Sumário: 1. Noções introdutórias; 2. Evolução histórica; 3. Conceito; 4. Da Convenção de Arbitragem; 4.1 Da cláusula de arbitragem; 4.2 Do compromisso arbitral; 5. Do Procedimento Arbitral; 6. Da Sentença; 7. Dos efeitos da sentença; 8. Conclusão; 9. Bibliografia.
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A arbitragem renasce no Brasil, com um novo vigor, depois da instituição da Lei 9307/96, delineada no mesmo escopo da UNCITRAL, Convenção Espanhola e Convenção de Nova York, enquadrando-se, dessa forma, no contexto mundial.
Seu objeto de atuação é o direito disponível, onde se pode destacar a opção de duas ou mais manifestações de vontades, com o intuito de ver seu conflito resolvido, com maior celeridade, menor custo e ainda sigilo absoluto.
O árbitro, de acordo com a lei 9307/96, é qualquer pessoa maior e capaz de confiança das partes. No entanto, entende-se que é necessário algum conhecimento de direito, tendo em vista que ele é considerado juiz de fato e de direito e sua decisão não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, conforme reza o artigo 18 da referida lei.
A arbitragem é instituída através do compromisso arbitral, sendo considerado obrigatório, sob pena de nulidade, do juízo arbitral.
Uma vez firmado o compromisso, pelas partes e árbitro, é dado início ao procedimento arbitral, que se exaure com a sentença que gera título executivo judicial e faz coisa julgada.
2 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A arbitragem é um instituto milenar, que se encontra em todo o contexto mundial, desde os primórdios tempos, até os dias de hoje.
A arbitragem internacional, em especial nos litígios de fronteiras, teve grande importância na Grécia Antiga. Os próprios autores gregos referem-se ao fato da Arbitragem reportar-se aos tempos míticos, quando os litígios entre deuses e heróis eram resolvidos por um laudo arbitral proferido por um dos pares.
Na verdade, se as soluções pacíficas puderam acontecer na Grécia Antiga, foi porque existia a possibilidade de haver deuses comuns a várias cidades. Sendo que os deuses do Olimpo, comuns a toda Grécia, protegeriam qualquer grego nas suas relações e lhe forneceriam os meios para as soluções pacíficas das contendas, como árbitros.
Em Roma, a Arbitragem se evidenciava nas duas formas do processo romano agrupadas na “ordo judiciorum privatorum”: o processo das “legis actiones” e o processo “per formulas”. Em ambas as espécies, que vão desde as origens históricas de Roma, sob a Realeza (754 a.C.) ao surgimento da “cognitios extraordinaria” sob Diocleciano ( século III d.C.), o mesmo esquema procedimental arrimava o processo romano: a figura do pretor preparando a ação, primeiro mediante o enquadramento na ação da lei e depois, acrescentando a elaboração da fórmula, como se vê na exemplificação de Gaio e, em seguida, o julgamento por um “iudex” ou “arbiter”, que não integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular idôneo incumbido de julgar.
No Brasil, tem-se notícias da arbitragem desde a Constituição do Império que determinava em seu artigo 160 da Constituição de 1824, nas causas cíveis, que as partes podiam nomear juízes árbitros, com decisões irrecorríveis, se assim fosse convencionado.
O Código Comercial previa a arbitragem nas demandas de natureza mercantil. O Código Civil de 1916 se referia à arbitragem em seus artigos 1072 a 1102 e ainda, o Código de Processo Civil a mencionava em 31 artigos e determinava a obrigatoriedade da homologação pelo Poder Judiciário, para que o laudo arbitral tivesse eficácia.
Em 3 de novembro de 1991, foi dado início aos trabalhos para a elaboração do anteprojeto de lei, onde um grupo (Comissão Relatora) composto por Selma M. F. LEMES e pelos professores Carlos Alberto CARMONA e Pedro Batista MARTINS se reuniram para apresentação do texto, até o dia 9 de dezembro de 1991.
Apresentado o anteprojeto em reunião realizada em 9 de dezembro de 1991, foi o mesmo debatido e aprovado pelos presentes, recebendo duas sugestões da professora Ada Pellegrini GRINOVER, incorporadas desde logo ao texto- que foi distribuído a todos os órgãos interessados, para sugestões e emendas, que seriam discutidas em reunião realizada na Associação Comercial de São Paulo, em 26 de fevereiro de 1992.
O anteprojeto, já em versão final, foi apresentado e discutido no Seminário Nacional sobre Arbitragem Comercial, realizado em Curitiba, em 27 de abril de 1992. Surgiu, dessa forma, a atual Lei de Arbitragem nº 9.307, de 23.09.96, entrando em vigor em 22.11.96, revogando os artigos 1037 a 1048 do Código Civil e os artigos 101 e 1072 a 1102 do Código de Processo Civil, compondo-se de 7 capítulos e 44 artigos, alterando-se profundamente a história do instituto da arbitragem em nosso País.
3 DO CONCEITO DE ARBITRAGEM
A arbitragem é um instituto de resolução de conflitos, baseada na manifestação de vontade das partes que tem por objeto o direito patrimonial disponível.
No enfoque internacional, a Arbitragem é apresentada de forma generalizada para albergar comandos normativos de vários sistemas com suas diferenças. A dificuldade de estabelecer regras harmônicas entre os Estados determina definições abertas e regulamentações pródigas que permitam ampla liberdade. O comércio internacional delineia um conceito de arbitragem que não esteja condicionado às regras do sistema jurídico interno, mas, à autonomia da vontade.[1]
Sálvio de FIGUEIREDO[2] define a arbitragem como forma estatal de composição de controvérsias, pois se desenvolve sob os “auspícios e a garantia do Estado, mas com a decisão delegada a particular, cujas decisões se estabilizam uma vez proferidas, inclusive com sanções típicas de solução estatal”.
A arbitragem é um foro privilegiado e propício para a composição amigável ou para a convergência dos esforços dos litigantes no sentido de alcançarem rapidamente, sem descurar dos valores maiores que são a segurança e a justiça da decisão, a solução final da lide, tendo em vista que, quase sempre, ambos têm interesses na resolução do conflito, que, não raras vezes, envolve quantias vultosas de dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos.
4 DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
A Convenção de Arbitragem, segundo a lei, é uma modalidade colocada a disposição das partes para que possam optar pelo juízo arbitral em substituição a justiça comum.
Por intermédio da Convenção de Arbitragem, as partes, livres e voluntariamente, podem resolver suas controvérsias, relativas a direito patrimonial disponível, submetendo-se ao juízo arbitral.
O Ministro Maurício CORRÊA,[3] em recente julgamento, ao prolatar seu voto observou:
“ A convenção de arbitragem é a fonte ordinária do direito processual arbitral, espécie destinada à solução privada dos conflitos de interesses e que tem por fundamento maior autonomia da vontade das partes. Estas, espontaneamente, optam em submeter os litígios existentes ou que venham a surgir nas relações negociais à decisão de um árbitro, dispondo da jurisdição estatal”.
Reza o artigo 3º da Lei 9307/96 que a convenção de arbitragem é formada “ … mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”. No entanto, é importante ressaltar que, para instituir-se a arbitragem não é necessária a cláusula arbitral e sim o compromisso arbitral, sob pena de nulidade da sentença.
4.1 Da Cláusula Arbitral
A cláusula arbitral é autônoma, expressa, futura, e tem o condão de firmar a opção pela arbitragem em um determinado contrato. É uma opção pela justiça arbitral que embora exigível, não significa que realmente será utilizada, pois o seu acionamento depende da eclosão da demanda. Reflete uma modalidade de dirimir conflitos futuros que podem ou não acontecer.
Mesmo que o contrato seja nulo, a cláusula arbitral será válida pelo seu caráter de autonomia.
Roberto ROSAS[4] manifestou-se neste sentido afirmando:
“Se num contrato social, obviamente, com várias cláusulas, uma delas é declarada inválida, convalesce o restante do contrato. Se a cláusula de ‘compromittendo’ é inválida, sobrevive o restante do contrato. O pacto não é apenas uma promessa vazia, porém também com requisitos.”
Ela pode ser vazia ou cheia. Será vazia quando simplesmente constar no contrato que a resolução do conflito, se houver, deverá ser resolvido pela arbitragem , e cheia se no próprio contrato já ficar estipulado o procedimento a ser utilizado Assim, as partes estão autorizadas a estabelecer as regras referentes à instituição da Arbitragem na própria cláusula ou em documento distinto.[5]
A lei brasileira adotou determinadas formalidades com relação à estipulação da cláusula arbitral, onde determina[6] que seja por escrito, no próprio documento do contrato ou em outro. Sendo possível de ser contratado no momento da celebração do negócio jurídico ou posteriormente a ele; pode ser convencionada em carta, telegrama ou fax que façam referência ao contrato.
A cláusula arbitral tem a faculdade de estar contida em um só documento, ou podem as partes inserir outras avenças a respeito da Arbitragem em documentos distintos que formarão um todo em relação ao compromisso arbitral.
4.2 Do compromisso arbitral
O compromisso arbitral é obrigatório, onde a lei de arbitragem (art. 10) determina os passos obrigatórios que deverão ser trilhados.
Sua importância é de extrema relevância que se houver qualquer irregularidade em sua feitura, levará a arbitragem ao fracasso.
Guilherme STRENGER,[7] ensina que:
“O compromisso, do ponto-de-vista procedimental, representa o aspecto principal de consumação e concretização dessa escolha jurisdicional. O compromisso identifica-se com o litígio instaurado, isto é, corresponde a fase das partes em pendência e deve estar traduzido na conformidade dos requisitos legais vigentes.”
Pode ser judicial, onde será celebrado por termo nos autos, perante juízo ou tribunal, onde está em curso a demanda; ou extrajudicial, celebrado por escrito particular, com a assinatura de duas testemunhas ou por instrumento público (art. 9º, § 1º e 2º).
O compromisso arbitral constitui-se por um acordo de vontades que estabelece o objeto litigioso entre as partes, com o propósito de excluir a solução da lide da jurisdição estatal, submetendo-a ao processo arbitral. Apesar de sua similitude com a cláusula compromissória, quanto à formação e natureza contratual, o momento de sua constituição é posterior ao nascimento do conflito de interesses e é através dele que se limitam os contornos da lide, que será objeto de decisão arbitral, e sobre o qual revestirá os efeitos da imutabilidade da coisa julgada.
5 DO PROCEDIMENTO ARBITRAL
O procedimento arbitral, pode ser destacado em duas fases ou momentos de ocorrência: num primeiro momento, de caráter preambular, a convenção arbitral; num segundo momento, o procedimento arbitral propriamente dito, onde se desenvolve o processo arbitral, para finalmente chegar-se à resolução do conflito pela sentença.
A expressão “Arbitragem” abrange todo o instituto, designando a fase contratual, pré-arbitral (cláusula compromissória, compromisso arbitral- convenção arbitral) e a fase jurisdicional, do procedimento arbitral propriamente, que compreende a instância do juízo arbitral (formado pela vontade das partes) e a sentença arbitral.
O processo arbitral é instaurado quando a nomeação for aceita pelo árbitro, sendo que o primeiro ato a ser praticado por ele ou pelo colégio arbitral após a instituição do juízo é a verificação de todos os termos e requisitos da convenção arbitral, a fim de que possam ser sanadas algumas irregularidades, se houver.
Tal sistema é semelhante ao adotado no Direito espanhol,[8] onde, nos termos do art. 22.1 da Lei de Arbitragem, “o processo arbitral começa quando os árbitros tenham notificado as partes por escrito da aceitação da arbitragem.” Sistema diverso é o adotado na Itália, onde se considera instaurado o processo arbitral desde o momento da domanda d’arbitrato.[9] Este é, no sistema peninsular, o ato pelo qual uma das partes promove a Arbitragem. Assim, por exemplo, se um dos litigantes notifica o adversário para que celebrem o compromisso arbitral, provocando assim a Arbitragem, esta já se considera instaurada, ainda que o notificado se recuse a celebrar o contrato, fazendo-se necessária a propositura de demanda de substituição de compromisso arbitral (semelhante à prevista no art. 7º de nossa Lei de Arbitragem).
Após constituído o juízo arbitral, as partes terão oportunidades de provar suas razões, pelo princípio do contraditório, tantas quantas vezes o árbitro entender necessário. Sempre haverá a tentativa de conciliação, no entanto, se as partes não encontrarem uma forma amigável de solução, o árbitro deverá dar a sentença que porá fim ao procedimento arbitral.
5 DA SENTENÇA
A sentença perpetua o momento final do conflito. É através dela que o árbitro firma sua decisão, extinguindo o litígio.Para CARMONA[10] o ato mais relevante do árbitro no processo é, a sentença, “momento em que o julgador outorga a prestação jurisdicional pretendida pelas partes.” Podendo-se constatar, que a sentença arbitral, da mesma forma que a sentença proferida pelos órgãos jurisdicionais estatais, é o ato através do qual o julgador põe fim ao processo.
O legislador Belga denominou de Sentence Arbitrale[11] a todas as decisões provenientes dos árbitros. Assim, tanto a sentença quanto a decisão resolve algum dos aspectos ou todos da controvérsia, bem como as eventuais medidas cautelares. A principal e mais importante inovação trazida por este sistema legal foi, sem dúvida, a atribuição à decisão arbitral declaratória dos mesmos efeitos da sentença judicial. Portanto a sentença arbitral declaratória é apta a passar em julgado, desde que não esteja sujeita a recurso no âmbito do órgão arbitral.
Tratando-se de sentença arbitral internacional, coloca-se o problema de saber qual é a nacionalidade dessa decisão. Normalmente, essa qualificação é determinada pela da Corte que se considera competente para processar e decidir o objeto da controvérsia ou conduzir a execução. Na Alemanha, por exemplo, uma sentença arbitral é considerada estrangeira se foi proferida na conformidade das leis processuais de outro país.[12] No Brasil é considerada estrangeira a sentença que tenha sido proferida fora do território nacional.
No direito brasileiro o árbitro tem o poder de formar livremente seu convencimento quanto à verdade apurada na Arbitragem, externando-se através da sentença arbitral. Porém isto não importa em arbitrariedade, há necessidade da sentença preencher certos requisitos determinados pelo artigo 26 da lei 9307/96.
8 CONCLUSÃO
O instituto da arbitragem é um meio legal para solucionar conflitos que se refiram à direitos disponíveis e que, em hipótese nenhuma enseja “substituir a jurisdição estatal”, pelo contrário, trata-se de meio alternativo que dependerá da vontade das partes, pois permanece o direito destas, em acionar o Poder Judiciário.
A Lei 9.307/96 surge com base no anseio de grande número de operadores econômicos e jurídicos, que durante muito tempo se dedicaram a apontar os entraves e obstáculos legais à Arbitragem no Brasil, comparativamente a outros sistemas mais modernos, trazendo em seu bojo, as alterações necessárias, para uma melhor adequação no contexto nacional e mundial.
A Arbitragem estabelece-se em nossa sociedade transmitindo a certeza de que trilhamos caminhos que nos levarão a encontrar mecanismos mais flexíveis e menos ortodoxos, seguros e informais, destinados à melhor satisfação das pretensões dos jurisdicionados, na busca e no encontro da justa composição de seus conflitos, em sede nacional ou internacional, e, portanto, voltados a tão decantada pacificação social.
Informações Sobre o Autor
Rozane da Rosa Cachapuz
Advogada, Professora Universitária, Mestre em Direito Negocial, Civil e Processual Civil pela Universidade Estadual de Londrina/PR (UEL) e Doutora pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP) em Direito das Relações Internacionais, com ênfase em Direito de Família.
