Resumo: O presente artigo tem como idéia central a discussão da importância da Convenção 158 da OIT para a relação de emprego, seu objeto e uma possível forma de sua aplicação, envolvendo os sindicatos dos empregados e almejando, como conseqüência, o fortalecimento deste.
Palavras-chave: Convenção 158; Importância; Aplicação; Sindicatos.
A proteção contra a dispensa e a garantia no emprego são o tema central do Direito Individual do Trabalho. Por serem determinados, em sua grande maioria, em sede de negociação coletiva, perderam a natureza conflitiva, já que nascem de interesses compostos pela autonomia privada coletiva dos sindicatos.
Entretanto, a proteção contra a dispensa ainda não se tornou objeto pleno de negociação coletiva, principalmente nos países mais subdesenvolvidos, e em desenvolvimento, como é o caso da América Latina, em que nem todos os sindicatos têm o poder de colocá-la na pauta das transações.
Por outro lado, trata-se de questão que envolve, além dos interesses de empregados e empregadores, questões relacionadas com a própria organização política e social, já que é da relação de emprego que nasce a fatia preponderante da renda nacional.
A Convenção 158 faz parte deste contexto. É mais um instrumento com que se pretende melhoria e equilíbrio nas relações entre empregado e empregador.
A Organização Internacional do Trabalho (OIT), reconhecida mundialmente por ser uma organização de vanguarda na defesa dos interesses dos trabalhadores, aprovou na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, em Genebra (1982), a Convenção 158, a qual entrou em vigor no plano internacional em 23 de novembro de 1985 e teve como antecedentes a Recomendação 119, de 1963, que adotou proposições sobre a terminação da relação de trabalho, e a Convenção 142, de 1975, dispondo sobre desenvolvimento dos recursos humanos. Nessa mesma Conferência, também foi aprovada a Recomendação 166, que trata do término da relação de trabalho por iniciativa do empregador.
A Convenção 158 da OIT já vigorou no plano interno através do Decreto Legislativo nº 1.855 de 10 de abril de 1966. Porém, perdeu eficácia a partir de 20 de novembro de 1997 por força do Decreto nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996, quando foi denunciada, ainda no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, em virtude da inconstitucionalidade formal ou da incompatibilidade dessa Convenção com a Constituição da República.[1]
A normatização emanada da OIT se concretiza em Recomendações ou Convenções. As primeiras são orientações aos Estados-membros, constituindo metas a serem atingidas. Estas, por sua vez, visam a criar normas obrigacionais, e possuem natureza jurídica de tratados internacionais, para os Estados-membros que porventura vierem a ratificá-las. São importantes porque muitos países, mesmo que não sejam signatários das Convenções, as consideram como uma base para suas próprias leis.
Em 14 de fevereiro de 2008, foi enviada uma mensagem presidencial ao Congresso Nacional propondo a ratificação da Convenção 158 da OIT.
Na prática, a Convenção 158 supre, em determinado aspecto, a falta de regulamentação do artigo 7°, inciso I da Constituição da República, que desde 1988 aguarda a aprovação de lei complementar que garanta aos trabalhadores a proteção contra dispensa arbitrária, ou sem justa causa, o que demonstra que, apesar das críticas em sentido contrário, a ratificação da Convenção é plenamente constitucional.
Conforme assevera Antônio Álvares da Silva[2]:
“A Convenção é mais um instrumento com que se presente melhoria e equilíbrio nas relações entre empregado e empregador, tendo por finalidade regular o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador e estabelecer garantias contra a dispensa individual e coletiva”.
Afirma ainda o mesmo autor[3] que:
“Sua importância começa no Direito do Trabalho, mas o transcende. Salta para o Direito Constitucional e termina sua viagem axiológica junto aos próprios direitos humanos, aos quais se agrega o trabalho e os inúmeros temas sociais, políticos e econômicos que suscita”.
A Convenção 158 da OIT tem como objeto a proteção contra despedida imotivada, estabelecendo como condição para dispensa pelo empregador, causas realmente justificadas, como as de motivação fundadas no desempenho ou comportamento do empregado ou em necessidades de funcionamento das empresas. Pela leitura do artigo 4°, a matéria objeto da Convenção 158[4] é a mesma do inciso I, artigo 7° da Constituição da República.
Desse modo, a proteção ao emprego consiste em uma medida de amparo ao empregado contra despedida arbitrária e dispensa sem justa causa. Protege-se a relação de emprego que consiste na relação de trabalho entre quem contrata, organiza, dirige e fiscaliza a atividade de produção, o empregador, e quem executa o labor de forma habitual, pessoal, assalariada e subordinada, o empregado. A Carta Magna dispõe acerca da proteção à relação de emprego em seu artigo 7°, inciso I, nos seguintes termos:
“Artigo 7°: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.”
O enfrentamento da questão, exige que se discuta também o conceito de dispensa arbitrária, citada pelo já referido artigo 7°, inciso I da Carta Magna, passando necessariamente pela dimensão que se há de dar ao termo, assim como a conseqüência jurídica e econômica que decorreria de sua implantação.
Jorge Luiz Souto Maior[5] verifica existir na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), artigo 165, a adequada conceituação de dispensa arbitrária:
“Quais seriam, entretanto, os parâmetros jurídicos para se considerar uma dispensa motivada, afastando a hipótese de dispensa arbitrária? O modelo jurídico nacional já traz, há muito, definição neste sentido, entendendo-se como arbitrária a dispensa que não se funde em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, conforme previsto no artigo 165, da CLT.”
Se é certo que a Convenção 158 da OIT não proporciona exata medida ao conceito de dispensa arbitrária, a enunciação que faz, de fato, muito se aproxima daquilo que já se encontra descrito em nosso direito, inserido no artigo 165 da CLT[6].
Não se baseando a dispensa em mau aproveitamento do empregado (motivo técnico), em comportamento inadequado (motivo disciplinar) ou se não vier fundamentada em questões de ordem estrutural da própria empresa (motivo econômico ou financeiro), restaria caracterizada a dispensa arbitrária, a demandar pronta reparação.
Insta destacar que o espírito da Convenção 158 da OIT reside basicamente no dever de o empregador somente poder despedir alguém se existir um motivo válido. Os preceitos esculpidos na referida Convenção preservam o bem maior objeto do Direito do Trabalho, que é o emprego.
Com a dispensa motivada, não se trata de inibir a atividade empresarial mas, ao contrário, de adotar parâmetros para que ela ocorra respeitando a função social do trabalho e a dignidade do trabalhador.
É fato notório que a mão-de-obra no Brasil sofre o impacto de intensa rotatividade. Segundo números divulgados pelo governo, em 2007, 14,3 milhões de pessoas foram admitidas e 12,7 milhões, demitidas, grande parte graças a atual legislação que põe em mãos do empregador instrumento unilateral e contra o qual não é dado ao prestador se insurgir. Do total de empregados desligados, 59,4%, ou 7,6 milhões foram dispensados por meio de dispensas sem justa causa ou imotivadas[7]. Visando exatamente a coibir a denúncia irrestrita e imotivada do contrato de trabalho é que a Constituição de 1988 instituiu a vedação à dispensa arbitrária.
A facilidade para demitir trabalhadores permite que as empresas utilizem esse mecanismo de rotatividade para reduzir os custos salariais, desligando profissionais que recebem maiores salários e contratando outros por menores salários. Os salários dos trabalhadores admitidos no triênio 2005-2007 foram sempre inferiores aos dos trabalhadores desligados (nem todos por justa causa). Os percentuais de redução foram 11,42%, em 2005, 11,06%, em 2006, e 9,15%, em 2007. Ou seja, no momento da contratação, os novos trabalhadores são, na maior parte, contratados com salários menores, o que implica redução gradual do salário médio[8].
Por fim, é importante ressaltar que a Convenção 158 é a inteira consagração do princípio da continuidade do vínculo empregatício e resulta das normas de ordem pública, imperativas que caracterizam a intervenção do Estado, para proteger legalmente o empregado no mercado de trabalho, estando, nesse sentido, a instigar a permanência e a proteção do trabalhador na relação jurídica de emprego, haja vista a evidente hipossuficiência e vulnerabilidade do mesmo. Desse modo é que o diploma convencional e o art. 7.º, inciso I, se encontram amplamente amparados pela principiologia específica que destaca o Direito do Trabalho Brasileiro.
Cumpre ressaltar que o princípio da proteção quebra a isonomia entre os contratantes ao refletir a aplicação da igualdade material para assegurar a paridade entre as partes e a proteção ao obreiro diante da clarividente desigualdade econômica que permeia essa relação jurídica especializada. Ora, cumpre ressaltar, ainda, que o princípio da continuidade da relação de emprego estimula o desenvolvimento do Direito do Trabalho e serve de inspiração para a proteção do direito social ao pleno emprego, enraizado na Constituição da República, como bem lembra Luiz Otávio Linhares Renault: a evolução é da essência do Direito do Trabalho e sob o significado da modernidade ele já nasceu, tendo como principal meta a continuidade da relação de emprego […].[9]
Nesse limiar, Maurício Godinho Delgado[10] expõe o significado do princípio da continuidade da relação de emprego:
“Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento da força de trabalho em determinada sociedade”.
Dessa forma, aplicar o princípio da continuidade da relação de emprego e regulamentar a garantia contra a dispensa imotivada ou arbitrária implica uma tentativa de buscar equilíbrio entre um sistema rígido, que impede qualquer tipo de dispensa, exceto a da “justa causa”, e um sistema, como o brasileiro, que garante ampla liberdade do empregador na demissão do empregado. É razoável reconhecer a possibilidade de dispensa em algumas situações, mesmo na ausência de “justa causa”. Todavia, não se pode esquecer o sentido social da proteção e segurança do emprego, a menos que se queira relegá-lo ao mero jogo das forças econômicas. Assim, a busca permanente de equilíbrio entre a segurança no emprego e a liberdade de dispensa dos trabalhadores deve ser assumida como um objetivo da sociedade brasileira.
Mas como poderia se realizar a concreta aplicação da Convenção 158 da OIT no momento da dispensa? Segundo o artigo 29, §4º da CLT É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. Como o empregador registraria o motivo da dispensa do empregado, de forma a justificá-la? Apenas de forma oral? Sendo assim, o empregador não teria meios de prova da sua justificativa, ou ficaria à mercê de testemunhas em uma possível discussão judicial pelo empregado, da sua dispensa.
Uma maneira de se viabilizar a aplicação da Convenção 158 da OIT reside na atuação dos sindicatos dos empregados e do Ministério do Trabalho e Emprego. O parágrafo 1º do art. 477 da CLT determina que rescisões de contratos com mais de um ano de vigência devam ser homologadas mediante assistência do “respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego” para ter validade.
Sugere-se que, entrando em vigor a Convenção 158 da OIT, todas as homologações, inclusive para os empregados cujos contratos tenham menos de um ano de vigência, deverão ser feitas através dos sindicatos ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego. No momento da homologação deverá constar junto com os documentos já exigidos para tanto, uma justificativa escrita do empregador sobre o ato da dispensa. Os sindicatos irão verificar a aplicação da Convenção 158 da OIT, mediante a apresentação dessa justificativa.
Além de se aplicar a Convenção 158 da OIT, os sindicatos poderão ganhar mais força, uma vez que a cada dia que passa, estão perdendo suas conquistas, defendendo apenas o que é possível.
De acordo com o professor Márcio Túlio Viana[11]:
“Essa nova realidade altera profundamente as relações de poder. Se antes o sindicato se sentava à mesa para negociar conquistas, hoje tem de usar a pouca força que lhe resta para evitar o processo de reconquista patronal. Se antes estava protegido pela norma estatal, que impedia a revisão para pior das cláusulas convencionais, agora se vê entregue à sua sorte. Se antes ameaçava com a greve, hoje se sente ameaçado por uma versão disfarçada e piorada do lock-out – pois a empresa pode fechar suas portas em Belo Horizonte e reabri-las em Bombaim. Se antes partia do patamar anterior, hoje tem de recomeçar sempre do zero – o que é cada vez mais difícil, pois o seu enfraquecimento é progressivo. Se era um sindicato de ataque, agora se vê transformado em sindicato de resposta, ou de defesa”.
Não devemos ver o sindicato como simples órgão de defesa de interesses imediatos dos trabalhadores, mas como entidade ofensiva, capaz de influir na marcha da coisa pública e na organização econômica e social, como elemento básico da vida em sociedade e força política de primeira ordem.
Sendo assim, a Convenção 158 certamente provocará o desenvolvimento do sindicalismo operário, em outros termos, a promoção da filiação sindical, a criação de novos sindicatos, o desenvolvimento da organização sindical, a participação dos sindicatos na vida das empresas e afinal, a força dos movimentos dos sindicatos operários. Com isso, os direitos e interesses legítimos dos trabalhadores, que individualmente não se realizam satisfatoriamente em face da hipossuficiência do trabalhador em relação ao poderio da empresa, com o fortalecimento dos sindicatos certamente serão reconhecidos e acrescidos, provocando sua evolução também no sentido da promoção de uma relação igualitária entre as categorias coletivas.
A ratificação da Convenção 158 trazendo em si uma maior garantia de trabalho acarretará também em uma maior possibilidade de igualdade nas negociações coletivas com os sindicatos, ficando estes mais fortes para negociar melhores condições de trabalho e não pela sua manutenção, diminuindo assim o poderio entre os sindicatos de classes e econômicos.
Informações Sobre o Autor
Mirella Karen de Carvalho Bifano Muniz
Mestranda em Direito do Trabalho na PUC/MG
