Marjorie Garantizado Marques Parente – Advogada, inscrita na OAB/AM Nº14.236, Bacharela em Direito (2018), Pós-Graduada em Direito Processual Civil pela Faculdade Única de Ipatinga (2022), [email protected]
Resumo: A pesquisa abordará sobre a vedação de decisão surpresa no âmbito do Processo Civil Brasileiro: uma análise do artigo 10 do CPC. A vedação da decisão surpresa no ordenamento jurídico brasileiro é totalmente aplicável?. O contraditório está vinculado diretamente ao processo, sendo considerado um reflexo do princípio democrático, tendo em vista que visa garantir a participação de todos os envolvidos em um processo. Necessário o juiz oferecer as partes do processo a oportunidade de dizer suas motivações e posicionamentos, afim de assegurar a ampla defesa no processo, e delinear as convicções do juízo sobre o litígio. Assim, a doutrina caracteriza a decisão surpresa como sendo aquela que tem como fundamento matéria de fato e de direito, em que não fora concedido as partes de manifestarem. A vedação de decisão surpresa deve ser observada por todos os órgãos jurisdicionais do ordenamento jurídico brasileiro que estão elencados no artigo 92 da CF/88, de modo que, decisões proferidas com base em fundamento sobre o qual não fora oportunizada manifestação no processo, estará sujeita a nulidade, por violar o princípio do contraditório.
Palavras-chave: Decisão Surpresa. Vedação. Processo Civil.
Abstract: The research will address the prohibition of surprise decision in the scope of the Brazilian Civil Procedure: an analysis of article 10 of the CPC. Is the prohibition of surprise decision in the Brazilian legal system fully applicable?. The contradictory is directly linked to the process, being considered a reflection of the democratic principle, considering that it aims to guarantee the participation of all those involved in a process. It is necessary for the judge to offer the parties to the process the opportunity to say their motivations and positions, in order to ensure ample defense in the process, and to outline the convictions of the court on the dispute. Thus, the doctrine characterizes the surprise decision as being one that is based on matters of fact and law, in which the parties were not allowed to manifest. The prohibition of a surprise decision must be observed by all jurisdictional bodies of the Brazilian legal system that are listed in article 92 of CF/88, so that decisions rendered based on grounds on which no manifestation was provided in the process will be subject to nullity, for violating the adversarial principle.
Keywords: Surprise Decision. Seal. Civil Procedure.
Sumário: Introdução. 1 Princípio do Contraditório. 2 Vedação de Decisão Surpresa no Processo Civil. 3 Vedação de Prolação de Decisão Surpresa e sua Aplicabilidade. Conclusão. Referências.
Introdução
A pesquisa abordará sobre a vedação de decisão surpresa no âmbito do Processo Civil Brasileiro: uma análise do artigo 10 do CPC. Os objetivos são: analisar o artigo 10 CPC quanto a vedação de decisão surpresa no ordenamento jurídico brasileiro, além de, discorrer sobre o princípio do contraditório, destacar a respeito da vedação de decisão surpresa no processo civil brasileiro e analisar acerca da aplicabilidade da vedação da decisão surpresa.
A vedação da decisão surpresa no ordenamento jurídico brasileiro é totalmente aplicável?
O Código de Processo Civil de 2015 dispôs em seu artigo 10 sobre a vedação de decisão surpresa, em que o juiz não pode decidir com base em fundamento em que não fora disponibilizado as partes o direito e prazo para se manifestarem nos autos sobre os fatos mensurados na ação, ainda que se trate de matéria de conhecimento oficioso.
A questão enfrentou na doutrina resistências, como por exemplo a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) editou o enunciado de número 4, o qual dispõe que a parte final do artigo 10 do CPC/2015 não se aplicaria na declaração de incompetência absoluta, buscando dessa forma afastar do âmbito da vedação das decisões-surpresa matéria cognoscível ex officio.
O princípio do contraditório deve ser observado e assegurado as partes em todos os atos processuais, possibilitando sua defesa e proporcionando assim, segurança jurídica a todos aqueles que buscam a justiça.
A metodologia utilizada é pesquisa bibliográfica, fazendo uso de doutrina, leis, artigos e livros sobre o tema. Quanto aos objetivos da pesquisa, é exploratória, o qual estabelece critérios, métodos e técnicas.
Dessa maneira, a pesquisa torna-se relevante, por trazer a análise sobre o assunto para a esfera acadêmica e jurídica, assim como o entendimento doutrinário e legislativo.
- Princípio do Contraditório
Analisando a palavra contraditório, destaca-se a ideia de contestar, impugnar, rebater o que foi alegado por outra pessoa. Assim sendo, Coelho (2016, p. 92) destaca que:
No âmbito processual significa não apenas o ato de assumir uma posição contrária, mas também a possibilidade de formulação de alegações e a produção de provas que se vão para que a parte possa defender o seu interesse, além disso, em você a possibilidade de reagir contra os atos judiciais contrários e a proibição imposta aos órgãos judiciais determinar quaisquer providências voltadas à solução do conflito sem dar prega em ciência as partes assim como de fundamentar a sua decisão em fatos ou provas que as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar.
O princípio do contraditório trata-se de um direito constitucional e um direito fundamental do processo, previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, que dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988).
Inicialmente, esse princípio era entendido como mera oportunidade de defesa da parte contrária. Segundo Moacyr Amaral menciona que: “imprescindível que se dê ao réu, no processo, oportunidade para defender-se. Oferecida essa oportunidade, respeitado está o princípio” (2008, p. 75).
Ainda nesse sentido, caracterizando o entendimento de clássico contraditório, Dinamarco, Grinover e Cintra (2012, p. 66), afirmavam que o contraditório “é constituído por dois elementos: a) informação; b) reação (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos disponíveis)”.
Nesse contexto, compreendia o princípio do contraditório como um princípio que se destinava somente as partes e que não envolvia o juiz.
Porém, passou-se a entender como citado por Souza (2014, p. 78) que, a partir da interpretação do artigo 5º, inciso LV, da CF/88, verifica-se que “não só às partes deve ser franqueada a sua participação no processo, mas também o próprio magistrado tem o dever de participar da preparação do julgamento a ser feito”.
Passou-se assim, a doutrina entender que tal princípio de refere as partes e ao juiz. “Quanto às partes, o contraditório trata-se de verdadeiro direito, ao passo que, ao magistrado, é um dever que lhe é imposto” (SOUZA, 2014, p. 78).
Sobre o assunto, o doutrinador Fredie Didier Jr. (2015, p. 78) cita que o princípio do contraditório “é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo. Democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório”.
O princípio do contraditório se relaciona com o princípio constitucional da isonomia, pois, em um processo todos devem ter a mesma oportunidade de se manifestar.
Segundo ainda Souza (2014, p. 89):
O juiz contemporâneo não é um “convidado de pedra”, um mero espectador das contendas judiciárias. Ele é um dos “atores da trama processual”, um dos seus sujeitos, com poderes e deveres. Nas palavras de José Roberto dos Santos Bedaque, “deve ele desenvolver sua atividade de condutor do processo de forma ativa, buscando remover todos os obstáculos que se apresentem à efetividade do contraditório”. A remoção dos obstáculos ao contraditório real e efetivo se dá pelo exercício do dever de estimular a participação prévia a respeito de qualquer questão, mesmo aquelas passíveis de exame de ofício, a fim de que as partes tenham real oportunidade de influir no julgamento. Com efeito, não se concebe contraditório real e efetivo sem que as partes possam participar da formação do convencimento do juiz. Assim o juiz deve se valer de todas as armas que o ordenamento processual coloca à sua disposição para observar e fazer ser observado o princípio do contraditório. O contraditório real e efetivo, portanto, é “aquele em razão do qual o juiz tem o dever de proporcionar às partes condições de participação efetiva na elaboração do julgamento influindo no resultado”.
O contraditório está vinculado diretamente ao processo, sendo considerado um reflexo do princípio democrático, tendo em vista que visa garantir a participação de todos os envolvidos em um processo.
Assim, Cândido Rangel Dinamarco (2010, p. 157) menciona que:
À base das exigências de cumprimento dos ritos instituídos em lei está a garantia de participação dos sujeitos interessados, pressupondo-se que cada um dos ritos seja desenhado de modo hábil a propiciar e assegurar essa participação. Dessa forma, cumprir o procedimento é também observar o contraditório: sendo apenas o aspecto visível do processo, ele, no fundo, não tem o seu próprio valor, mas o valor das garantias que tutela. O direito ao procedimento, que as partes têm e é solenemente assegurado mediante a cláusula due processo of law, em substância é direito aos valores processuais mais profundos e notadamente a participação em contraditório.
Contudo, Alexandre Freitas, (2017, p. 21), em sua obra, revela a ideia de que o contraditório é dos princípios fundamentais do processo, o que se revela como sua nota essencial.
Necessário o juiz oferecer as partes do processo a oportunidade de dizer suas motivações e posicionamentos, afim de assegurar a ampla defesa no processo, e delinear as convicções do juízo sobre o litígio.
2 Vedação de Decisão Surpresa no Processo Civil
Se o juiz decidir sem oportunizar as partes de um processo de se manifestar, estará ocorrendo a decisão supressa. Assim, nos dizeres de Santos (2018, p. 88):
Decisão surpresa é aquela que contém como fundamento matéria de fato ou de direito que não tenha sido previamente oportunizada, em nenhum momento processual, a manifestação dos sujeitos processuais a seu respeito. Com efeito, as partes têm o direito de participar do desenvolvimento do processo, de influir no conteúdo da decisão judicial, de ter seus argumentos considerados e de não serem surpreendidas por decisão que contenha fundamento que não tenha sido previamente debatido entre elas.
Assim, a doutrina caracteriza a decisão surpresa como sendo aquela que tem como fundamento matéria de fato e de direito, em que não fora concedido as partes de manifestarem. De modo quem a ideia de decisão surpresa está diretamente relacionada com o princípio já destacado, do contraditório.
A chamada decisão surpresa é vedada no ordenamento jurídico brasileiro pelo artigo 10 do Código de Processo Civil, o qual prevê que: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício” (BRASIL, 2015).
Desse modo, o princípio do contraditório constitui uma garantia de não ser surpreendido, em que segundo Humberto Theodoro Júnior e Dierle José Coelho Nunes (2009, p. 178) afirmam que:
Desse modo, o contraditório constitui uma verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em “solitária onipotência” aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas as partes. Tudo que o juiz decidir fora do debate já ensejado às partes, corresponde a surpreendê-las, e a desconsiderar o caráter dialético do processo, mesmo que o objeto decisório corresponda a matéria apreciável de ofício.
Ressalta-se que Scarpinella (2015, p. 86) apresenta a visão de que a vedação das decisões surpresas decorre do princípio do contraditório:
Enfatizando o que decorre diretamente do “modelo constitucional do direito processual civil”, todas as decisões devem ser proferidas apenas depois de ser franqueado o prévio contraditório a seus destinatários”. É enfático o caput do dispositivo: “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”. O objetivo do dispositivo é viabilizar a prévia participação dos destinatários da decisão. Participação no sentido de os destinatários terem condições efetivas de influir ou de influenciar o conteúdo da decisão a ser proferida. A iniciativa redunda como se vê do art. 10, na expressa vedação das chamadas “decisões-surpresa”.
Quanto ao assunto, a doutrina é unânime quanto ao entendimento de que decisão surpresa se revela como sendo aquela que tem fundamentos de questões que até o momento não foram debatidos no processo.
O artigo 10 do CPC se apresenta como uma inovação disposta dentro do código de processo civil brasileiro, pois, fora a primeira vez que se apresentou um dispositivo expresso acerca da vedação da decisão surpresa. Trata-se de uma previsão que fora inspirada em normas de natureza semelhantes presentes em outros ordenamentos jurídicos, como por exemplo, no direito alemão, francês e italiano (denominada como proibição de decisões de terza via).
No direito francês a decisão surpresa é vedada, por constituir clara ofensa ao princípio do contraditório.
Em Portugal, existe uma regra de vedação específica quanto ao assunto, citado por Mallet (2014, p. 43), no Código de Processo Civil português, disposto em seu artigo 3º, número 3:
Art. 3º (…) 3 – O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
Na Itália, após a reforma do Código de Processo Civil (Codice di Procedura Civile) de 18/06/2009, tal previsão restou disposta no artigo 101, de acordo com Santos (2018, p. 103), com a seguinte redação:
Art. 101. (Princípio do Contraditório) O juiz, salvo se a lei dispuser em contrário não pode decidir sobre alguma demanda, se a parte contra qual ela foi proposta não foi devidamente citada e não compareceu. Se pretende colocar como fundamento da decisão uma questão reconhecida de ofício, o juiz reserva a decisão, estabelecendo as partes, sob pena de nulidade, um prazo, não inferior a vinte dias e não superior a quarenta dias da comunicação, para apresentar em secretaria, memoriais contendo observações sobre a mesma questão.
Dessa forma, o magistrado deve oportunizar as partes a manifestação, por meio de prazos fixados no processo, mesmo que visualize uma questão que poderá decidir de ofício.
Assim sendo, de acordo com Santos (2015, p. 425):
Do ponto de vista teórico, não se trata propriamente de uma novidade. A vedação da decisão surpresa, no sistema processual civil brasileiro, é conteúdo do direito fundamental ao contraditório, ao lado dos direitos de comunicação dos atos processuais, de manifestação, de participação no desenvolvimento do processo, de influência no conteúdo das decisões e de ter os argumentos considerados, todos garantidos pelo art. 5.º, LIV da CF/1988, que possui aplicabilidade imediata. Como todas as normas infraconstitucionais devem ser analisadas, interpretadas e aplicadas de acordo com a Constituição (que possui força normativa), com os direitos fundamentais (que possuem eficácia e aplicabilidade imediata) e com os princípios (que possuem caráter normativo), logo, todas as regras processuais previstas no Código de Processo Civil devem respeitar o modelo constitucional do direito processual civil. Entretanto, do ponto de vista pragmático, trata-se de uma inovação em um Código de Processo Civil brasileiro, já que, pela primeira vez, ter-se-á no Brasil a regra da vedação aos órgãos jurisdicionais de proferirem decisão surpresa.
Deve-se permitir no processo o prévio diálogo das partes, afirmando assim, a segurança jurídica, conferindo um instrumento de democratização do processo e ainda, proporcionado que todos aqueles que buscam o judiciário par resolver um litígio, tenha o sentimento de confiança no Poder Judiciário (MITIDIERO, 2019, p. 151).
O juiz deve desempenhar sua função de decidir nos limites da lide, oportunizando as partes a concessão de se manifestarem sobre fundamento novo, independente se tais informações irão ou não influenciar em seu julgamento.
Menciona-se que de acordo com Alexandre, “as decisões surpresas violam o contraditório, por que fazem menoscabo da participação das partes no processo” (SANTANA; NETO, 2016, p. 119).
A vedação de decisão surpresa deve ser observada por todos os órgãos jurisdicionais do ordenamento jurídico brasileiro que estão elencados no artigo 92 da CF/88, de modo que, decisões proferidas com base em fundamento sobre o qual não fora oportunizada manifestação no processo, estará sujeita a nulidade, por violar o princípio do contraditório.
3 Vedação de Prolação de Decisão Surpresa e sua Aplicabilidade
Embora a prolação de decisão surpresa seja vedada no ordenamento jurídico brasileiro, ocorre situações de resistência por parte da doutrina e algumas instituições.
Nesse sentido, Dierle José Coelho Nunes e Lúcio Delfino (2015) dispõe que:
Mas no Brasil nada é simples. Por mais que a doutrina de cabeceira procure demonstrar que o direito-não-pode-ser-meramente-aquilo-que-os-tribunaisdizem-que-ele-é, setores há que se mostram resistentes e se apegam a um conservadorismo sem respaldo constitucional. É difícil apontar as justificativas da “queda de braço”, mas não se pode desprezar razões consequencialistas (com supostos fins de facilitação do trabalho judicial), ignorância acerca das implicações envolvidas na mudança, apego à comodidade e mesmo motivos afetos ao prestígio pessoal e à manutenção de poder.
Vale destacar que existem matérias que podem ser reconhecidas pelo juiz em sua decisão, independentemente de qualquer movimentação das partes no processo, como dispõe o artigo 337 do CPC/2-15, § 5º, o qual prevê que o juiz conhecerá de ofício das seguintes matérias: (i) inexistência ou nulidade da citação; (ii) incompetência absoluta; (iii) incorreção do valor da causa; (iv) inépcia da petição inicial; (v) perempção; (vi) litispendência; (vii) coisa julgada; (viii) conexão; (ix) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; (x) ausência de legitimidade ou de interesse processual; (xi) falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; (xii) indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça (BRASIL, 2015).
Ao analisar gramaticalmente o artigo 10 do CPC/2015, tem-se que ainda que cognoscível de ofício a matéria, o juiz não poderá decidir sem oportunizar as partes a manifestação no processo.
Todavia, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM), durante o seminário voltado à discussão do Código de Processo Civil de 2015, elaborou o enunciado de número 4 acerca do tema, que dispõe que: “Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015”. Além desse, outros enunciados merecem destaque:
1) Entende-se por “fundamento” referido no art. 10 do CPC/2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes.
2) Não ofende a regra do contraditório do art. 10 do CPC/2015, o pronunciamento jurisdicional que invoca princípio, quando a regra jurídica aplicada já debatida no curso do processo é emanação daquele princípio.
3) É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa.
4) Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015.
5) Não viola o art. 10 do CPC/2015 a decisão com base em elementos de fato documentados nos autos sob o contraditório.
6) Não constitui julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurídicos, ainda que diversos dos apresentados pelas partes, desde que embasados em provas submetidas ao contraditório.”
Ressalta-se ainda que, Bueno (2015) cita que o Fórum Permanente de Processualistas Civis aprovou ao menos em 3 (três) enunciados a respeito do aclamado art. 10, os quais são:
Enunciado 235: Aplicam-se ao procedimento do mandado de segurança os arts. 7º, 9º e 10 do CPC [numeração preservada no novo CPC].
Enunciado 259: A decisão referida no parágrafo único do art. 190 depende de contraditório prévio [art. 190, parágrafo único].
Enunciado 282: Para julgar com base em enquadramento normativo diverso daquele invocado pelas partes, ao juiz cabe observar o dever de consulta, previsto no art. 10 [numeração preservada no novo CPC].”
Conforme já mencionado, é passível de anulação de decisão sobre matéria cognoscível ex officio, caso o magistrado não ofereça as partes prazo para manifestação.
Segundo Nery Junior (2016, p. 264):
A circunstância de se tratar de matéria de ordem pública evita a nulidade da decisão que sobrevier, pelo fundamento de que era desnecessária a provocação da parte para que o juiz ou tribunal pudesse decidir sobre a matéria de ordem pública. Mas não evita a nulidade da decisão por cerceamento de defesa, por desobediência ao contraditório, caso não se tenha dado oportunidade para as partes, previamente, tomarem conhecimento de que será possível ao juiz ou tribunal decidir determinada matéria ex officio.
O juiz poderá conhecer de ofício e agir de ofício sem provocação das partes, porém, é relevante destacar que o “poder de agir de ofício é poder agir sem provocação; não é o mesmo que agir sem ouvir as partes, que não lhe é permitido” (DIDIER JR, 2015, p. 81).
Nesse contexto, Renzo Cavani (2013, p. 66) também esclarece que:
Nada obstante, aqui se deixam perceber duas questões bem diferentes: (a) a possibilidade de o juiz verificar de ofício a existência de um vício grave que possa afetar a idoneidade do procedimento (só assim pode ser entendida a equívoca figura das “nulidades insanáveis”); e (b) o direito das partes de influenciar na decisão que poderia decretar a nulidade. O primeiro guarda relação com o princípio inquisitivo em sentido processual, é dizer, com os poderes do juiz que se referem à condução do processo (poderes instrutórios, delimitação jurídica da causa, correção das irregularidades do procedimento etc.), enquanto o segundo refere-se exclusivamente ao direito fundamental ao contraditório
O magistrado é conhecedor do direito, porém, sua interpretação é construída por meio do diálogo e do debate prévio entre as partes do processo, como possibilidade de participarem do processo e influenciar a decisão do juiz (SANTOS, p. 129).
De modo que, o diálogo e a oportunidade de ampla defesa e contraditório, contribuirá para que o juiz atue com cooperação das partes, contribuindo para que se obtenha um resultado favorável no processo.
Assim sendo, André Pagani de Souza (2014, p. 173) esclarece que:
Por mais que o órgão judicial conheça o direito, não pode ele subestimar a capacidade das partes de trazer novas luzes para contribuir com a preparação do julgamento, uma vez que são elas que melhor conhecem os fatos, os documentos, as testemunhas e tudo o mais que ensejou o conflito que ele tem diante de si para decidir. Em suma, é inegável que o magistrado pode dar qualificação jurídica aos fatos que lhe são apresentados, desde que possibilite o debate prévio das partes sobre a norma jurídica que entende aplicável à espécie, a fim de que não profira decisão que surpreenda as partes com fundamentos nunca antes debatidos no processo.
Contudo, deve ser oferecido as partes a oportunidade de participar da construção do entendimento jurisdicional do caso, garantindo assim, os fundamentos determinantes da solução jurídica do caso, contribuindo para o confronto de teses que são apresentadas em juízo tanto pelas partes quanto pelos juízes.
Assim, o magistrado deve analisar, de forma séria e detida, todos os argumentos colocados nos autos pelas partes, capazes de, em tese, infirmar a conclusão que venha a adotar, conforme determina o art. 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil.
Conclusão
O Código de Processo Civil de 2015 fora estruturado com uma base teórica e normativa, tendo como alicerce os direitos fundamentais processuais. O artigo 10 do referido código, orienta o modo como o magistrado deve atuar em um processo, sendo vedado a decisão surpresa, impedindo que sua decisão não observe o efetivo contraditório na construção do provimento jurisdicional.
O princípio do contraditório se apresenta como uma garantia de efetiva participação das partes no desenvolvimento de todo os atos processuais, como garantidor da comparticipação e do debate, conferindo maior segurança jurídica ao sistema jurisdicional.
Trata-se de uma garantia de participação, em que as partes têm o direito não apenas de falar, mas, de serem ouvidas, sob a perspectiva de que o órgão julgador tem o dever de considerar o que fora alegado pelos sujeitos processuais.
Portanto, a prolação de decisão surpresa viola o princípio do contraditório, passível de ser declarada como nula. Além do mais, o juiz deve observar o contraditório e analisar sua visão fática e jurídico levando em consideração o debate processual.
Resta evidente que a manifestação das partes no processo é necessária para a construção de entendimento e decisão do magistrado, que deverá analisar os argumentos apresentados em juízo de forma séria, com base no princípio do contraditório, pois, decisões tomadas dessa forma, incumbirá em menores chances de reforma e interposição de recursos.
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