que seria indissociável da ponderação de valores –, a adequação e a necessidade.[37] George Marmelstein[38] corrobora com tal entendimento, explicando que a doutrina brasileira tem sido inspirada em decisões da Corte Constitucional Alemã, no sentido de distinguir três dimensões do referido princípio: (a) a adequação, que compreenderia em responder a seguinte indagação: o meio escolhido é adequado para atingir sua finalidade?; (b) a necessidade, cuja indagação a ser respondida consiste em: o meio escolhido é o mais suave e, ao mesmo tempo, suficiente para proteger a norma constitucional?; e, por fim, (c) a proporcionalidade em sentido estrito, que consiste em uma relação de “peso e importância”, que corresponderia à seguinte indagação: a medida trará mais benefícios do que prejuízos? Para o autor, essas três dimensões deveriam ser analisadas sucessivamente, e, uma vez presentes todos esses aspectos, a limitação do direito fundamental seria possível.
Desse modo, a busca pela pacificação dos conflitos envolvendo o direito à intimidade do empregado e o poder diretivo do empregador passa pelo princípio da proporcionalidade, através de uma ponderação de valores, cuja função consiste em sopesar qual o bem jurídico de maior valia no caso concreto. No procedimento da revista, serão ponderados a preservação da intimidade do empregado ou o resguardo do patrimônio do empregador, manifestado no seu poder de comando. A solução, como visto, será estabelecida à luz do caso concreto, ou seja, as circunstâncias particulares de cada caso fornecerão os argumentos para mensurar qual dos direitos prevalecerá. Em se tratando da revista íntima, no entanto, com fundamento em todas as considerações feitas, é possível afirmar que a tendência é fazer prevalecer o direito à intimidade do empregado.
Traçadas essas premissas, serão considerados alguns julgados acerca da matéria, buscando, a partir de uma análise nos mesmos, entender os argumentos dos julgadores e verificar qual a tendência hodierna para a solução do conflito.
7. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL TRABALHISTA ACERCA DA REVISTA NOS PERTENCES DOS EMPREGADOS
Após o estudo dos principais aspectos que permeiam o tema do presente artigo, qual seja a revista nos pertences e o conflito entre o direito à intimidade do empregado e o poder diretivo do empregador, faz-se necessária a análise jurisprudencial acerca do assunto, com vistas a compreender como a problemática está sendo solucionada hodiernamente. Para tanto, serão analisados três recentes julgados do Tribunal Superior do Trabalho.
O primeiro julgado objeto da análise diz respeito ao recurso de revista interposto pelo reclamante, insurgindo-se contra decisão denegatória proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Décima Segunda Região, de indenização por danos morais por realização de revistas em bolsas e sacolas por parte da reclamada. O Tribunal Superior do Trabalho entendeu que não se tratava de situação ensejadora de reparação por danos morais ao empregado, devido às revistas em seus pertences, conforme se extrai da ementa[39]:
Em verdade, o indeferimento do pedido de indenização por danos morais em decorrência do procedimento da revista nos pertences dos empregados tem sido o posicionamento reiteradamente adotado pela Corte Trabalhista. Numa rápida pesquisa de jurisprudências deste Tribunal são poucas as decisões favoráveis aos obreiros, analisaremos adiante duas delas.
O entendimento do TST é no sentido de que a revista visual nos pertences do empregado, se efetuada de forma moderada, não constitui afronta ao direito à intimidade do empregado, nem consiste em constrangimento, nem humilhação para o obreiro.
Desse modo, contrariamente ao posicionamento majoritariamente adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, entendemos a revista nos pertences dos empregados não constitui prerrogativa do empregador na defesa de seu patrimônio, mesmo porque este possui outros meios de fiscalização do ambiente laboral, de tal sorte que o procedimento de revista nos pertences dos empregados extrapola os limites do poder diretivo do empregador, sujeitando-o ao pagamento de indenização por danos morais.
O poder diretivo patronal encontra limites na dignidade da pessoa humana e no direito à intimidade do empregado, além da barreira imposta pelo art. 373-A da CLT, regra proibitiva da realização de revistas íntimas. Não há que se falar em exercício regular de direito, pois o poder diretivo do empregador não justifica práticas ofensivas ao direito à intimidade do empregado. O direito de propriedade do empregador é limitado à sua função social, não sendo permitido, pois, que, para a sua defesa, sejam violados direitos personalíssimos irrenunciáveis do obreiro.
O poder de direção patronal não autoriza a prática das revistas, pois privilegia, tão somente, o direito de propriedade, relegando a segundo plano diversos valores garantidos no ordenamento jurídico pátrio, tais como a dignidade da pessoa humana, o direito à intimidade do empregado, o princípio da boa-fé, o princípio da presunção de inocência, o monopólio estatal da segurança, o princípio da função social da propriedade, dentre outros. A realização da revista pelo empregador retira a exclusividade da função policial do Estado, pois possui caráter tipicamente da função de polícia, assumindo, assim, o empregador a posição de polícia privada.
Os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho acordaram, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamante e, no mérito, lamentavelmente, negaram-lhe provimento, por entender que a revista nos pertences dos empregados constitui exercício regular de direito do empregador na defesa de seu patrimônio.
Segue adiante uma análise do julgado do Tribunal Superior do Trabalho concernente à revista realizada em bolsas e mochilas dos empregados, no qual a Corte Trabalhista defere pedido de indenização por danos morais em decorrência de revista visual nos pertences dos obreiros, reconhecendo o caráter ilícito do procedimento. Segue a ementa[40]:
RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REVISTA EM BOLSAS. CONFIGURAÇÃO. Se é induvidoso que a bolsa portada pela empregada é uma expressão de sua intimidade, um locus em que se guardam os seus guardados íntimos, o tratamento a ela dispensado deve ser, rigorosamente, aquele mesmo que se dispensa à bolsa da cliente da loja, ou das transeuntes, enfim. O poder empresarial não pode menoscabar o balizamento constitucional no âmbito da relação de emprego. No caso em apreço, a revista dos pertences da empregada caracteriza dano moral, dando ensejo à indenização vindicada. Recurso de revista não conhecido.
A reclamada interpôs recurso de revista para afastar o deferimento da indenização por danos morais em decorrência do procedimento de revista nos pertences da reclamante, concedido pelo Tribunal Regional do Trabalho da Nona Região em sede de recurso ordinário interposto pela obreira.
No caso em análise, a empregada era submetida diariamente a inspeções em seus pertences (bolsas, sacolas, estojos e, inclusive, marmitas) pela empregadora. Alega a obreira que o procedimento fiscalizatório era feito apenas de forma visual e que diversas vezes as empregadas eram objeto de piadas pelos vistoriadores, tendo em vista o que carregavam consigo.
Em respeito ao princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais é imperioso observarmos que a revista efetuada nos pertences das obreiras também deve ser vedada, como forma de preservar a sua intimidade.
A bolsa da obreira é uma extensão de sua intimidade, visto que é o local onde guarda os seus objetos pessoais, não sendo razoável, portanto, ser obrigada a expor a terceiros o que carrega consigo, por mera justificativa de defesa do patrimônio do empregador, o qual deve adotar outras providências para resguardar seu patrimônio através de mecanismos que não afrontam direitos personalíssimos dos empregados.
O direito fundamental à intimidade do empregado incide nas relações entre particulares, especialmente naquelas onde há a presença de superioridade em relação a uma das partes, como na relação de emprego. O contrato de trabalho caracteriza-se pela subordinação jurídica do empregado e pelo poder diretivo do empregador, mas este possui limites na dignidade da pessoa humana, não justificando atitudes violadoras da intimidade do empregado.
É notório que os direitos personalíssimos do empregado se sobrepõem aos valores patrimoniais do empregador, de modo que, para a defesa de seu patrimônio, deve o mesmo adotar medidas de controle que não afrontem o direito à intimidade obreira, e, para tanto, a moderna tecnologia oferece instrumentos capazes de promover, eficazmente, a fiscalização do patrimônio patronal, tais como barras metálicas na saída do estabelecimento, etiquetas magnéticas, controle de estoque e saída de produtos e instalação de câmeras de circuito interno de filmagem. A partir do momento em que o empregador inicia a atividade empresarial, o risco do empreendimento corre por sua conta, não sendo razoável transferir tal responsabilidade para o obreiro, ao colocar sobre este o jugo da desconfiança diária, ao submetê-lo às revistas, ainda que meramente visuais, com intuito fiscalizatório.
O obreiro, na situação de hipossuficiente, submete-se a tal prática como necessidade para a conservação do emprego, fonte de sua subsistência, e não por que concorda com a mesma.
Lamentavelmente, a maior parte dos obreiros não exerce o direito de resistência contra essa situação vexatória e humilhante contra ele praticado, pois teme represálias do empregador, podendo, inclusive, perder a fonte de sua subsistência.
Há quem defenda que, uma vez sentindo-se ofendido, o empregado deve proceder à rescisão indireta do contrato de trabalho e, se assim não o fizer, significa consentimento tácito quanto à revista pessoal. O presente artigo diverge desse entendimento, pois a falta de resistência do obreiro diante dessa situação demonstra tão somente temor em perder a fonte de sua subsistência, não consistindo em consentimento tácito. Até mesmo o fato de o empregado concordar com tal prática, quando da realização do contrato do trabalho, em nada retira o caráter ilícito da conduta, visto que, nesse momento em especial, o obreiro configura como parte mais vulnerável da relação, não possuindo forças para se insurgir contra o procedimento.
Salutarmente, os Ministros da Sexta Turma do TST entenderam que o tratamento dispensado as bolsas das empregadas deve ser o mesmo adotado no trato dos pertences das clientes e transeuntes, não sendo admitida violação ao direito a intimidade das obreiras. Sustentam, ainda, que a condição de o sujeito ser empregado não implica esfera de imunidade de seus direitos, devendo o empregador respeitar o direito à intimidade, à vida privada, à honra, à dignidade e à imagem das pessoas, de tal sorte que cabe ao detentor dos meios de produção defender o seu patrimônio de forma preventiva, adotando mecanismos como portas de detecção de metais e etiquetas magnéticas, da mesma forma como age com os consumidores.
Nesse mesmo sentido, é o julgado do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne ao deferimento da indenização por dano moral em decorrência de revista visual em bolsas e sacolas do empregado.
O caso em tela diz respeito ao recurso de revista interposto pela reclamada insurgindo-se contra decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Nona Região que proveu o recurso ordinário da reclamante, reconhecendo o seu direito a indenização por danos morais em decorrência do procedimento da revista diária em seus pertences. Segue a ementa[41]:
RECURSO DE REVISTA. REVISTA DAS BOLSAS E SACOLAS DOS EMPREGADOS DE MENOR INSTRUÇÃO. DANO MORAL. A indenização por dano moral se caracteriza quando há constrangimento ou humilhação. É, ademais, necessária a existência de evidências processuais que caracterizem o dano sofrido, o nexo de causalidade e a configuração da culpa do empregador. No caso dos autos, restou consignado pelo Regional que as revistas ocorriam somente nas bolsas e sacolas dos empregados de menor instrução. A rotina empresarial deve conter-se, porém, ante a tentação de submeter os trabalhadores a procedimentos que os fazem vexados, aviltados em sua condição humana, tudo a pretexto de promover, a custo reduzido, a segurança do patrimônio empresarial. Nesses moldes, a revista não condiz, no plano jurídico, com a atenção ao princípio que repele a percepção do homem como meio ou instrumento, o postulado da dignidade humana. Recurso de revista não conhecido.
No juízo de origem, o Magistrado indeferiu o pedido de indenização por danos morais postulado pela reclamante, alegando que o simples procedimento visual da revista em bolsas e pertences dos empregados, de forma rotineira, à saída do estabelecimento, envolvendo todos os empregados da empresa, não implica em dano moral, nem violação da intimidade e vida privada dos obreiros, configurando, entretanto, ato legítimo do empregador, como ato preventivo de legítima defesa de seu patrimônio.
O procedimento de revista, no caso ora em análise, era realizado, em média, duas vezes ao dia, de modo discriminatório, haja vista excluir do exame vexatório os empregados de maior nível hierárquico, e efetuado na porta do estabelecimento, na presença de clientes e colegas de trabalho. Não há como afirmar que não existe constrangimento nessa hipótese.
A revista, ainda que realizada apenas nos pertences do empregado, já é suficiente, para afrontar o seu direito à intimidade, pois não é razoável que, diariamente, o empregador lance dúvidas sobre o caráter do obreiro, levantando suspeitas sobre o mesmo com a justificativa de defesa do patrimônio. O contrato de trabalho configura um contrato de fidúcia baseado na confiança, de maneira que, se o empregador desconfia da integridade moral de seu empregado, a solução é não o contratar e não proceder a revistas diárias no mesmo.
O avanço da tecnologia para a segurança da empresa e proteção do patrimônio patronal envolve instrumentos eficientes capazes de, por si só, defender o patrimônio sem ofender a dignidade do empregado. Se o empregador possui instrumentos para proteger seu patrimônio, tais como câmeras internas de filmagem, não há justificativas, para proceder às revistas, constrangendo o empregado, ao expor sua esfera pessoal.
A ausência de contato físico entre o revistado e o vistoriador não retira a ilicitude da conduta, pois o simples fato de o empregado ter de submeter-se ao ato já implica em violação aos seus direitos, configurando situação vexatória e constrangedora, dando ensejo, portanto, à reparação por danos morais.
O obreiro, ao ser submetido à revista em seus pertences, ainda que apenas visual, sofre humilhações apenas pelo fato de ter que expor o que carrega consigo, o que, muitas vezes, gera brincadeiras maldosas por parte de seus colegas. Os pertences do empregado integram a sua esfera pessoal e consistem em objetos que apenas lhe dizem respeito, não sendo obrigado a expor a ninguém. A simples atitude de um breve “abrir e fechar” de bolsas, mochilas e sacolas pode significar verdadeira violação à intimidade do empregado, não raras vezes sendo suficiente a ensejar brincadeiras e piadas por parte dos colegas. O procedimento da revista constitui abuso do poder diretivo do empregador, infringindo diversos dispositivos garantidos constitucionalmente.
Nesse sentido, defende-se que o termo revista íntima não se refere apenas às revistas em que há contato físico e as que obrigam o empregado a desnudar-se, caracterizando também o procedimento qualquer espécie de revista na pessoa do empregado ou em seus pertences, ainda que visual, pois todas elas resultarão em violação ao direito à intimidade do empregado.
A alegação de que a revista visual nos pertences dos obreiros configura tão somente legítimo exercício regular do direito de proteção ao patrimônio do empregador não condiz com o atual estágio de um Estado Democrático de Direito, permitindo a violação da dignidade da pessoa do trabalhador. O direito fundamental à intimidade do empregado só deve ser violado, havendo a intromissão na vida privada do mesmo, em situações excepcionais justificadas pelo interesse público, e não para atender a interesse privado e meramente econômico do empregador.
A atitude do empregador em realizar inspeções nos funcionários parte do pressuposto de que estes poderiam estar furtando mercadorias e produtos do estabelecimento, ferindo, dessa forma, o princípio da boa-fé que deve ser observado no contrato empregatício. Tal procedimento afronta também o princípio da presunção de inocência, garantido constitucionalmente. Além disso, para o bom desempenho do obreiro no processo produtivo, faz-se necessária a existência de um ambiente de trabalho hígido, pautado por um tratamento que lhe confira dignidade como ser humano.
A verificação do abuso de direitos do empregador deverá ser analisada pelo Magistrado por meio de um juízo de razoabilidade e proporcionalidade. A posição defendida neste artigo é no sentido de que, via de regra, a revista afronta a dignidade do empregado, não devendo, portanto, ser tolerada em face do poder diretivo do empregador.
Todavia, em casos excepcionais, diante da essencialidade do caso concreto e da impossibilidade real de fiscalização por outros meios, poderá ser admitida com reservas, observando sempre o princípio da proporcionalidade. Isso porque nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida. Além disso, haverá casos em que o interesse público, tal como a segurança, imporá a necessidade da realização da revista, como na circunstância de atividade exercida em minas, onde a entrada de objetos explosivos causa riscos à segurança dos trabalhadores, bem como à própria atividade empresarial.
Desse modo, de acordo com o princípio da proporcionalidade, conforme visto anteriormente, deverão ser observados três aspectos, ou seja, a adequação, em que será verificado se o ato praticado é útil, para alcançar o fim almejado, isto é, se a revista atende à finalidade de fiscalizar e controlar o patrimônio do empregador; a necessidade, em que será analisado se a revista é o meio menos gravoso, para atender ao objetivo, ou seja, se a revista constitui o meio mais idôneo para o empregador proteger seu patrimônio e, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito.
No que concerne ao valor da indenização devida em razão do dano moral sofrido pelo empregado, quando da violação de seu direito à intimidade, deve-se ter em mente que não é admitido, no ordenamento jurídico pátrio, o enriquecimento sem causa, de forma que o quantum indenizatório deverá ser fixado tomando-se por base o fim pedagógico que procura alcançar e a compensação destinada ao ofendido, buscando, assim, reparar o dano causado e prevenir a reincidência patronal, devendo ser arbitrada pelo Juiz, a depender das circunstâncias de cada caso posto em juízo, tomando-se em consideração a capacidade econômica do ofensor.
Diante do exposto, refuta-se, neste artigo, o posicionamento de muitos julgadores que não entendem haver a violação à dignidade da pessoa humana do empregado, bem como à sua intimidade, quando confrontados com os interesses patrimoniais do empregador. É lamentável o fato de o empregado ter de submeter-se às revistas efetuadas pelo empregador, ainda que visuais, sob o argumento de que constitui prerrogativa no exercício do poder diretivo para a defesa do seu patrimônio e como instrumento de fiscalização da atividade laboral.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pelo exposto, há que se ter em mente que o empregado não é mero objeto da atividade econômica, devendo ser tratado com dignidade, não sendo razoável que tenha seus direitos violados com a justificativa de defesa do patrimônio patronal. Este deverá adotar medidas para a fiscalização do seu patrimônio que não impliquem em afronta à dignidade obreira.
O contrato de trabalho está fundamentado em uma relação de confiança entre empregado e empregador, que deve nortear o ambiente de trabalho, de modo que não se justifica a atitude do empregador em diariamente lançar dúvidas acerca da integridade moral de seu funcionário.
O procedimento da revista macula o patrimônio moral do empregado, prejudicando, dessa forma, o ambiente de trabalho, o qual deve ser permeado de urbanidade, respeito e boa-fé.
Como resultado do trabalho desenvolvido, chegou-se às seguintes conclusões:
(a) a revista íntima consiste na inspeção no corpo ou objetos pessoais do empregado, pelo empregador, ou por seu representante, com o intuito de verificar se o mesmo está furtando objetos de propriedade patronal, como forma de proteger o seu patrimônio;
(b) o Tribunal Superior do Trabalho reiteradamente tem entendido que a revista visual realizada em bolsas e sacolas dos empregados, quando ausente o contato físico, não constitui violação ao direito à intimidade do empregado;
(c) em 1999, foi aprovada a Lei nº 9.799, que alterou o art. 373 da CLT, fazendo incluir o art. 373-A, cujo inciso VI proíbe ao empregador ou seu preposto de efetuarem revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Em face ao princípio da isonomia garantido constitucionalmente, a prática da revista íntima também deve ser vedada nos empregados e funcionários do estabelecimento;
(d) o empregador deve fazer uso da tecnologia e adotar mecanismos que protejam o seu patrimônio, os quais atingirão a mesma finalidade da revista íntima, sem, contudo, invadir a esfera da intimidade do empregado. A utilização de circuito interno de filmagem, barras metálicas na saída do estabelecimento, etiquetas magnéticas, aparelhos detectores de metais, câmeras de segurança e alarmes são medidas substitutivas, de caráter fiscalizatório;
(e) via de regra, a revista afronta a dignidade do empregado, mas, em casos excepcionais, diante da essencialidade do caso concreto e da impossibilidade real de fiscalização por outros meios, poderá ser admitida com reservas, observando sempre o princípio da proporcionalidade;
(f) a técnica da ponderação de valores terá a função de, em conformidade com as peculiaridades do caso concreto, identificar qual o bem jurídico axiologicamente mais importante, para preservá-lo em detrimento de outro bem jurídico detentor de menor “peso”. No procedimento da revista íntima, serão ponderados a preservação da intimidade do empregado ou o resguardo do patrimônio do empregador, manifestado no seu poder de comando.
Diante do exposto, percebe-se que o procedimento de revista constitui afronta à dignidade e à intimidade do empregado, devendo ser banida do ambiente laboral, apenas sendo justificada diante de casos excepcionalíssimos. Assim, urge a adoção de medidas protetivas mais eficazes por parte do Poder Judiciário brasileiro, sendo lamentável que muitos obreiros tenham de submeter-se a tamanha situação vexatória e constrangedora. O presente artigo defende a necessidade de as relações empregatícias tornarem-se mais humanas, onde os direitos inerentes aos empregados sejam aplicados de forma plena, e o ambiente do trabalho seja saudável e harmonioso. A harmonia e paz no ambiente laboral dependem de uma correta atuação decisória dos Magistrados no sentido de tornar eficazes os direitos dos empregados, vulneráveis na relação empregatícia.
Informações Sobre os Autores
Sérgio Cabral dos Reis
Juiz do Trabalho da 13ª Região (PB). Ex-Juiz do Trabalho na 9ª Região (PR) e 20ª (SE) Regiões. Mestre em Direito Processual e Cidadania pela UNIPAR (PR). Professor da graduação e pós-graduação lato sensu do Unipê (Centro Universitário de João Pessoa). Vice-Diretor da Escola da Magistratura Trabalhista da 13ª Região (PB).
Marília Guiomar Neves Pedrosa Bezerra
Pós-graduanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho no UNIPÊ/PB. Advogada.
