Tutela provisória

Resumo: A tutela provisória, inserida na atual legislação processual civil brasileira, traz uma renovação no cenário das medidas que resguardam ou antecipam o direito pleiteado, retirando do Ordenamento Jurídico o processo cautelar autônomo. Este trabalho tem por objetivo expor os requisitos, cabimento e formas da tutela provisória no âmbito do Novo Código de Processo Civil Brasileiro.

Palavras-chave: Tutela provisória. Tutela Antecipada. Novo Código de Processo Civil. Tutela de Urgência. Tutela de Evidência.

Sumário: Introdução. 1. Conceito de Tutela Provisória. 2. Classificações da Tutela Provisória. 2.1 Quanto à Natureza. 2.1.1 Antecipada (ou Satisfativa Antecipada). 2.1.2 Cautelar. 2.2 Quanto à fundamentação. 2.2.1 De Urgência. 2.2.2 De Evidência. 2.3 Quanto ao momento de concessão. 2.3.1 Antecedente. 2.3.2 Incidental. 3. Características das Tutelas Provisórias. 4. Tutelas de Urgência. 4.1 Requisitos. 4.1.1 Requerimento 4.1.2 Probabilidade do direito. 4.1.3. Perigo da demora. 4.1.4 Reversibilidade da Tutela Provisória de Urgência Antecipada. 4.1.5 Caução. 5. Tutelas de Evidência. 5.1 Requisitos. 5.1.1 Requerimento 5.2 Presença das hipóteses previstas no artigo 311 e seus incisos do Novo Código de Processo Civil 5.2.1 Presença das hipóteses previstas no artigo 311 e seus incisos do Novo Código de Processo Civil 5.2.2 Alegações de fato que podem ser comprovadas documentalmente havendo tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em sumula vinculante 5.2.3 Pedido Reipersecutório firmado em prova documental adequada do contrato de depósito 5.2.4 Petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável 5.3 Cognição Sumária e caráter provisório. 6. Tutelas Provisórias Antecedentes e Incidentais. Conclusão. Referências.

Introdução: Antes de adentrar ao assunto da Tutela Provisória, faz-se necessário tecer breves comentários acerca dos tipos de tutelas oferecidas pelo Estado-juiz. A tutela definitiva é aquela em que o objeto da decisão é intensamente debatido (cognição exauriente), sendo atendidos, obedecidos e seguidos os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, produzindo efeitos ou resultados imutáveis, ou seja, a coisa julgada. Já na Tutela Provisória, o assunto da decisão não é debatido com a mesma profundidade da tutela definitiva, existindo apenas uma cognição sumária por parte do juiz. O objetivo da Tutela Provisória é de dar maior efetividade ao processo por afastar o perigo a que está sujeita a tutela jurisdicional ou por assegurar, proteger, preservar o provimento final.

Insta ressaltar também que, diferentemente do sistema processual civil anterior, a Tutela Cautelar, espécie das Tutelas Provisórias sob a égide do Novo Código de Processo Civil, não mais exige o ajuizamento de um processo autônomo, uma vez que medidas cautelares podem ser deferidas no bojo do processo principal, razão pela qual o legislador retirou do Ordenamento Jurídico o processo cautelar autônomo.

1 – Conceito de Tutela Provisória

A Tutela Provisória, segundo ensina o autor Marcus Vinicius Rios Gonçalves, é “uma espécie de tutela diferenciada, em que a cognição do juiz não é exauriente, mas sumária, fundada ou em verossimilhança ou em evidência, razão pela qual terá natureza provisória, podendo ser, a qualquer tempo, revogada ou modificada”. Referido autor a conceitua ainda como “a tutela diferenciada, emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, em situação de urgência ou nos casos de evidência”. (GONÇALVES, 2016, p.347/348).

Para Fredie Didier Jr., a Tutela Provisória é a medida utilizada para “antecipação provisória dos efeitos da tutela definitiva” (DIDIER, 2016, p. 580).

O autor Humberto Theodoro Junior (Novo Código de Processo Civil Anotado, Rio de Janeiro, Forense, 2016, p.353) traz a seguinte definição para Tutela Provisória:

“Correspondem esses provimentos extraordinários, em primeiro lugar, às tradicionais medidas de urgência – cautelares (conservativas) e antecipatórias (satisfativas) –, todas voltadas para combater o perigo de dano que possa advir do tempo necessário para cumprimento de todas as etapas do devido processo legal”.

2 – Classificações da Tutela Provisória

Pode-se classificar a Tutela Provisória quanto a sua natureza, quanto a sua fundamentação e quanto ao momento de sua concessão.

2.1 Quanto a sua natureza

O critério preponderante na distinção da natureza da Tutela Provisória é a satisfatividade, vejamos:

2.1.1 Antecipada (ou Satisfativa Antecipada)

Embora as duas Tutelas (Antecipada e Cautelar) tenham a mesma característica de serem provisórias, a Antecipada tem natureza Satisfativa, ou seja, o juiz defere os efeitos da sentença que só seriam concedidos no final do processo.

2.1.2 Cautelar

Na Tutela Cautelar, o juiz determina uma medida assecuratória, protetiva, de forma a resguardar o direito do autor diante da demora do processo.

2.2 Quanto à fundamentação

Ao deferir a Tutela Provisória, deverá o magistrado fundamentar a sua decisão na “Urgência” ou na “Evidência”.

2.2.1 De Urgência

Como traz o caput do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, a Tutela será considerada de Urgência quando existirem “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco do resultado útil do processo”. Ou seja, se houver a probabilidade do direito e o risco da demora, a Tutela de Urgência Antecipada ou Cautelar, dependendo do caso, deverá ser aplicada para afastar o perigo.

2.2.2 De Evidência

Diferentemente da Tutela de Urgência, a Tutela de Evidência não tem por fim afastar um perigo ou risco. Ela inverte o ônus da demora, do autor para o réu, baseado em elementos que evidenciem a existência da probabilidade do direito.

2.3 Quanto ao momento da concessão

Trata-se do momento em que o pedido de Tutela Provisória é feito.

2.3.1 Incidental

É a Tutela requerida dentro do processo já em andamento, ou seja, o pedido da Tutela é feito posteriormente à formulação do pedido de tutela definitiva.

2.3.2 Antecedente

A Tutela Antecedente é aquela que dá inicio ao processo em que se pretende pleitear a tutela definitiva. Trata-se de requerimento feito anteriormente à formação do pedido de tutela definitiva e tem por finalidade adiantar seus efeitos, seja satisfação ou acautelamento de direito.

3. Características das Tutelas Provisórias

Tanto a Tutela Antecipada quanto a Cautelar podem ser concedidas liminarmente, conforme previsão no artigo 300, § 2º. do Novo Código de Processo Civil.

A Tutela Provisória de Urgência pode ser concedida em caráter antecedente ou ainda em caráter liminar, já nos autos do processo principal, antes da citação do réu. Já a Tutela Provisória de Evidência não pode ser antecedente, mas poderá ser concedida liminarmente nas hipóteses previstas no artigo 311, incisos II e III, do Novo Código de Processo Civil.

A Tutela Provisória tem também por característica a sumariedade da cognição, o que significa dizer que a cognição do juiz é superficial, sumária, baseada em indícios da existência do direito pleiteado e não da certeza desta existência. Fredie Didier Jr. preleciona que há sumariedade da cognição pois “a decisão se assenta em análise superficial do objeto litigioso e, por isso, autoriza que o julgador decida a partir de um juízo de probabilidade” (DIDIER JR, 2016, p.582).

A Tutela Provisória, por ser proferida com base em cognição sumaria, tem característica de provisoriedade, ou seja, é possível que a qualquer tempo, mediante a ocorrência de alterações fáticas, o juiz reexamine e reforme a decisão que proferiu. A Tutela Provisória terá mantida a sua eficácia enquanto não for revogada ou substituída pela tutela definitiva. Nas palavras do autor Marcus Vinicius Rios Gonçalves (Direito Processual Civil Esquematizado, São Paulo, Saraiva, p. 354):

“as decisões proferidas em cognição superficial não são definitivas, porque o juiz nem sempre terá ouvido todos os litigantes e colhido todas as provas para emitir seu pronunciamento. Dadas a natureza e as finalidades da tutela provisória, é possível, a qualquer tempo, que o juiz reveja a anterior decisão que a examinou, seja concedendo o que antes havia denegado, seja revogando a medida anteriormente concedida”.

Convém ressaltar também que, nos termos do artigo 296, parágrafo único do Novo Código de Processo Civil, a suspensão do processo não ocasionará a revogação ou a cessação da eficácia da Tutela Provisória, a menos que o juiz determine de outra forma.

4. Tutelas de Urgência

4.1 Requisitos

4.1.1 Requerimento

A Tutela de Urgência não é medida que seja deferida de oficio, necessitando, portanto, o respectivo requerimento da parte interessada.

Há divergência entre doutrinadores a este respeito, haja vista que o Novo Código de Processo Civil “não autorizou a concessão de tutelas provisórias de oficio, mas também não vedou expressamente” (GONÇALVES, 2016, p. 363) e muito menos exigiu prévio requerimento da parte.

4.1.2 Probabilidade do direito

Para que o juiz conceda a Tutela Provisória, é necessário que ele esteja convencido, ao menos, da possibilidade, da probabilidade da existência do direito pleiteado. É claro que, nesta situação, o juiz deverá valer-se do Princípio da Proporcionalidade a fim de ponderar as consequências que poderão advir da concessão ou não da medida. Para Fredie Didier Jr., “a probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito” (DIDIER JR., 2016, p. 608).

4.1.3 Perigo da demora

Para que o juiz defira a Tutela de Urgência, é necessário que ele identifique a ameaça ou perigo de dano, ou ainda, o risco ao resultado útil do processo, mesmo que tenha se valido da cognição sumária. Conforme palavras de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, “não é preciso que tenha absoluta certeza da ameaça, do perigo, bastando que sejam possíveis. É preciso, porém, haver receio fundado” (GONÇALVES, 2016, p. 366).

4.1.4 Reversibilidade da Tutela Provisória de Urgência Antecipada

Os efeitos que o provimento da Tutela Provisória de Urgência Antecipada produz devem ser passíveis de reversão, ou seja, revogada ou cessada a eficácia da tutela concedida, as partes deverão ter a condição de retornar ao status quo ante. Se assim não for possível, o juiz não poderá conceder a tutela.

Explica melhor Marcus Vinicius Rios Gonçalves (Direito Processual Civil Esquematizado, São Paulo, Saraiva, p. 366):

“A irreversibilidade deve ser levada em conta tanto para negar quanto para conceder a tutela. Se a concessão gerar situação irreversível, e a denegação não, o juiz deverá denegá-la; se a denegação gerar situação irreversível, e a concessão não, o juiz deverá concedê-la; mas se ambas gerarem situação irreversível, a solução será aplicar o principio da proporcionalidade”.

Para Fredie Didier Jr., “conceder uma tutela provisória satisfativa irreversível seria conceder a própria tutela definitiva” (DIDIER JR, 2016, p.613) e explica:

“Já que a tutela provisória satisfativa (antecipada) é concedida com base em cognição sumária, em juízo de verossimilhança – sendo passível de revogação ou modificação –, é prudente que seus efeitos sejam reversíveis. Afinal, caso ela não seja confirmada no final do processo, o ideal é que se retorne ao status quo ante, sem prejuízo para a parte adversária”.

Este requisito é de suma importância e foi muito bem observado pelo legislador, pois se trata de mais um parâmetro a servir de base para o juiz tomar sua decisão e, com isso, coíbe abusos no uso da medida.

4.1.5 Caução

Como a Tutela de Urgência é medida deferida com base em cognição sumária, é possível que o juiz determine a prestação de caução idônea, conforme prevê o §1º. do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil. O objetivo da caução é garantir o ressarcimento por eventuais danos que a parte contrária venha a ter, caso a medida seja revogada ou perca sua eficácia. O mesmo artigo em questão traz à baila a hipótese de hipossuficiência da parte, situação em que o juiz não exigirá a caução.

5. Tutelas de Evidência

A Tutela de Evidência é medida que permite que o juiz antecipe os efeitos de uma tutela satisfativa ou cautelar, transferindo ao réu o ônus da demora. Isto porque, muitas vezes, o autor é quem suporta todo o ônus da demora na conclusão de um processo. Na medida em que exista a possibilidade de aferir a existência de elementos que evidenciem a existência do direito do autor, é cabível a aplicação da Tutela de Evidência. Este tipo de medida dispensa a demonstração de perigo ou urgência.

5.1 Requisitos

5.1.1 Requerimento

Assim como a Tutela de Urgência, a Tutela de Evidência não pode ser deferida de oficio, mas sim, deve ser requerida pela parte. O autor Marcus Vinicius Rios Gonçalves esclarece que “(…) com mais razão ainda do que na tutela de urgência, a de evidência depende de requerimento, porque aqui não existe perigo de prejuízo, não se justificando, pois, que o juiz conceda a medida se ela não tiver sido requerida” (GONÇALVES, 2016, p. 370).

5.2 Presença das hipóteses previstas no artigo 311 e seus incisos do Novo Código de Processo Civil

O legislador enumerou as hipóteses em que a Tutela de Evidência poderá ser concedida. Trata-se de rol taxativo.

5.2.1 Abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte

Esta hipótese é verificada quando a parte tem determinadas condutas que caracterizam propósito protelatório com o objetivo de auferir vantagens indevidas pelo transcurso do tempo. Conforme Marcus Vinicius Rios Gonçalves “o requisito ficará caracterizado quando o réu suscita defesas ou argumentos inconsistentes apenas para ganhar tempo, ou incidentes protelatórios, para retardar o julgamento” (op.cit., p. 371).

Fredie Didier Jr. faz um interessante comentário a respeito das expressões “abuso do direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório” (Curso de Direito Processual Civil, Ed. Jus Podivm, Salvador, p. 634):

“Antes de tudo, o magistrado deve agir com olhos atentos à finalidade da norma: garantir o prosseguimento do feito de forma mais rápida e efetiva, sem embaraços ardilosos. Assim, só se deve enquadrar como ato abusivo ou protelatório, aquele que consista em um empecilho ao andamento do processo, ou seja, aquele que implicar comprometimento da lisura e da celeridade do processo”.

5.2.2 Alegações de fato que podem ser comprovadas documentalmente havendo tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em sumula vinculante

Neste caso, os dois requisitos aqui previstos devem ocorrer concomitantemente, ou seja, se o fato alegado puder ser comprovado por meio de documento e se houver súmula vinculante ou tese firmada em julgamentos repetitivos; se os dois requisitos estiverem presentes (o de fato e o de direito), o juiz terá condições de ou julgar o mérito antecipadamente (total ou parcialmente), se o réu já tiver sido citado, ou deferir a Tutela de Evidência.

Didier Jr. (op. cit., p. 638) preleciona a respeito:

“A parte que postular com base em fatos provados por documento e que sejam semelhantes àqueles que ensejaram a criação de tese jurídica vinculante em tribunal superior – tese esta invocada como fundamento normativo de sua postulação -, encontra-se estado de evidência. Demonstra não só a probabilidade de acolhimento da sua pretensão processual como também a improbabilidade de sucesso do adversário que se limite a insistir em argumentos já rejeitados no processo de formação do precedente, o que configuraria, inclusive, litigância de má fé (…)”.

5.2.3 Pedido Reipersecutório firmado em prova documental adequada do contrato de depósito

Esta é uma medida que será concedida mediante a demonstração das alegações de fato com o suporte documental, ou seja, a apresentação do contrato de depósito com comprovada confirmação da mora “ex re”. Marcus Vinicius Rios Gonçalves especifica que “(…) sendo a inicial instruída com prova documental adequada do contrato de depósito, o juiz deferirá a tutela de evidência que, nesse caso, terá um conteúdo especifico, qual seja, a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa” (GONÇALVES, 2016, p. 372).

5.2.4 Petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

A doutrina diverge quanto ao número de requisitos cumulativos previstos neste inciso. Para Marcus Vinicius Rios Gonçalves, são dois os requisitos que precisam ser preenchidos: “que os fatos constitutivos do direito do autor estejam suficientemente documentados e que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável” (GONÇALVES, 2016, p. 372).

Já para Fredie Didier Jr. os requisitos são três: “(…) que a evidência seja demonstrada pelo autor e não seja abalada pelo réu mediante prova exclusivamente documental (…) que o autor traga prova documental (ou documentada) suficiente dos fatos constitutivos do seu direito, que, por isso, já é evidente (…) e ausência de contraprova documental suficiente do réu” (DIDIER JR., 2016, p.641 e 642).

Se o autor comprovou documentalmente a razão de seu pedido e o réu não apresentar prova que coloque tal comprovação em dúvida, o juiz poderá ou proceder ao julgamento, se estiver em condições de fazê-lo, dependendo da fase do processo, ou poderá conceder a medida em questão.

5.3 Cognição Sumária e caráter provisório

Pode-se dizer que a Tutela de Evidência sempre será deferida em caráter provisório uma vez que nos quatro incisos do artigo 311, do Novo Código de Processo Civil, existe a possibilidade de que ela possa vir a ser revogada.

Neste sentido, Fredie Didier Jr. (op. cit., p. 582) dispõe que

“A revogação ou modificação de uma tutela provisória só pode dar-se, porem, em razão de uma alteração de estado de fato ou de direito ou do estado da prova – quando, por exemplo, na fase de instrução, restarem evidenciados fatos que não correspondam àqueles que autorizaram a concessão da tutela”.

Como já explicitado anteriormente, tanto a Tutela de Urgência quanto a de Evidência são sempre deferidas em cognição sumaria, o que significa dizer que o juiz não se aprofunda na questão que envolve o litigio e julga a partir de um juízo de probabilidade.

Por estas duas características é que o autor Marcus Vinicius Rios Gonçalves diz que a Tutela de Evidência “(…) precisará ser sempre substituída pelo provimento definitivo” (GONÇALVES, 2016, p. 370).

6. Tutelas Provisórias Antecedentes e Incidentais

O artigo 294 do Novo Código de Processo Civil, em seu paragrafo único, especifica que a Tutela de Urgência, satisfativa ou cautelar, poderá ser requerida em caráter antecedente ou incidental. Já a Tutela de Evidência só poderá ser requerida em caráter incidental, ou seja, dentro do pedido principal formulado.

Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil, Ed. Jus Podivm, Salvador, p. 585) faz as seguintes considerações a respeito:

“Essa classificação considera o momento em que o pedido de tutela provisória é feito, comparando-o com o momento em que se formula o pedido de tutela definitiva. Em ambos os casos, a tutela provisória é requerida dentro do processo em que se pede ou se pretende pedir a tutela definitiva”.

O pedido de Tutela Provisória Incidental pode ser feito a qualquer tempo e independentemente do pagamento de custas. Já o da Tutela Provisória Antecedente é feito antes de ser formulado o pedido da tutela definitiva com vistas a adiantar seus efeitos.

Conclusão

A nova legislação processual brasileira trouxe inovações a determinados institutos, dentre eles, o da Tutela Provisória.

Uma das inovações a se dar destaque foi a extinção do processo cautelar autônomo, haja vista que caíra por terra a utilidade deste tipo de processo já que, há algum tempo, o juiz estava autorizado a conceder medidas cautelares no bojo do processo principal.

As Tutelas Provisórias podem ser concedidas liminarmente, são baseadas em cognição sumária e têm caráter provisório, uma vez que o Novo Código de Processo Civil prevê a possibilidade de revogação e cessação da eficácia das Tutelas Provisórias.

A Tutela Provisória pode ser fundamentada em Urgência ou Evidência e cada uma delas traz suas especificidades e cabimento.

O deferimento da Tutela de Urgência deve observar a possibilidade de irreversibilidade dos efeitos de seu provimento, pois como se trata de medida que depende de situação de urgência, o risco de que a tutela venha a ser revertida é muito grande. Já na Tutela de Evidência, além do §3º. do artigo 300, do Novo Código de Processo Civil, ter sido específico em mencionar apenas a Tutela de Urgência, o risco de reversão na Tutela de Evidência é muito menor, já que o grau de probabilidade em que funda o juízo é muito maior.