Uma análise histórica acerca do surgimento da sociedade e do constitucionalismo

Resumo: O referente trabalho acadêmico discute acerca de uma retrospectiva histórica sobre o surgimento da sociedade e do constitucionalismo, que nada mais é que um movimento social, político e jurídico que visa garantir Direitos Fundamentais ao homem e, em contrapartida, limitar o poder do Estado. O objetivo geral pretendido é justamente analisar o processo evolutivo da sociedade e disseminar esse conhecimento para os juristas interessados. A metodologia utilizada para a construção deste artigo é a bibliográfica, pois foram usados livros e pesquisas realizadas na internet, além das próprias leis internas e tratados internacionais. Por sua vez, o método utilizado é o explicativo, uma vez que por meio de levantamentos bibliográficos explana-se o tema.

Palavras chaves: Constitucionalismo. Direito. Sociedade

Abstract: The referring academic work discusses a historical retrospective on the emergence of society and constitutionalism, which is nothing more than a social, political and legal movement that seeks to guarantee Fundamental Rights to man and, in turn, limit the power of the State. The general objective is precisely to analyze the evolutionary process of society and to disseminate this knowledge to interested jurists. The methodology used for the construction of this article is the bibliographical one, since books and researches were done in Internet, besides the own internal laws and international treaties. In turn, the method used is the explanatory one, since through bibliographical surveys the theme is explained.

Key words: Constitutionalism. Right. Society

1 INTRODUÇÃO

A história da sociedade revela que desde seus primórdios o homem sentiu a necessidade de viver em grupos. Seja por questões relacionadas à segurança, afetividade ou satisfação de necessidades biológicas, a vida em coletividade passou a ser regra entre os indivíduos.

Considerando a singularidade de cada espécie, exteriorizada na personalidade e consequentes gostos de cada um, não é de se estranhar que conflitos entre os componentes dos grupos sociais tenham surgido e se perpetuado desde sua primeira formação.

Pontua-se, então, que nas sociedades primitivas, a imposição da vontade dos mais fortes, a princípio conquistada através da força bruta (autotutela), fez nascer às primeiras normas de condutas, que serviram inicialmente para proteger os interesses dos dominadores.

Assim, com a eclosão das primeiras civilizações o direito estabelecido, compatível com o contexto no qual apareceu, serviu sobremaneira para manter no poder aqueles que o criaram e que, com o passar dos tempos, protegeu e sustentou como classe dominante os que alçaram tal condição e nela se mantiveram através da força de trabalho dos menos providos de recursos gerais.

Apenas com a evolução do pensamento, como consequência do conhecimento, as normas de conduta tiveram o escopo de salvaguardar a coletividade. Ressalte-se, entretanto, que esta preocupação com o bem geral estava ligada muito mais à questão da sobrevivência do grupo do que por razões humanitárias. Nesse diapasão, sobre o surgimento das primeiras regras em sociedade leciona Wolkmer (2001, p. 301):

“O direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou. Se a sociedade da pré-história fundamenta-se no princípio do parentesco, nada mais considerar que a base geradora do jurídico encontra-se, primeiramente, nos laços de consanguinidade, nas práticas do convívio familiar de um mesmo grupo social, unido por crenças e tradições”.

Posteriormente, com o aparecimento das cidades, seguido pelo surgimento e domínio da escrita, é de grande relevância o advento do comércio, que, registre-se, surge em uma etapa superior, mas definirá sobremaneira a base do direito, posto que modificou a estrutura social e gerou um sistema de classes que é perpetuado até hoje.

Já com a evolução das sociedades e do pensamento, surge à criação do Estado. Que, segundo as teorias contratualistas, decorreria de um pacto feito entre o ente abstrato criado e os cidadãos, do qual emanaria direitos e obrigações mútuas.

Assim, com a formação do Estado, o homem abdicou de parcela de sua liberdade ao ente estatal, que, em troca, passaria a viabilizar a vida em sociedade à luz do interesse geral e do bem comum, através de normas regulamentadoras. Foram assegurados a cada indivíduo direitos fundamentais traduzidos como bens jurídicos tais como a vida, liberdade, saúde, patrimônio, honra, privacidade etc.

Aqueles que desobedecessem as normas instituídas pelo Estado e lesassem os bens jurídicos de terceiros, não mais sofreriam os efeitos da autotutela impostos pelo ofendido, mas sim às penalidades compatíveis com a magnitude do bem lesado aplicadas pelo Estado como fruto do pacto social.

Isso ocorreu justamente por conta da necessidade de limitar o poder estatal, outrora absoluto, posto que na medida em que garantiam aos indivíduos direitos básicos de igualdade e legalidade, que por sua vez são os alicerces do Estado contemporâneo, limita-se o pode do soberano.

Desse ponto de vista é possível concluir que a criação e regulamentação dos direitos fundamentais está intimamente relacionada ao surgimento do constitucionalismo que consagrou a necessidade de insculpir um rol mínimo de direitos humanos num documento escrito, ou seja, uma constituição, oriunda da vontade popular ou de um soberano.

2 CONSTITUCIONALISMO NA IDADE ANTIGA

É interessante ressaltar que a história do constitucionalismo remonta a eras muito anteriores ao surgimento do Estado contemporâneo.

Todavia, se faz necessário, antes de tudo, conceituar tal instituto a fim de entendê-lo melhor. Assim, para o professor Canotilho (2003, p. 51), o constitucionalismo é:

“Teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização política-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”.

Por sua vez, Tavares (2006, p. 43) identifica quatro sentidos para o constitucionalismo:

“[…] numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.

Partindo, então, da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, avança-se no sentido de que os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência de direitos fundamentais, afastando-se da visão autoritária do antigo regime”.

Seguindo essa linha de raciocínio, de forma mais resumida e simplificada, o Constitucionalismo nada mais é que um movimento social, político e jurídico, cujo objetivo é limitar o poder do Estado, através de uma Constituição, garantindo para tanto direitos fundamentais aos indivíduos.

Retornando agora a sua origem, segundo pesquisas realizadas pelo doutrinador alemão Karl Loewnstein (1979, p. 29) há demonstrações de constitucionalismo até mesmo na antiguidade. Trata-se do constitucionalismo antigo que pode ser encontrado, tanto junto ao povo hebreu, na conduta dos profetas, quanto na Grécia Antiga.

Tais resquícios surgiram inicialmente como fonte de busca do homem para limitar o poder absoluto exercido pelos soberanos daquela época, que nada mais são que os detentores dos meios de produção, bem como um esforço de estabelecer uma justificativa moral e ética da necessidade de uma autoridade, no lugar da submissão cega e sem sentido que garantia aquele cargo ao soberano existente.

Esse fenômeno se deu inicialmente ao longo do Crescente Fértil, que por sua vez originou as cinco primeiras civilizações da Antiguidade Oriental, isto é, a egípcia, mesopotâmica, persa, fenícia e hebraica.

2.1 O Constitucionalismo Junto ao Povo Hebreu

Com o passar dos anos o povo hebreu se fixou definitivamente na região da Palestina, isto se deu mais especificadamente após a passagem do êxodo (séculos VI a V a.C.), que foi a histórica saída dos israelitas do Antigo Egito, conforme descrita na Bíblia hebraica.

Durante os primeiros anos de fixação na Palestina, os hebreus, ou israelitas, viviam em tribos. Todavia, tal forma de organização social mostrava-se bastante frágil a ataques de outros povos, razão pela qual surgiu a figura de um líder supostamente escolhido por Deus, através de um de seus profetas, que organizaria todas as tribos para assim se defenderem em momentos de invasões de povos circunvizinhos.

Esses líderes, que historicamente foram doze, eram chamados de juízes. E era deles a atribuição de organizar militarmente aquela população a fim de atender aos seus anseios.

Após a fase dos juízes instituiu-se entre o povo de Israel a figura do rei que vinha, ao menos na teoria, com o fito de garantir os direitos do homem, que até então não eram normatizados, através da união dos clãs e do fortalecimento militar.

Nesse período, a sociedade não era dotada de personalidade própria, mas sim personificada na pessoa do soberano que, por sua vez, representava uma manifestação de Deus na terra, logo ele não estava sujeito a nenhuma lei, pois o mesmo ditava as leis e conseguintemente não era passível de qualquer arguição de danos, caracterizando a fase da irresponsabilidade “the king can do no wrong” (o rei não erra nunca).

Aqui, tanto a coisa pública, quanto o interesse público integravam o patrimônio do soberano e, portanto, a estrutura administrativa de poder não era voltada nem para o povo, nem para o Estado, mas exclusivamente para atender seus interesses pessoais.

Todavia, apesar do poder absoluto exercido pelo rei, o despotismo real hebraico era regulado pelos profetas através da vontade divina, uma vez que, entre os hebreus, Deus evoluiu de uma concepção tribal para uma universal e, seguindo esse raciocínio, deixou de ser uma figura de guerra e deu lugar a um ser sereno, com consciência social e individual.

Destarte, os profetas que detinham esse ideal limitavam o poder do rei quando da prática de atos leoninos.

Neste contexto, Pinsky afirma que (1994, p. 90):

“Vivendo no século VIII a.C., os profetas sentiam o peso da monarquia sobre o povo, o luxo dos poderosos convivendo com a miséria dos camponeses e criadores, palácios ao lado de palhoças. Utilizando-se de antiga tradição do tempo dos cananitas, a tradição de prever o futuro em nome de uma entidade superior inspiradora, os profetas lançam suas negras profecias sobre os que tratavam tão mal o pobre, pensando apenas em si.”.

A limitação do Poder do monarca se dava, então, pelas profecias de cunho social numa época que, ainda segundo Pinsky (1994, p.90) "o povo tinha nostalgia do período tribal: o olhar para o passado sem injustiças sociais, sem opressão, sem impostos para sustentar a nobreza e exércitos inúteis acabou se constituindo em mensagem para o futuro".

Isto posto, elucida-se, sem sombra de dúvidas, que os hebreus já detinham a ideia do constitucionalismo como movimento de organização coletivo, pois os profetas criavam fronteiras ao poder real, na medida em que fiscalizavam e puniam os atos dos governantes que ultrapassavam os limites bíblicos.

Posteriormente, a figura divina vai se desligado de forma gradual do constitucionalismo e o povo, por intermédio de uma democracia ainda impúbere que se desenvolveu inicialmente na Grécia Antiga, também começa a limitar o poder estatal.

2.2 O Constitucionalismo na Grécia Antiga

Já na Antiguidade clássica, surgem com os gregos, no século V, as Cidades-Estados onde se praticava a democracia direta, havendo, portanto, identidade entre governantes e governados, sendo os cargos públicos exercidos por cidadãos escolhidos em sorteio e delimitados no tempo.

De forma mais detalhada, para a melhor analise do antigo constitucionalismo grego, é imperioso retomar as origens da constituição social da pólis. Assim, nos tempos homéricos, do século XII a.C. ao século VIII a.C. (BETWEEN, 1994, p. 188) os grupos humanos encontravam-se divididos em genos, que eram famílias coletivas constituídas por um patriarca ou pater, autoridade máxima, que exercia as funções de juiz, chefe religioso e militar.

Em detrimento da luta pela sobrevivência, que dependia substancialmente da terra, houve uma série de guerras entre as comunidades gentílicas. Batalhas essas que fizeram com que os genos se unissem dando origem à fratria, que posteriormente também se uniriam e formariam a tribo. É durante esse período de instabilidade que, por questões de segurança, várias tribos se uniram formando comunidades independentes, dando vez às pólis e as cidades-estados, cujo líder supremo era o basileu.

Por causa das crescentes lutas entre as classes sociais, houve a necessidade de reformas. A primeira delas foi justamente positivar as normas de interesse público, isto é, fazer leis de forma escrita. Inovação muito útil, mas que ainda não resolveu os problemas das desigualdades sociais. Foi então que o legislador Sólon, em 594 a.C. (PLUTARCO, 1999, p. 34) deu início a mudanças mais ambiciosas.

Nesse contexto, o legislador Sólon realizou reformas legislativas importantíssimas, dando início ao processo de democratização em Atenas. Nesse contexto, por exemplo, nasceram como medida de democracia as denominadas graphe, ou seja, ações públicas que questionavam a legalidade dos atos normativos do poder público (JAEGER, 1979, p. 62), isto é, tratavam-se de ancestrais do controle de constitucionalidade.

Muitos anos mais tarde, só com o advento da Idade Média que o movimento do constitucionalismo adquire verdadeira importância e eficácia, uma vez que foi justamente nesse período foi confeccionada a primeira constituição.

3 O CONSTITUCIONALISMO NA IDADE MÉDIA

Tal período teve como marco o feudalismo e se situou na Europa. O referido sistema basicamente consistia numa economia agrária auto-suficiente, de sociedades estamentais, com relações servis e cultura clerical. O poder era descentralizado em cada feudo, de modo que os senhores feudais eram os líderes locais e cada grupo continha até mesmo sua própria moeda.

Embora o poder fosse descentralizado, em parte da Europa reinava soberana a figura do rei. Tal governante era tratado como Deus e sua forma de governo caracterizava o autoritarismo, vez que não existiam limitações as suas condutas e elas não estavam sujeitas a qualquer sansão.

Todavia, foi nesse período absolutista, mais precisamente em meados do século XIII na Inglaterra, em que o povo inglês se viu num regime extremamente patrimonialista que sofria com os abusos do Rei João Sem Terra, conhecido na história como um dos monarcas que mais tributou, onde surgiram as primeiras noções de constitucionalismo na Idade Média.

Irresignados com a gigantesca carga tributária, os barões ingleses angariaram forças e se uniram contra a tirania do rei. Seus anseios giravam em torno de liberdades e garantias fundamentais aos indivíduos, objetivando romper com o padrão autoritário e centralizador até então vigente e, consequentemente, limitar o poder real.

Encurralado, o Rei João Sem Terra não viu outra saída a não ser outorgar um documento imposto pelos barões que previa uma série de direitos e garantias fundamentais ao povo inglês.

 Aqui nasce a “Magna Carta Libertatum” de 1215 que foi outorgada, isto é, trata-se de uma constituição imposta ao povo pelo soberano sem caráter democrático, pelo Rei Inglês João I, também conhecido como João Sem Terra, e que previa uma série de direitos ao povo inglês, limitando seus próprios poderes.

Contudo, malgrado o imperioso documento não tenha tido real eficácia na prática, já que foi descumprido reiteradamente pelo Rei João I e seus sucessores, a Magna Carta deteve grande valor histórico, pois é a origem de vários direitos, como o habeas corpus, que apesar de não possuir exatamente essa nomenclatura, previa a liberdade de locomoção, e o Devido Processo Legal (“Due Process of Law”), outrora denominado “Lei da Terra”.

Como fruto do constitucionalismo medieval, que originou o primeiro documento com viés constitucional, posteriormente veio à tona outro movimento mais moderno que foi ganhando força com o passar dos anos e, dessa forma, ampliou o rol de direitos fundamentais.

4 O CONSTITUCIONALISMO MODERNO

O constitucionalismo moderno nasceu por volta do século XVIII e trouxe características próprias com ideologias de limitação do poder estatal e principalmente a preservação dos direitos e garantias fundamentais do homem transcritos através de anseios populares denominados “A lei do povo”.

A partir desse período as barreiras que outrora limitavam e comprimiam exorbitantemente os direitos e garantias fundamentais do homem, por influência dos Estados absolutistas, começaram a perder força e a se dissolver gradativamente, destruindo os antigos paradigmas de soberania e supremacia desmedidas das forças estatais, até então caracterizadores de um modelo administrativo patrimonialista.

Os ideais de justiça, de igualdade, dignidade da pessoa humana e acima de tudo de organização estatal vieram à tona. O poder passou a ser dividido principalmente em funções típicas, independentes e harmônicas entre si, ou seja, o Judiciário, Legislativo e Executivo que, segundo a Teoria Tripartite do Barão de Montesquieu, não interferem nem se sobrepõe uns aos outros, conforme o sistema de autocontrole de “freios e contrapesos” (“checks and balances”).

Nesse contexto, em 1755 foi criada a Constituição de Córsega, grande ilha mediterrânea colonizada pela França em 1769, que também era conhecida como Constituição Paulina, já que foi encabeçada por Pasquale Paoli, patriota corso que liderou os levantamentos populares em oposição à dominação genovesa e posteriormente francesa naquela ilha, fundado na autodeterminação dos povos (GEORGES, 1990, p. 43).

O citado ordenamento foi bastante inovador e merece registro justamente porque previu a separação dos poderes.

Além de organizarem as funções do Estado, as constituições passaram também a ser o referencial de direito e justiça, vez que limitavam e vinculavam todos os órgãos da edilidade. O poder passou a ser exercido exclusivamente conforme a lei sendo então obrigatória a prévia norma para a realização de qualquer ato ou manifestação pública – é a introdução do princípio da estrita legalidade.

Com o advento da independência dos Estados Unidos da América, em 4 de julho de 1776 houve uma confederação nacional e os seus estados também ficaram independentes. Anos mais tarde foi criada a Constituição dos Estados Unidos de 1787 que entrou em vigor dois anos depois e inovou instituindo o federalismo.

Ela foi a pioneira também no quesito da supremacia da constituição, na federação, como já dito, e no presidencialismo. O imperioso documento, todavia, silenciou acerca dos direitos fundamentais que só apareceram posteriormente com as emendas constitucionais, que se diga de passagens são pouquíssimas comparadas às brasileiras.

Com o fim da revolução francesa de 1789 que buscava, entre outras coisas, a adoção do constitucionalismo e o estabelecimento da soberania popular, seguindo os passos dos Estados Unidos da América, foi organizado na França uma assembléia constituinte presidida por Emmanuel Joseph Sieyès que visava basicamente acabar com o “Regime Antigo” (“Ancian Régime”).

Nesta assembléia foi aprovada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que garantia o direito a liberdade de expressão, da propriedade privada e assegurava a igualdade de todos os homens perante a lei. Em setembro de 1791 foi aprovada uma Constituição para a França, oportunidade em que se estabeleceu dentre outros direitos: o voto censitário, ou seja, o voto vinculado à renda dos indivíduos, o livre comércio e a livre iniciativa para os negócios.

Não se pode olvidar que na visão política o constitucionalismo moderno se baseava no liberalismo, visto que esse movimento pregava uma doutrina econômica que privilegiava o individuo, a liberdade, bem como a livre iniciativa em detrimento do Estado, pois na medida em que se garantiam liberdades individuais invioláveis limitava-se o poder estatal.

Galgava, outrossim, por uma maior independência entres os poderes Legislativo e Judiciário, os quais no Absolutismo eram controlados e exercidos pelo Executivo.

Já com o fim da Primeira Guerra Mundial emergiu no constitucionalismo moderno uma nova visão política que deixou de lado os ideais liberais de não intervenção do Estado (liberalismo econômico) e da livre iniciativa e priorizou um Estado do Bem Estar Social.

Tal reviravolta não chega a causar nenhuma estranheza, uma vez que após aquela avassaladora guerra, o mundo inteiro sofreu por meses e até mesmo anos com seus efeitos devastadores, tais como a fome, miséria e desestabilidade nacional.

É nesse contexto ímpar e de grande caos que pode ser introduzida de forma didática a Teoria do Pêndulo, na qual um pêndulo sócio-político imaginário descreve o humor natural da sociedade. Tal como na natureza há para cada ação uma reação, na sociedade acontece o mesmo, em havendo momentos extremos e de manifesta instabilidade, o próprio sistema político-social se opõe a atual situação, fazendo o pêndulo balançar para o lado oposto.

Ora, se de um lado do pêndulo vivencia-se um momento pós-guerra extremamente funesto, do outro lado, naturalmente, haverá um expressivo desenvolvimento social e garantístico, como ocorreu novamente no caso da Segunda Guerra Mundial que foi sucedida pela regulamentação a nível internacional dos Direitos Fundamentais.

É daí que se advém à mudança que segundo Cunha Júnior (2011, p. 149):

“Passaram, pois as constituições a configurar um novo modelo de Estado então liberal e passivo agora social e intervencionista, conferindo-lhe tarefas diretivas, programas e fins a serem executados através de prestações positivas oferecidas à sociedade. A história, portanto, testemunha a passagem do Estado liberal ao Estado social e, consequentemente, a metamorfose da Constituição, de Constituição Garantia, Defensiva ou Liberal para a Constituição Social, Dirigente, Programática ou Constitutiva”.

É ainda nesta época, isto é, no período Pós Primeira Guerra Mundial que os Estados perceberam a necessidade de intervir na sociedade (intervencionismo social e econômico) de forma a promover o bem estar social e a paz, por meio de oferecimento de serviços públicos, de saúde, alimentação, tratamentos médicos, educação, com fulcro na promoção do desenvolvimento econômico-social, haja vista a barbárie social que eclodia no mundo.

Essa racionalização ou intervenção visou implantar normas jurídicas e condutas assistências e sociais que promovessem o desenvolvimento social e econômico, assegurando a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados princípios fundamentais, tais como a Dignidade da Pessoa Humana.

Com a passagem do Estado liberal para o Estado de Bem Estar Social, houve uma maior necessidade de difundir os Direitos Fundamentais para toda a população, sem qualquer descriminação gratuita, salvo quando fosse necessário um tratamento diferenciado a determinado indivíduo hipossuficiente, por exemplo. É nesse contexto que se baseia o constitucionalismo contemporâneo.

5 O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

No início do século XX, surge a necessidade de se concretizar a igualdade de oportunidades a todos os integrantes da sociedade, uma vez que o conceito de isonomia formal – aquele em que todos os indivíduos devem ser tratados igualmente, sem exceções – não mais cumpria o seu o papel social.

Foi desenvolvido o conceito de isonomia real ou material, ou seja, hoje, não se afigura em tratar somente os iguais igualmente, mas sim em tratar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade, para assim alcançar um nivelamento coletivo.

A partir de então, desenvolveu-se a segunda geração dos direitos fundamentais no plano nacional das constituições, notadamente com o surgimento da Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição Alemã de 1919 (chamada de Constituição de Weimar), que consagraram os direitos sociais, econômicos e culturais, pautados no ideal da igualdade material.

 Nesse contexto, o Estado abandona seu ideal abstencionista, passando a intervir no corpo social com a finalidade de corrigir as desigualdades existentes. Passam os entes políticos a executar políticas públicas tendentes a garantir a fruição de direitos como a saúde, a moradia, a previdência, a educação. Essa nova fase inaugura o constitucionalismo contemporâneo.

No Brasil, o constitucionalismo contemporâneo floresce a partir do estabelecimento da Constituição Federal de 1934 – terceira Constituição Brasileira e a primeira a tratar da ordem econômica e social –, tendo como fonte inspiradora a Constituição Alemã de 1919.

Ainda no contexto do século XX, as Constituições passaram a se preocupar com os interesses do povo. São os denominados direitos meta-individuais ou trans-individuais, aí incluídos os direitos difusos e os coletivos. Batiza-se a terceira geração dos direitos fundamentais marcados no ideal de fraternidade e solidariedade. Como exemplos, temos: direito ao meio ambiente equilibrado, ao desenvolvimento, ao progresso da humanidade, à paz social, à comunicação entre os povos.

Fruto dessa era veio à tona o Neoconstitucionalismo.

6 O NEOCONSTITUCIONALISMO

O Neoconstitucionalismo visa re-fundamentar o direito constitucional com base em novas premissas, como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando a transformação de um estado legal em estado constitucional.

Esse movimento surgiu após a Segunda Guerra Mundial, fruto do pós-positivismo, e teve como marco histórico a Alemanha (com a Constituição Lei fundamental de Bonn – 1949), bem como a Constituição da Itália de 1947. Tem como principal objetivo uma maior eficácia dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Como marco teórico, podemos falar na força normativa da constituição, ou seja, uma maior eficiência e vigor das normas e principalmente dos princípios constitucionais. Pois, segundo Konrad Hesse, “a Constituição é uma lei capaz de impor deveres ao Estado e alterar a realidade ali existente” (1991, p. 18).

Entre as consequências do neoconstitucionalismo pode-se citar: uma maior eficácia dos princípios constitucionais, dos direitos fundamentais, como saúde, educação, moradia, e um maior protagonismo do Poder Judiciário no alcance desses direitos, eventualmente denominado “Ativismo Judicial”.

Nesse contexto, vale especificar que nunca na história da humanidade se deu tanta importância aos princípios constitucionais. Pois eles ganharam uma carga normativa tão grande que são capazes de suplantar até mesmo uma regra constitucional escrita.

Como exemplo disso, podemos citar o Recurso Extraordinário nº 477.554 que ao ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal – STF em 2011 equiparou à união homoafetiva a união estável.

O STF ao julgar tal recurso poderia ter se valido da norma positiva prevista no art. 226, §3º, da Constituição Federal de 1988, que, para efeito da proteção do Estado, reconhecia a união estável como uma entidade familiar somente entre o homem e a mulher.

Todavia, quando do julgamento final do indigitado processo, os Ministros se apegaram aos princípios constitucionais, notadamente, da Dignidade da Pessoa Humana e o da Isonomia, que acabaram prevalecendo sobre a norma escrita.

Nesse sentido (BRASIL, 2011):

“EMENTA

Processo: RE 477554 AgR / MG – MINAS GERAIS

UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO – ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) – O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA – O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADEVERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE – PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO – DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL – O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO – A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL – O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) “QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS” (CF, ART. 5º, XLI) – A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARCO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL. – Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. – O Supremo Tribunal Federal – apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) – reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqüência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares. – A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar. – Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. […]”

Já em relação à maior eficácia dos direitos fundamentais, a própria história recente do Brasil, mostra exemplos diários de prevalência de direitos sociais, tais como saúde, educação etc, em detrimento do Estado. Isso porque, há decisões habituais de Juízes monocráticos e Tribunais colegiados determinando o fornecimento e realizações de procedimentos cirúrgicos em indivíduos adoentados e até mesmo impondo ao Poder Público o ônus de reformar presídios.

Trata-se do maior protagonismo do Poder Judiciário. Ele se torna mais ativo, e cobra do Estado omisso seus deveres e encargos para com o povo. Dá-se a esse fenômeno o nome de ativismo judicial.

Nesse sentido:

“EMENTA (BRASIL, 2015)

Processo: RE 592.581/RS

REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL.

 I – É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais.

II – Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. III – Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. 5º, XLIX, da Constituição Federal. IV – Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes. V – Recurso conhecido e provido.

Decisão

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 220 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para cassar o acórdão recorrido, a fim de que se mantenha a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau.

Ainda por unanimidade, o Tribunal assentou a seguinte tese: “É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes”. Ausente, justificadamente, o Ministro Teori Zavascki. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República; pelo Estado do Rio Grande do Sul, o Dr. Luís Carlos Kothe Hagemann, e, pela União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Secretária-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da União. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 13.08.2015.”

Em uma era onde os princípios constitucionais detêm uma carga normativa tão grande que pode subjugar até mesmo uma norma escrita, nesta busca interminável de maiores garantias e direitos fundamentais a pessoa humana, é justamente onde se vislumbra facilmente a aplicabilidade do neoconstitucionalismo na sociedade hodierna.

5 CONCLUSÃO

Ficou evidenciado durante o decorrer do presente trabalho acadêmico que a história da sociedade e do constitucionalismo está interligada.

Isto porque, muito antes de qualquer formação estatal organizada é fato inequívoco que o homem sempre buscou consolidar relações sociais com outros indivíduos e foi inserido nesses grupos sociais que ele adquiriu sua identidade enquanto ser humano, além de obter os meios fundamentais para a sua sobrevivência, notadamente a segurança e alimentação, frutos de um trabalho coletivo mais complexo.

A partir do desenvolvimento dos grupos sociais foram surgindo, naturalmente, conflitos de interesses, que eram a princípio solucionados através da autotutela. Assim, a imposição da vontade dos mais fortes e poderosos, fez nascerem às primeiras normas de condutas.

Apenas com a evolução do pensamento social e do próprio processo de socialização do homem, ele percebeu que conservara um núcleo de direitos mais básicos ou naturais, tais como a vida, liberdade, honra e propriedade.

Esses direitos naturais, inerentes a cada pessoa, começaram ser protegidos e, desta maneira, os soberanos que outrora governavam o povo de forma absoluta, gradativamente foram perdendo o poder desenfreado que exerciam sobre seus subordinados, uma vez que aquele rol básico de direitos limitava seus poderes.

Destarte, com o desenvolvimento das noções de direitos naturais consagrou-se a necessidade de se insculpir um rol mínimo de direitos humanos num documento escrito para assim dar mais eficácia e firmeza a sua proteção.

Surgiu o conceito de constitucionalismo que é um movimento social, político e jurídico, cujo objetivo é limitar o poder do Estado, através de uma Constituição, garantindo para tanto direitos fundamentais aos indivíduos.

Diante disso, em qualquer sociedade organizada, que detenha um ente abstrato na gerência da população faz-se necessária a figura de um movimento social, político ou jurídico que limite o poder deste ente e garanta direitos ao povo.