O direito a inviolabilidade da intimidade é premissa abordada neste estudo, sob o prisma de ser violada por intermédio de interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina. É analisada também, nessas linhas, a validade da prova obtida por estes meios na persecução criminal.
I – INTRODUÇÃO.
Não muito distante da realidade cotidiana, vê-se em alguns casos a persecução penal por instrumentos que visam adentrar na intimidade ou na privacidade do indivíduo, com o escopo de utilizar o material obtido nesta persecução, na via processual penal, como meio de prova, fortalecendo e elucidando os fatos para que o “ius puniendi” do estado, tenha seu desfeche concretizado e a justiça, em tese, tangida.
Assim, nestes moldes, e, tentando estabelecer limites para esta persecução, o próprio Estado fixa parâmetros objetivos e positivados com fins a tentar resguardar alguns preceitos humanos como a intimidade, a privacidade etc.
Premissas constitucionais como a do art. 5º, XII, que dispõe, no que interessa a este texto, sobre a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, ressalvado por ordem judicial nas hipóteses em que a lei estabelece; do inciso X, da mesma ordem constitucional, que menciona acerca da inviolabilidade a intimidade, a vida privada etc.; do inciso LIV – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e do inciso LVI, CF, que diz: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”; todas são garantias constitucionais que ao longo da história, com um garrido esforço da sociedade, foram conquistas, para assim permanecerem, e nem mesmo o estado, sem justo motivo, podendo violar.
Portanto, deve o Estado-juiz (magistrado); o Estado-administração (representante do Ministério Público); a autoridade policial; os coligados numa ordem reta com poderes de investigação – ex. CPI’s – ou, mesmo, terceiros singulares com objetivos pessoais, se aterem a ordem jurídica limitadora e garantidora dos interesses pessoais do indivíduo; para, assim, sem ultrapassar essas garantias, colaborar para o processo de uma forma legal, fornecendo materiais probatórios sem vícios legais e válidos para a trilha processual criminal.
Partindo destas considerações iniciais, e objetivando reflexão sobre o tema em análise, almeja-se aqui, sem a pretensão de esgotar assunto tão complexo em tão breve análise, verificar na legislação, na doutrina e na jurisprudência, conceitos e entendimentos acerca deste conflitante e complexo tema.
II – DISTINÇÕES ENTRE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ESCUTA TELEFÔNICA E GRAVAÇÃO CLANDESTINA. ALGUMAS PECULIARIDADES.
Antes de traçar paralelos e perfazer análise no que concerne ao título, deve-se, primeiramente, conceituar estes três meios de obtenção de prova e tecer algumas considerações de essencial importância para a obra.
Segundo as lições do professor Reinaldo Rossano Alves (2005, p. 162), na interceptação telefônica, um terceiro realiza a gravação sem que os interlocutores dela tenham conhecimento. Já na escuta telefônica, um terceiro realiza a gravação, mas com o conhecimento de um dos interlocutores. Por sua vez, na gravação clandestina, um dos interlocutores grava a conversa, sem o conhecimento do outro.
Na primeira situação, têm-se um afronte ao inciso XII, do artigo 5º, enquanto a escuta e as gravações clandestinas desrespeitam o inciso X, também, do art. 5º, ambos da Carta Política. Vale lembrar que todas afetam a intimidade do indivíduo, sendo a intimidade gênero e não espécie. Quanto ao aspecto legal dessas três formas de aquisição de informação com peculiaridades probatórias, o presente artigo fará referência na seqüência da análise.
A interceptação telefônica é utilizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nas formas em que a lei estabelece, por meio de ordem judicial.
Vale dizer que a posição do Direito brasileiro não foge das recomendações de documentos internacionais. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, em seu art. 12, determinava: “Nenhum indivíduo poderá ser submetido a interferências arbitrárias na sua vida privada, na sua família, na sua casa, na sua correspondência” etc. No mesmo ano, a Declaração de Bogotá, em seu art. 5.º, considerava: “Toda pessoa tem direito à proteção e à sua vida privada e familiar”. Visou à mesma proteção o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de Nova York, de 16.12.1966. A ONU, em 1973, no § 177 do Doc. n. E. Cm. 4/1.116, de 23 de janeiro, recomendou aos Estados-membros que descrevessem como crime a interceptação telefônica, salvo em determinados casos, como na hipótese de determinação judicial em investigação criminal.
É importante avultar que o assunto em rogo trata-se de tema que o direito discutido é relativo e não mais absoluto. Nestes moldes ensina a Grinover (1982, p. 251).
Ademais, a lei 9.296 de 1996 regulamenta os meios para desfrutar e violar o sigilo das comunicações telefônicas, estabelece condições para que o interessado legitimado possa usufruir deste procedimento sem que venha a ter seu trabalho inutilizado pelo poder jurisdicional e, em alguns casos, violar irregularmente esta garantia fundamental do ser humano, estando sujeito até mesmo a um encargo criminal (art. 10.)
Esta lei ordinária impõe, por exemplo: “quando houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, a prova não poder ser feita por outros meios disponíveis e o crime punido com pena de reclusão (art. 2º).”
No que tange a escuta telefônica e a gravação clandestina o ordenamento jurídico pátrio não regulou esta matéria, ficando a cabo do magistrado avaliar com seu arbítrio poder caso a caso, sopesando o direito violado (intimidade) e o que buscou preservar (Alves, obra cit. p. 164).
III – A IMPORTÂNCIA DA TEORIA DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO. AFERIÇÃO DA ILICITUDE. POSICIONAMENTE JURISPRUDÊNCIAL.
Por envolver direitos fundamentais do indivíduo, trata-se o tema de grande complexidade e sensibilidade no tocante a violabilidade da intimidade e a utilização da matéria adquirida, devido a está ação, na persecução penal como matéria probante, sem que seja considerada prova ilícita.
Esta tem sido uma tarefa não muito fácil para os magistrados, face a concretude de um caso, pois, em algumas situações, lobriga confronto entre normas constitucionais e princípios do direito. O julgador, nesta conjuntura, busca preponderar os interesses, aplicando-se o que melhor se encaixar na ocasião, fazendo com que os princípios do direito e as normas se harmonizem.
Menciona a Constituição Federal que não poderá ser utilizada no processo as provas obtidas por meio ilícito (art. 5º LVI). Está é uma premissa constitucional que visa à garantida de um direito. Porém, esta regra não é absoluta, Francisco (2005, p. 143), sábia professora, ensina no que tange ao inciso em observação que “a doutrina constitucional passou a atenuar a vedação das provas ilícitas, visando a corrigir distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em caso de excepcional gravidade. Esta atenuação prevê, com base no princípio da proporcionalidade, hipóteses em que, em caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta”.
Pois bem, o Princípio da Proporcionalidade (na Alemanha) ou da Razoabilidade (nos Estados Unidos), como é conhecido, é de extrema relevância para o direito, como bem acentuado pela autora supracitada. Em muitas situações, ajudam na decisão do julgador, fronte a um caso concreto, principalmente quando os interesses estão coligados com os instrumentos de aquisição de prova, sob análise. Este princípio visa permitir a utilização de prova obtida por meio ilícito, em certos casos, quando tendo em vista a relevância do interesse público. Essa é a nova tendência em contra partida à teoria, hoje dominante, da não admissibilidade das provas obtidas com infringência às garantias constitucionais.
O Superior Tribunal de Justiça, em pelo menos duas oportunidades, já empregou a doutrina da proporcionalidade (HC 3.982, RSTJ 82/322 e ss., jun. 1996 e HC 4.138, RF 336/394, out./dez. 1996), mas num outro caso a rejeitou (MS 5.352-GO, RSTJ 90/359 e ss., fev. 1997).
O Supremo Tribunal Federal, de igual modo, empregou a teoria em apreço, embora com a ressalva de que, no caso concreto analisado, a prova tida como ilícita não constituía o único elemento probatório (HC 70.814-5, RT 709/418, nov. 1994)
Importante frisar, numa posição prestigiada neste certame encontra-se o réu, pois a jurisprudência majoritária entende que se aplica o princípio da proporcionalidade “Pro reu”, nos casos em que o mesmo precisa se defender de uma acusação. Nos moldes de contexto, o acusado poderia produzir provas utilizando-se dos meios ilegais – iguais os sob análise. Neste seguimento têm-se o julgado HC 74.678 de 15/08/1997, pela Suprema Corte.
Aos poucos esta teoria vai sendo mais utilizada pelos tribunais e magistrados que buscam sopesar os interesses. Pois, como outrora foi dito: O direito em análise, não vislumbra a qualidade de absoluto, mas sim relativo, podendo, dessa forma, em casos excepcionais, ser trocado por outro direito de maior relevância, no momento ao caso concreto. Assim acontecendo, irá o julgador aplicar, muitas vezes, o princípio ora abordado.
Como visto, a interceptação telefônica nos moldes reguladores a que lei 9.296/96 dita, funciona plenamente como meio de formação da prova para sua utilização na persecução criminal e pouco paira dúvida neste certame. Destaca-se que lei infraconstitucional mencionada não será utilizada quando as partes forem o acusado e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado é garantia do próprio devido processo legal. Isto somente poderá ocorrer se o advogado estiver envolvido na atividade criminosa. (FRANCISCO Obra cit., p.115).
Contudo, quando o foco passa para a interceptação telefônica com o conhecimento e consentimento de um dos interlocutores, mais conhecida como escuta telefônica – obtenção de prova por intermédio de terceiro, com anuência de um dos interlocutores -, começa o conflito, pois a contenda volta-se para a validade desta prova.
Posicionamentos jurisprudências firmam certa linha unificadora, no sentido de que validem este meio de obter prova, tornando-o, em princípio, lícito. A respeito tem-se um julgado do Eg. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo que ilustra este artigo: “Prova. Escuta telefônica. Violação à garantia constitucional do sigilo. Inocorrência. Inteligência do art. 5º, XII, da CF. A garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas diz respeito à interceptação telefônica, mas não à escuta, que como aquela não pode ser confundida, podendo ser admitida como prova em processo judicial” (RJTACrim, 22:178, Rel. Juiz José Santana).
Percepção não prestigiada por este escrito, mas muito bem sistematizado pela contrária visão no tocante ao assunto referente à “escuta telefônica”, do doutrinador Adalberto J. Q. T. C. Aranha que se diz ousado em não admitir a escuta como forma legal de obtenção de prova, sustentando seu pensamento sob o prisma de ser este meio de gravação ofensa ao princípio da boa-fé nas relações pessoais; além de que o interlocutor sabido da escuta poderia instigar o outro a fazer declarações ou afirmações maculadas ou dúbias – acredita o professor que nesta situação a ação se equipararia ao flagrante preparado – e, por último, menciona também que o investigado ou acusado tem o direito de calar-se, o que desaparece quando ele é levado a falar sem saber que se trata de uma investigação que esta sendo realizada e que o ato questionado tem a finalidade de obter uma prova. (2004, pp 280-281).
Assunto, também, de grande polêmica no cenário jurídico diz respeito à gravação clandestina – quando um dos interlocutores grava conversa sem o consentimento dos outros.
O Supremo Tribunal Federal, já se manifestou a cerca do tema em algumas ocasiões, eis em seguida alguns acódãos:
“É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último (…)” (HC 75.338-8/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim).
“A gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. Pelo Princípio da proporcionalidade às normas constitucionais se articulam num sistema cuja harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a algum direito por ela conferido, no caso, o direito à intimidade” (RHC 7.226/SP, Rel. Min. Edson Vidigal).
“A gravação de conversa telefônica entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa (…)” (AI 503617 AgR/PR, Rel. Min. Carlos Velloso).
Ademais, a Corte Suprema, no que se refere à captação de som ambiente, que do mesmo modo figura como forma clandestina de gravar conversa, tem entendido este comportamento como sendo lícito. (RE 212081/RO, Rel. Min. Octavio Gallotti).
Vale lembrar que, neste cenário, só há discussão quando o conflito é relativo ao consentimento dos colocutores sobre a gravação da conversa telefônica, não havendo, pois, e nem devendo se discutir, a primor, sobre a licitude quando ambos os dialogadores estão cientes da gravação da conversa (ARANHA, Obra cit., p. 276).
Destarte, não há altercação sobre a licitude quando a gravação de conversa se der em local público, pois o local é de exposição livre e público. Assim, a prova será considerada lícita. Situação diferente ocorre quando a captação de um som é feita em local privado. Em regra constitui-se prova ilícita por afrontar o inciso X do art. 5º da Constituição Federal, mas há exceção legal prevista no art 2º da Lei n. 9.034/95 que cuida dos crimes praticados por organização criminosa. (ARANHA. Obra cit. p. 284).
IV – ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE) NA PROVA DERIVADA.
A prova por derivação é alcançada devido à descoberta ou produção de prova originária que de modo secundário leva ao conhecimento de outra prova, denominando-se tal evento de prova derivada. A questão vem a ser confusa quando a prova originária encontra-se eivada de vício, assim, abre-se o leque para debates.
Um exemplo para ilustrar esta situação é o caso dos policiais que interceptam uma ligação telefônica de suspeitos um crime, sem ordem judicial e sem o conhecimento dos interlocutores, descobrindo, por meio desta conversa, que o fato que a eles seria imputado, deve ser oposto perante terceiro, ou seja, o verdadeiro agente do delito. Neste exemplo, com fundamento em todo o enredo apresentado, não resta dúvida de que a ação dos policiais é ilícita, embora tenha descoberto o suposto criminoso.
Aqueles que preconizam a inadmissibilidade processual da prova ilícita estendem-na à prova ilícita por derivação, pois a elas se transfere a mácula da obtenção. É a conhecida teoria dos frutos da árvore envenenada, criada pela Suprema Corte Americana, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. (FRANCISCO, obra cit., p. 144).
Com base nesta teoria o magistrado invalida a prova derivada, pois a mesma estaria viciada devido à ilicitude da conduta primária que se estende até onde seus efeitos perdurassem ou atingissem (frutos). (Atesta-se nessas linhas, um precedente julgado pelo STF com sustentáculo nesta doutrina: HC 81993/MT, Rel(a) Ellen Gracie.)
Certo é, contudo, que a teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou dos frutos da árvore envenenada, tem encontrado limitações na doutrina, nacional e estrangeira, e pela própria Corte Suprema norte-americana: têm elas sido excepcionadas da vedação probatória quando a conexão com a prova ilícita é tênue, de maneira a não se colocarem como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilícita poderiam, de qualquer modo, ser descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em “independent source” e, no segundo, na “inevitable discovery”. (ALVES, obra cit., pp. 152-153)
Correto, porém, é dizer que a Constituição Federal Brasileira de 1988 tratou de mencionar acerca da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito no processo penal (art. 5º, LVI) e se omitiu no que tange às provas derivadas, relegando à doutrina e a jurisprudência esta problemática.
V – CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Tendo como subsídio as informações textuais, é fato que a questão em comento não encerra pacificidade, pois como visto o direito em apreço (intimidade) não é um direito absoluto, mas sim relativo. Contudo, com base nas relações públicas que se apresentem de grande relevância e de extrema importância para cenário público, esta garantia constitucional poderá ser violada, assim, tem-se a lei 9.296/96 e os inúmeros julgados pelas Cortes Jurídicas Pátrias.
Questões nesta seara e debates no certame jurídico, quando às pretensões, são resistidas e o ordenamento jurídico silencia-se quando deveria se manifestar, haja exemplo os meios de obtenção de prova que foram abordados nessas linhas.
Como visto, os principais focos de conjuntura são as gravações de conversa telefônica (escuta) e as gravações clandestinas. As duas vão de encontro ao inciso X do art. 5º da Carta Magna, e, por não haver Lei disciplinadora no tocante a esta matéria, fica relegado à doutrina e a jurisprudência solucionar este conflito e sopesar os interesses.
Importante frisar, são os princípios norteadores que ajudam a solucionar está problemática – princípio da proporcionalidade e princípio dos frutos da árvore envenenada – que aparecem como sustentáculo para as decisões dos julgadores.
Ao contrário da controvérsia doutrinária e jurisprudencial que existe quando o assunto é gravação clandestina e escuta telefônica, a interceptação telefônica não avulta tanta polêmica na matriz jurídica, muito tem haver com a Lei 9.296/96 que regulamenta a matéria.
O direito processual brasileiro na persecução criminal visa sempre à busca da verdade real, mas como analisado, em algumas situações, esta procura é esbarrada em algumas garantias fundamentais do indivíduo. Tais garantias, por não serem plenas, vez são transgredidas, ou por critério de legitima defesa ou por haver em jogo o interesse preponderante da sociedade. É prestigiado por este texto que nestas duas hipóteses o direito a inviolabilidade da intimidade deva ser ferido, pelo menos a princípio, quando um interesse maior se contraponha a esta garantia e por outro meio não se consiga a busca da verdade real.
Mas, como foi dito outrora, a questão discutida é assunto que não encerra pacificidade no campo do direito, devido a sua complexidade. Portanto, assim acontecendo, o julgador deverá avaliar caso a caso e decidir se a intimidade deverá ser violada ou não.
Informações Sobre o Autor
Flávio Freitas Pereira Mendes
Acadêmico do Curso de Direito do UniEuro – Centro Universitário (Brasília) e estagiário da Defensoria Pública do Distrito Federal (Núcleo Samambaia).
