Tutela jurisdicional diferenciada

Resumo: Autilização de uma tutela jurisdicional diferenciada além de conter um amplo debate visando maior rapidez no processo, comparando-se ao rito ordinário, o que pode preservar o Direito das partes, sem prejudica-las, ainda pode-se demonstrar maior eficiência e praticidade sem grandes riscos.

Palavras-chave:DireitoProcessual Civil.Projeto de novo Código de Processo Civil.Tutela jurisdicional diferenciada.Procedimentos.

Abstract:The use of a different judicial protection and contains a broad debate aimed at greater speed in the process, comparing the ordinary rite , which may preserve the rights of the parties, without prejudice them , you can still demonstrate greater efficiency and practicality without great risks.

Keywords:Law. Civil Law. Guardianship. Jurisdiction.

Sumário:Introdução. 1.Instrumentalidade do Processo.2.Metodologia.3.Inadequação de um único processo. 4. Morosidade.5.Procedimentos.5.1.Adequação.Conclusão.Referências.

Introdução

As tutelas jurisdicionais diferenciadas são aquelas que oferecem procedimentos diversos do ordinário. Distanciam-se assim da forma procedimental, pois buscam garantir um processo mais rápido, que pretende alcançar efetiva prestação jurisdicional, devido ao fato de que em diversas situações, o procedimento ordinário lento pode vir a causar danos à parte que depende da tutela jurisdicional. O estudo da tutela jurisdicional pode ser pensada pelo viés do procedimento, e assim dissertar sobre a tutela e seu procedimento.

Sugerimos aqui o estudo dos princípios do procedimento em sua dimensão prática. Destarte, a tutela jurisdicional diferenciada quer poder significar a tutela adequada à realidade de direito material.

Porém, é sabido que estes procedimentos especiais das tutelas diferenciadas, apresentam por vezes a finalidade de atender interesses de um grupo específico da sociedade. Nas palavras de Carlos Aberto Garbi (2000) :

“Na verdade, o que se tem a partir da chamada tutela jurisdicional diferenciada é uma preocupação maior com a efetividade do processo, endereçado sempre à satisfação do direito. É a aproximação do direito substancial ao processo que assume, definitivamente, sua instrumentalidade, sem renúncia à autonomia da ciência processual que não se afirma propriamente com a repetição da velha lição de teoria civilista da ação.” ( p. 62 )

A efetividade do processo confere os motivos que para a concepção de um procedimento ordinário no sentido de oferecer tutela adequada às variadas situações. Percebe-se a necessidade da criação de um processo de cognição exauriente que em tese pudesse oferecer maior segurança, que demonstrasse por completo a neutralidade do juiz e a amplitude do direito de defesa.

O conceito de inteireza da defesa enquanto corolário para a indicação de um procedimento único de cognição exauriente, deve decidir entre a necessidade da ampla defesa ao réu e a imposição de se atingir a prestação jurisdicional. Destarte, a tutela jurisdicional, enquanto garantia constitucionalmente prevista, se concretiza unicamente com a efetiva prestação jurisdicional, sendo para tanto necessário considerar as situações de direito substancial “que muitas vezes não podem suportar o tempo do procedimento comum”. (Marinoni, 2000, p.45).

Podemos assim determinar que o formalismo conforma a totalidade do processo, e no ensinamento de Carlos Alberto de Oliveira (1997; p 06-07):

“compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação da sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas as suas finalidades primordiais”.

O formalismo opera um papel substancial no âmbito do estudo da tutela jurisdicional, pois determina o conjunto das regras que disciplinam a atividade processual. Segundo a doutrina de Carlos Alberto Oliveira algumas das funções do formalismo são indicar os limites do processo; circunscrever o material processual que poderá ser formado; estabelecer os limites de cooperação e atuação das pessoas no desenvolvimento do processo; delinear uma previsibilidade ao procedimento, e finalmente disciplinar o poder do juiz. Também garante o formalismo a liberdade contra um eventual arbítrio das instituições que representam o poder do Estado, pois ainda consoante Carlos Alberto Oliveira (1997; p 06) “a realização do procedimento deixada ao simples querer do juiz, de acordo com as necessidades do caso concreto, acarretaria a possibilidade de desequilíbrio entre o poder judicial e o direito das partes”.

Há de se observar ainda que o controle dos eventuais excessos de uma parte contra a outra, é domado pelo formalismo como fator igualitário dos contendores entre si, tanto no plano normativo, impondo uma distribuição melhor equilibrada entre os poderes das partes, tanto no plano de fato, impondo a paridade de recursos, e garantindo o exercício bilateral dos direitos, formação e valorização do material fático de importância para a decisão da causa.

Hodiernamente, afirma-sea participação efetiva do juiz no processo, não limitando a sua atuação à aplicação da norma, com eventual desprezo à sua interpretação. Isto porque um processo fundado nos ditames da isonomia substancial e nos preceitos democráticos, não prescindem de uma postura ativa do magistrado.

A justificativa de neutralidade do juiz, enquanto garantia à liberdade das partes, outrora advogada pelo direito liberal, não pode mais fundamentar a justificativa de um procedimento único de cognição exauriente, que abranja a tutela de todo e qualquer direito substancial, negando-se a efetividade da tutela jurisdicional.

1. Instrumentalidade do processo.

O processo é instrumento que promove a definição, a proteção e concomitantemente a realização do direito substancial. Podemos afirmar que esta éa síntese do seu escopo jurídico. Sem estas funções não há de ser falar em processo. Neste sentido seguimos o raciocínio de Cândido Dinamarco(2001), que aventa ainda às diversas outras funções como a social e a política.

Portanto é fundamental que o processo resolva a sua adequação ao objeto para alcançar os fins para os quais foi criado. Surge o denominado princípio da adequação do processo à situação substancial, relatado por alguns como o princípio da adaptabilidade do procedimento. Nas palavras de Galeno Lacerda (1976;p 164) de “princípio unitário e básico, a justificar, mesmo, a autonomia científica de uma teoria geral do processo.”

No direito processual fazemos a clássica distinção entre processo e procedimento, pois o procedimento é identificado como elemento extrínseco do processo. O processo se constitui enquanto série coordenada de atos, organizado e estruturado a partir de uma relação jurídica que une os sujeitos processuais: as partes, o juiz, os advogados e os auxiliares de justiça. Destarte não se pode olvidar do procedimento na análise do fenômeno processual.Conforme novamente Carlos Alberto de Oliveira (1997; p 112):

“A sedimentação dessas idéias obrou para que hoje se encontre pacificado o entendimento de que o procedimento não deve ser apenas um pobre esqueleto sem alma, tornando-o imprescindível ao conceito a regulação da atividade das partes e do órgão judicial, conexa ao contraditório paritário e ainda ao fator temporal, a fatalmente entremear esta atividade.”

2. Metodologia

A organização dos procedimentos com os quais os direitos serão tutelados não serve à tutela jurisdicional efetiva e adequada a qualquer rito,caso não venha ser adequada à situação jurídica posta sob apreciação judicial. O princípio da adequação, se justifica pela necessidade de se conferir maior efetividade possível ao direito processual. A organização dos procedimentos está intimamente relacionada, ainda, com a produção de coisa julgada material, tanto pela noção em que esta subordina-se à cognição judicial exauriente,quanto pelo fato dos procedimentos serem elaborados a partir da conjugação das técnicas de cognição.

Este princípio pode ser percebido conforme a doutrina, no momento pré-jurídico, legislativo, porquanto anunciante da elaboração legislativa do procedimento em abstrato, mas também no momento processual, permitindo ao magistrado, no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a conferir adequação às peculiaridades da causa.

3. Inadequação de um único procedimento

Não estaremos defendendo a adequação do procedimento ordinário enquanto conveniente para tutelar todos os direitos substanciais. Observando-se o caráter instrumental do processo, adequa-se este à natureza do direito material conforme a finalidade de aplicação dessas normas. Sugerimos que a ausência de um rito adequado venha impedir a eficácia coercitiva da norma e conferir ineficiencia à garantia constitucional da prestação jurisdicional pelo Estado.

Para tanto, o direito processual civil em vistas a tutelar de forma adequada as múltiplas posições sociais e as diversas situações de direito substancial, nãodeve olvidar o que é fato na realidade social e no direito material. Pretende-se alcançar uma proteção efetiva, e não formal, ao direito material.

4 Morosidade

A perquisição primigênia do procedimento ordinário, com sua cognição exauriente, é o tempo expendido na perquisição de uma verdade factual. Sualentidão não raramente, compromete a efetividade da prestação da tutela jurisdicional. Assim, o esforço em manter a técnica processual de acordo com uma estrutura necessáriamente célere, é um desafio a ser enfrentado pelos ordenamentos jurídicos. Contrapõe-se aqui a segurança jurídica que roga por um lapso temporal inexorável no decorrer do processo, e a efetividade da prestação jurisdicional, para que a decisão final não seja procrastinada para além do necessário.

É mister anotar-se, que a questão da agilização da justiça, não decorre exclusivamente de problemas de natureza técnico-processual, mas também de aspectos de origem cultural, econômica e política.

Percebe-se hodiernamente haver melhor abalizamento da posição que defendemos. Não podemos negar o progresso do ordenamento jurídico pátrio e o esforço de introdução de procedimentos diferenciados do ordinário, mais céleres e eficazes. Também saudamos as tutelas que visam assegurar um desempenho factual da prestação jurisdicional, nos moldes do regimento da tutela antecipada prevista no Código de Processo Civil.

5. Procedimentos.

Por conseguinte a construção do procedimento deve evoluir mirando a condição e as disposições do objeto do processo a que terá serventia.O legislador deve atentar para estas circunstâncias, pois um procedimento inapropriado ao direito material pode importar em lídima negação da tutela jurisdicional.Tanto o procedimento quanto a falta de adequação da tutela jurisdicional estão referidos pelo princípio da adequação, mas sobretudo pela falta de adequação da tutela jurisdicional.Conforme Yarshell (1999):

“Contudo, o processo também pode ser visto —sempre com olhos voltados para a tipicidade— como o ‘instrumento da jurisdição’. Sob esse prisma, pensar no processo é pensar no modo pelo qual o Estado desenvolve a função jurisdicional e, ao mesmo tempo, pensar nos ‘caminhos’ ou ‘remédios’ postos à disposição do interessado para desencadear o exercício dessa função. Com tais considerações, não é difícil perceber, ‘retorna-se’ ao tema do ingresso em juízo; não exatamente sob o ângulo da ‘ação’ tal como já examinado, mas sob a ótica do meio colocado à disposição tanto das partes, quanto do próprio Estado para a declaração e atuação do direito.” (p. 167)

Mencionada a tutela jurisdicional, imediatamente aludimos ao princípio da inafastabilidade configurado enquanto direito constitucional de ação, segundo o qual nenhuma lesão, ou ameaça de lesão, será banida do juízo do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF/88). Esta garantia foi durante muito tempo visto como uma mera estipulação do direito de ação e do juiz natural. Sucede que a afirmação destes direitos em nada garante sua efetivação. A consequência é a percepção da noção de tutela jurisdicional qualificada. É insuficiente a comezinha garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça; é necessário sublinhar esta prestação, que merece ser célere, efetiva e adequada. Debrucemo-nos sobre esta última qualidade expressa: o que significamos enquanto tutela jurisdicional adequada?

Está lícito que a garantia do princípio da inafastabilidade pressupõe uma tutela adequada à realidade de direito material. Portanto garante o procedimento, a espécie de cognição, ao caráter do provimento e os meios executórios consentâneos próprios da situação de direito material. É de onde se consubstancia a garantia do devido processo legal ajustado ao princípio da adequação do procedimento. Isto deve ser congruente também à qualidade derivada do princípio da adequação da tutela jurisdicional.

Entendemos que este princípio é da teoria geral do processo e aplica-se a qualquer espécie de processo, inclusive nos administrativos e legislativos. Intentamos demonstrar esta conformação pois percebemos que para um cidadão obter aquilo que faz jus, deve superar uma série de medidas estabelecidas, dentre as quais avulta a criação de um procedimento adequado às particularidades de seu direito. As referidas medidas precisam estar previstas expressamente, pois a previsibilidade e a anterioridade do procedimento são requisitos para conferirem à decisão judicial à legalidade e a legitimidade. A importância deste princípio é fundamental. Defensor de uma unidade da teoria geral do processo, aprendemos com José Albuquerque Rocha (2001):

 “O que prevalece hoje, após os estudos mais recentes, é o conhecimento de que o processo é um conceito da Teoria Geral do Direito e não só do Direito Judiciário. De modo que uma Teoria Geral do Processo, no sentido preciso do termo, ou seja, que queira ser verdadeiramente geral, deve abranger o estudo dos conceitos fundamentais não só do direito processual jurisdicional, mas, igualmente, do direito processual legislativo, administrativo e até negocial (este último respeitante ao processo desenvolvido pelos particulares na realização dos chamados negócios jurídicos).” (p 22-23)

5.1. Adequação

Conforma-se a adequação do processo a partir da adequação do procedimento. Segundo Galeno Lacerda, há um interrelacionamento dos aspectos subjetivo, objetivo e teleológico, sem excludência de algum.

Em razão dos litigantes confere-se a adequação subjetiva do processo. Há diversas oportunidades exemplares, como a intervenção obrigatória do Ministério Público nas ações de incapazes (art. 82, I, CPC); a diferenciação de regras de competência (alimentando, art. 100, II, CPC; entes públicos federais, art. 109, I, CF/88); a incapacidade processual para litigar em certos procedimentos (art. 8º, LF 9.099/95); os prazos especiais (art. 188, CPC) e demais exemplos que poderíamos arrolar.

O procedimento resta teleologicamente congruente à função visada. Vemos em Galeno Lacerda (1976):

“Claro está que o processo de conhecimento, porque visa à definição do direito, requer atos e rito distintos daqueles exigidos para a execução, onde se cuida da realização coativa do direito declarado, ou para o processo cautelar, que busca a segurança do interesse em lide.”

Há também adequação teleológica quando o procedimento é adaptado aos valores preponderantes para cada caso , e um exemplo notável é o procedimento dos Juizados Especiais que celebram a celeridade e efetividade conforme sua especialidade.

O juízo reto de que se vale o legislador para acomodar a tutela jurisdicional pelo procedimento são a natureza do direito material, cujo destaque e magnitude firmam uma qualidade de tutela mais efetiva; o talhe como se manifesta o direito material no processo e a situação processual da urgência.

No primeiro critério devemos arrolar, por exemplo, as possessórias, os alimentos, a busca e apreensão em alienação fiduciária e a liminar em ação civil pública. Do segundo aventamos o mandado de segurança, a ação monitória e a tutela antecipada genérica do art. 273, CPC. Os exemplos de tutela de urgência são os procedimentos especiais de alimentos e o mandado de segurança preventivo.

O procedimento ordinário porém pode vir a estar incapacitado da resolução da tutela dos direitos difusos. Lembramos novamente que o código foi concebido para a tutela de direitos individuais e patrimoniais. Quando a apresentação processual do direito elicia a diferenciação do procedimento, segundo o Ministro Luiz Fux (1996), encontramoso resguardo daquilo que foi qualificado como tutela da evidência ou tutela do direito evidente. Salientamos novamente que tutela-se o direito em razão da aparência que se afigura nos autos. Por princípio a natureza do direito material posto em litígio resta relevada. Privilegia-se, desta formaa comprovação do direito alegado, enquanto direito líquido e certo. Insiste-se que este direito precisa ser provado documentalmente, conforme a conceituação atual.

Buscamos auxílio ainda em Sérgio Ferraz(1996) e Celso Barbi (1999) que afirmam que a liquidez e a certeza indicam como o direito é apresentado em juízo, sendo passível de comprovação de plano, além de prova escrita, em se tratando de ação monitória. Quando fundamentada em prova inequívoca, a antecipação genérica permite à tutela de qualquer direito evidente. Certamente este se configura em abstração na previsão normativa de um provimento de urgência, conforme Didier Junior (2010). Altera-se o procedimento comum em favor dos direitos evidentes.

Com a redação do princípio da inafastabilidade na Constituição de 1988, com a incorporação da tutela da ameaça, foram por semelhança constitucionalazadas a tutela preventiva, a tutela de urgência, a tutela contra o perigo, legitimando portanto a concessão de provimentos antecipatórios e cautelares. A Constituição é notória quando preceitua as tutelas reparatória e preventiva (Marinoni; 2000).

Porém esta previsão constitucional da tutela antecipatória genérica não dispensa a ”exigência insuprimível” da diferenciação de ritos.Nada impede que se venha conferir ao magistrado, poderes para conformar o procedimento às peculiaridades do caso concreto afim de tutelar o direito material. É sabido que o rigor formalfoi patrocinadorcoadjuvante do desdouro do sistema de tutela jurisdicional dos direitos. Eis que surge em socorro o princípio da adaptabilidade.

Ajusta-se ao direito brasileiro a visão esclarecedora deCalamandrei (1999) quando da reforma processual civil italiana. Instauram-se técnicas que permitem ao magistrado adaptar o procedimento, uma vez iniciado o feito. Há de aludir exemplos como a possibilidade de inversão da regra do ônus da prova, em litígios do consumidor, de acordo com o art. 6º, VIII, CDC. Também a contingência da substituição do procedimento sumário em ordinário, por pretexto da complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§ 4º e 5º, CPC)Importantes também são as versões procedimentais vaticinadas na Lei de Ação Popular (LF 4.717/65, art. 7º e segs.).

Por ser um desvio da rota originariamente prevista, o magistrado sempre deve anunciar às partes de sua intenção, de modo a garantir a higidez do contraditório. Somente após o referido anúncio, podem os litigantes adotar processualmente as novas regras. Do contrário, como adverte Antonio Gidi (1995), permitiriam-se ocasos processuais, em afronta direta aos princípios da lealdade e da cooperação. A complacência do procedimento aos requisitos da causa pode ser importante para a melhor consecução dos seus fins, numa perspectiva instrumentalista do processo.

Adequa-se portanto o processo ao seu objeto tanto no plano pré-jurídico, legislativo, abstrato, com a dinâmica de condutas coadunáveis ao direito material, como no desígnio do caso tangível, processual, facultando-se ao magistrado alterar o procedimento conforme às exigências da causa.

Conclusão

A possibilidade do contraditório é ponto indiscutivel do processo já que é a instrução das partes que ratifica a dinâmica da jurisdição. Por sua vez, a jurisdição constitui poder do Estado que se manifesta através do processo. É imprescindível que este direito de defesa venha prevalecer em qualquer circunstância, ainda que na esfera administrativa.

Portanto, conforme Marinoni (2000, p.233), as tutelas jurisdicionais diferenciadas são construídas com base na técnica de cognição ou através da combinação de várias das técnicas de cognição. Nessa circunstância, o tempo e o dispêndio processuais devem ser observados, para melhor adequação dos aspectos que devem suportá-los, levando-se em consideração as diversas situações de direito substancial. Situações ímpares exigem tratamentos diferenciados. Os trâmites de cognição parcial beneficiam a correção e a celeridade.

É fato que o procedimento ordinário atribui ao autor o ônus da suportabilidade dos custos do processo. Em outros procedimentos, o réu arca com esse ônus, movido pela certeza, pela necessidade de celeridade e mesmo da efetividade da prestação jurisdicional. Deve-se observar quando ocorre limitação do direito de defesa, em que observância ou por qual virtude que o legislador determina tal limitação? Porém, jamais deve ser suscitado uma supressão desse direito. Há de se indagar se este procedimento especial, que por certo há de refrear o direito de defesa, encontra-se em entendimento com os préstimos constitucionais e com a peculiaridade do direito material a ser tutelado.

Nesta linha de pensamento, e em relação ao direito de defesa, preserva-se o princípio da isonomia processual. Mas não uma isonomia formal, baseada na aparência de igualdade entre as partes, mas uma isonomia substancial, com paridade de armas para ambos as partes.

Neste contexto de respeito aos princípios tais como o contraditório, a isonomia, e todos os demais valores prevalescentes no texto constitucional, é que devem ser refletidas a gênese de expedientes especiais.

Embora presente nas normas processuais, o tecnicismo não deve coagir o direito. A matéria jurídica convive com o político e com o econômico, conforme Calmon de Passos (1998):

O processo como técnica de formulação de normas jurídicas e de efetivação do direito conserva, e necessariamente deveria fazê-lo, as conotações políticas e econômicas que formam o próprio direito a que ele se vincula, instrumentalmente. Deve-se acentuar, entretanto, que o poder político é a resultante da real correlação de forças no grupo social. (p.87).

Presentemente, impõe-se a necessidade de criação de procedimentos que tutelem efetivamente os direitos materiais afirmados. A vicissitude, com certeza, não está presente em tal atestação, já sedimentada nos canones pátrios. O Estado, ao proscrever a autotutela, propiciou-se de um dever de tutela em qualquer espécie de situação antagônica concreta. Deve-se verificar o propósito do legislador na criação de tutelas diferenciadas, observando-se a intenção dos criadores destes procedimentos, em eventual detrimento dos valores constitucionalmente assegurados no Estado Democrático de Direito.

A parcimônia de tutelas rápidas nasceu com a deficiência do procedimento ordinário e da conveniente administração da justiça. Constata-se que a plebe que se dispõe a iniciar uma peleja judiciária, depara-se com a inadequação dos instrumentos colocados a sua disposição. Verifica-se processos lentos e caros, sem adequação do rito à consumação de um direito tutelado.

Insistimos ainda na inadmissbilidade da criação de procedimentos especiais, como alternativas de litígios, nem como substitutivo à responsabilidade do Estado na proteção dos direitos dos cidadãos.