Autores: Luana Hermes Guizardi1

Miguel Maira Ruggieri Balazs2

RESUMO

O presente trabalho analisa o crime de estupro de vulnerável no direito penal brasileiro, com enfoque na presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos, prevista no artigo 217-A do Código Penal de 1940. A pesquisa parte do seguinte problema: a presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos no crime de estupro de vulnerável possui natureza absoluta ou relativa e quais são os limites da atuação dos institutos do erro de tipo e do erro de proibição diante da atual redação do artigo 217-A do Código Penal? O estudo tem por objetivo examinar a natureza jurídica dessa presunção à luz da doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores. Para tanto, adotou-se a metodologia de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, com base na análise da legislação, de obras doutrinárias e de decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. No desenvolvimento, são abordados o conceito de dignidade sexual, os elementos do tipo penal e a proteção integral da criança e do adolescente. Os resultados indicam que, embora prevaleça o entendimento de que a presunção de vulnerabilidade é absoluta, existem discussões doutrinárias e decisões pontuais que evidenciam certa flexibilização interpretativa, o que gera debates quanto à segurança jurídica e à efetividade da tutela penal. Conclui-se que a temática demanda análise criteriosa, a fim de equilibrar a proteção da vítima com os princípios garantistas do direito penal.

Palavras-chave: estupro de vulnerável, presunção de vulnerabilidade, menor de 14 anos, dignidade sexual, direito penal.

ABSTRACT

This study analyzes the crime of statutory rape in Brazilian criminal law, focusing on the presumption of vulnerability of minors under 14 years of age, as established in Article 217-A of the Penal Code. The research is guided by the following question: is the presumption of vulnerability absolute, or can it be relativized in specific situations? The objective is to examine the legal nature of this presumption based on legal doctrine and the jurisprudence of higher courts. The methodology used is based on bibliographic and jurisprudential research, including the analysis of legislation, academic works, and decisions of the Federal Supreme Court and the Superior Court of Justice. The study discusses the concept of sexual dignity, the elements of the criminal offense, and the principle of full protection of children and adolescents. The results indicate that, although the predominant understanding considers the presumption of vulnerability to be absolute, there are doctrinal debates and some judicial decisions that suggest a certain interpretative flexibility, which may affect legal certainty and the effectiveness of criminal protection. It is concluded that the subject requires careful analysis in order to balance the protection of victims with the fundamental principles of criminal law.

Keywords: statutory rape, presumption of vulnerability, minors under 14, sexual dignity, criminal law.

• INTRODUÇÃO

A tutela penal da dignidade sexual de crianças e adolescentes ocupa lugar de destaque no ordenamento jurídico, sendo pautada pelo princípio da proteção integral, previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988. Com o advento da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, o legislador ordinário promoveu uma profunda reformulação no Título VI da Parte Especial do Código Penal, revogando o antigo artigo 224, que previa a denominada “presunção de violência”, e tipificando de forma autônoma o crime de estupro de vulnerável no artigo 217-A.

O referido dispositivo legal estabelece como típica a conduta de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, cominando-lhe pena de reclusão de 10 (dez) a 18 (dezoito) anos. A opção legislativa fundamenta-se na premissa de que a pessoa menor de 14 anos não possui o desenvolvimento biopsicológico plenamente formado para consentir de maneira livre e consciente sobre a prática de atos de natureza sexual, convertendo a imaturidade etária em critério objetivo de vulnerabilidade.

Ocorre que a aplicação prática do artigo 217-A do Código Penal ensejou intenso debate doutrinário e jurisprudencial acerca da natureza jurídica dessa vulnerabilidade. Questionou-se, precipuamente, se a presunção legal possui caráter absoluto (jure et de jure), incapaz de ser afastada por elementos do caso concreto,  tais como a anuência da vítima, sua experiência sexual anterior, a existência de relacionamento afetivo/amoroso com o agente ou a eventual aparência de maioridade, ou se reveste de natureza relativa (juris tantum), admitindo valoração das circunstâncias fáticas à luz dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da culpabilidade.

A controvérsia jurisprudencial restou sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça com a edição do Enunciado nº 593, o qual consagrou que a vulnerabilidade do menor de 14 anos é absoluta, sendo irrelevante eventual consentimento ou experiência sexual prévia. Não obstante a consolidação sumular, a aplicação inflexível do tipo penal continua a desafiar a dogmática penal contemporânea. O confronto entre a necessidade de tutela rigorosa do bem jurídico e os limites impostos pelo Princípio da Culpabilidade coloca em evidência a discussão sobre a ocorrência do Erro de Tipo invencível (artigo 20 do Código Penal) quanto à idade da vítima, bem como a adequação das sanções penais em cenários de reduzida lesividade material ou de relacionamentos afetivos consensuais entre jovens com idades aproximadas.

• Problema da Pesquisa

Em que medida a presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos no crime de estupro de vulnerável mantém sua natureza absoluta no ordenamento jurídico brasileiro e como a jurisprudência contemporânea dos Tribunais Superiores concilia a rigidez da Súmula nº 593 do STJ com os institutos do Erro de Tipo e do Princípio da Culpabilidade?

• Hipótese

A presunção de vulnerabilidade insculpida no artigo 217-A do Código Penal possui natureza jurídica absoluta, alinhando-se às diretrizes da proteção integral da criança e do adolescente e ao Enunciado nº 593 da Súmula do STJ. Contudo, essa absolutidade não implica a aceitação de uma responsabilidade penal objetiva; a dogmática e a jurisprudência pátria admitem que a presunção absoluta quanto à imaturidade do menor pode coexistir com o reconhecimento do Erro de Tipo essencial e escusável sobre a idade da vítima, afastando o dolo do agente quando comprovada a impossibilidade de conhecimento da vulnerabilidade etária no caso concreto.

• Objetivo Geral

Analisar a natureza jurídica da presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos no delito do artigo 217-A do Código Penal, investigando a consolidação da Súmula nº 593 do STJ e seus reflexos na aplicação do Princípio da Culpabilidade e do Erro de Tipo no Direito Penal brasileiro.

• Objetivos Específicos

• Compreender a evolução legislativa da tutela da dignidade sexual do menor no Brasil, destacando a transição da presunção de violência (antigo art. 224 do CP) para o tipo penal autônomo de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) introduzido pela Lei nº 12.015/2009.
• Examinar os fundamentos doutrinários que justificam o caráter absoluto da vulnerabilidade etária sob o prisma da doutrina da proteção integral (art. 227 da CF/88) e dos diplomas internacionais de direitos humanos.
• Mapear o entendimento sumulado e a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da irrelevância do consentimento, experiência sexual anterior ou relacionamento afetuoso no art. 217-A.
• Discutir as fronteiras dogmáticas entre a responsabilidade penal objetiva e o Erro de Tipo (art. 20 do CP), avaliando como a jurisprudência atual enfrenta as hipóteses de engano escusável sobre a idade e a adequação da dosimetria da pena diante de casos limítrofes.

• Justificativa

A pesquisa justifica-se pela relevância jurídica e social de garantir a máxima efetividade aos direitos fundamentais da infância e da juventude, em especial no combate ao abuso e à exploração sexual de vulneráveis. A tipificação do artigo 217-A do Código Penal constitui ferramenta essencial de concretização dos ditames do artigo 227 da Constituição Federal, garantindo que o desenvolvimento biopsicológico do menor ocorra de forma sadia e imune à interferência de atos sexuais precoces impulsionados por adultos ou agentes com capacidade de discernimento formada.

Do ponto de vista acadêmico e dogmático, o tema revela-se premente em razão da imperiosa necessidade de harmonizar a proteção absoluta conferida ao menor com as garantias fundamentais do acusado no processo penal. A subsunção mecânica do fato à norma penal não pode degenerar em responsabilidade penal objetiva, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, impondo-se a investigação contínua sobre a aplicabilidade da teoria do Erro de Tipo e dos critérios de proporcionalidade na fixação da pena. Assim, este estudo busca fornecer uma análise crítica, atualizada e fundamentada da jurisprudência e da doutrina sobre o alcance e os limites do estupro de vulnerável.

• METODOLOGIA

O presente trabalho desenvolveu-se por meio de uma pesquisa bibliográfica e documental-jurisprudencial, pautada no método dedutivo. Partiu-se da análise dos princípios gerais de Direito Penal e das disposições constitucionais atinentes à proteção da criança e do adolescente para compreender a aplicação concreta do artigo 217-A do Código Penal nos Tribunais Pátrios.

A abordagem do problema é de natureza qualitativa e exploratória. Para a sustentação teórica, procedeu-se ao levantamento da literatura doutrinária especializada em Direito Penal, Direito Processual Penal e Criminologia, consultando manuais, tratados e monografias de autores consagrados na matéria (como Guilherme de Souza Nucci, Cezar Roberto Bitencourt, Rogério Greco, Juarez Cirino dos Santos, Eugenio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista), bem como artigos científicos publicados em periódicos acadêmicos avaliados pelo sistema Qualis/CAPES.

A pesquisa jurisprudencial foi realizada mediante busca sistemática nos portais oficiais do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). Mapearam-se precedentes históricos e, sobretudo, acórdãos e Informativos de Jurisprudência proferidos entre os anos de 2018 e 2026, utilizando-se como descritores de busca expressões combinadas como “estupro de vulnerável”, “presunção absoluta”, “Súmula 593 STJ”, “erro de tipo” e “vulnerabilidade etária”.

O material coletado passou por análise de conteúdo e interpretação hermenêutica sistemático-teleológica, permitindo confrontar a orientação sumulada dos Tribunais Superiores com as teses defensivas e as reflexões da dogmática penal garantista.

• REFERENCIAL TEÓRICO

3.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA TUTELA DA DIGNIDADE SEXUAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

A proteção outorgada pelo Estado brasileiro à liberdade e ao desenvolvimento psicossexual do indivíduo passou por intensas transformações ideológicas, normativas e sociológicas ao longo do século XX e das primeiras décadas do século XXI. Historicamente, a codificação penal de 1940 tratou as ofensas de conotação sexual no Título VI de sua Parte Especial sob a rubrica “Dos Crimes Contra os Costumes”. Essa denominação não consistia em mera opção semântica; revelava uma matriz ideológica voltada precipuamente à tutela da moralidade pública mediana, dos bons costumes burgueses e da instituição familiar patriarcal, relegando a um segundo plano a autonomia individual e a dignidade intrínseca da vítima (PRADO, 2021).

Em relação aos sujeitos passivos incapazes ou de menor idade, a redação primitiva do Código Penal de 1940 estabelecia, em seu antigo artigo 224, alínea a, o instituto da “presunção de violência”. Presumia-se a violência quando a vítima não fosse maior de 14 (quatorze) anos. O ponto central de debates na doutrina e na jurisprudência ao longo de quase sete décadas residia na natureza jurídica dessa presunção: enquanto correntes rigoristas sustentavam tratar-se de presunção absoluta (jure et de jure), que repelia qualquer elemento subjetivo ou probatório em contrário, setores garantistas acenavam para a natureza relativa (juris tantum) da presunção, defendendo a possibilidade de se avaliar a vivência sexual pregressa da vítima, seu grau de maturidade física e psicológica ou o consentimento válido manifestado no caso concreto (BITENCOURT, 2020; BATISTA, 2018).

Essa indefinição interpretativa e o anacronismo dos conceitos morais do código de 1940 ensejaram a edição da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que operou verdadeira revolução dogmática no sistema penal brasileiro. A referida lei alterou o título do Título VI da Parte Especial para “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”, ajustando a norma infraconstitucional ao axioma da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988). Além disso, a Lei nº 12.015/2009 revogou integralmente o artigo 224 e inseriu no ordenamento penal o artigo 217-A, tipificando autonomamente o crime de estupro de vulnerável, com conduta descrita como “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos”. (SANTOS, 2020)

Como leciona Guilherme de Souza Nucci (2021), a reforma de 2009 encerrou a ultrapassada técnica da “presunção de violência” e a substituiu pelo conceito dogmático de vulnerabilidade. A imaturidade etária deixou de ser uma ficção jurídica da qual se deduzia o emprego de força física ou ameaça, passando a figurar como elemento normativo constitutivo do próprio tipo penal. Desse modo, o menor de 14 anos tornou-se, por dicção legal estrita, absolutamente incapaz de consentir validamente para a prática de atos de conotação sexual.

A construção normativa de proteção ao público infanto-juvenil continuou a ser aperfeiçoada por reformas legislativas posteriores. A Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, alterou significativamente a disciplina da ação penal, transformando todos os crimes contra a dignidade sexual em ilícitos perseguíveis mediante ação penal pública incondicionada (artigo 225 do Código Penal), afastando a interferência do consentimento dos representantes legais na propositura da persecução criminal (GRECO, 2022). Mais recentemente, a Lei nº 14.344, de 24 de maio de 2022 (Lei Henry Borel), elevou o padrão protetivo ao instituir mecanismos de prevenção e enfrentamento da violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente, reafirmando o compromisso do Estado brasileiro com a tutela prioritária da infância (PRADO, 2021; NUCCI, 2021).

3.2 A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL E O BEM JURÍDICO TUTELADO NO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL

A compreensão da extensão dogmática do artigo 217-A do Código Penal de 1940 exige a sua análise à luz da Doutrina da Proteção Integral, pilar do Direito da Infância e da Juventude recepcionado pelo artigo 227 da Constituição Federal de 1988 e consolidado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990). O dispositivo constitucional prescreve ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, os direitos fundamentais à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito e à dignidade, salvaguardando-os de toda forma de negligência, exploração, violência e opressão (BITENCOURT, 2020).

No âmbito da dogmática penal, a delimitação precisa do bem jurídico tutelado é indispensável para a aferição da tipicidade material da conduta. A doutrina contemporânea, sob a vertente de autores como Juarez Cirino dos Santos (2020) e Rogério Greco (2022), distingue categoricamente a liberdade sexual do intangível desenvolvimento psicossexual (SANTOS, 2020; GRECO, 2022). 

A liberdade sexual consiste no direito do indivíduo adulto (ou do adolescente com maturidade e capacidade plena) de autodeterminar sua vida sexual, escolhendo livremente quando, como e com quem praticar atos de conotação erótica. Por outro lado, a intangibilidade ou livre desenvolvimento psicossexual corresponde ao bem jurídico pertencente à criança e ao menor de 14 anos (NUCCI, 2021; SANTOS, 2020). O indivíduo em fase de formação biopsicológica não possui o discernimento e a maturidade cognitivo-emocional necessários para dimensionar o alcance e os impactos físicos, morais e psicológicos da atividade sexual (BITENCOURT, 2020).

A ‘’ratio legis’’ da proibição contida no artigo 217-A radica na premissa de que a criança e o adolescente com idade inferior a 14 anos se encontram em pleno processo de amadurecimento neurológico e afetivo. A intervenção erótica promovida por pessoa que já alcançou ou superou esse estágio etário impõe um amadurecimento precoce e desordenado, ensejando potenciais sequelas no livre desenvolvimento da personalidade (PRADO, 2021; GRECO, 2022). Trata-se de uma barreira geral e impeditiva fixada pelo legislador para evitar a exploração e a manipulação da vulnerabilidade natural da infância.

Ademais, o rigor conferido ao bem jurídico tutelado pelo artigo 217-A atende a obrigações internacionais assumidas pela República Federativa do Brasil. Destacam-se a Convenção sobre os Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas (ONU, 1989), cujo artigo 34 determina que os Estados partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, 1969), que em seu artigo 19 assegura expressamente a toda criança o direito às medidas de proteção impostas pela sua condição de menor por parte da família, da sociedade e do Estado (BITENCOURT, 2020; GRECO, 2022).

3.3. O CONFLITO DOGMÁTICO: PRESUNÇÃO ABSOLUTA VERSUS PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE E ERRO DE TIPO (ART. 20, CP)

A despeito da clareza legislativa do artigo 217-A do Código Penal, o enquadramento prático das condutas e a imputação da responsabilidade penal geram um dos conflitos dogmáticos mais complexos do Direito Penal contemporâneo: o embate entre a objetivação da vulnerabilidade e o corolário constitucional do Princípio da Culpabilidade (nullum crimen sine culpa).

De um lado, a corrente objetivista, respaldada pelo entendimento que culminou no enunciado da Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça, preconiza que o critério fixado pelo legislador é estritamente objetivo e cogente. Para essa orientação, uma vez comprovadas a prática do ato sexual e a idade da vítima inferior a 14 anos, aperfeiçoa-se o delito de estupro de vulnerável. Sob tal prisma, fatores como o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual pregressa ou a existência de relacionamento afetivo/namoro entre os envolvidos são irrelevantes e incapazes de descaracterizar o ilícito penal.

Por outro lado, destacados juristas da vertente garantista, tais como Eugenio Raúl Zaffaroni, Nilo Batista e Cezar Roberto Bitencourt, advertem que a interpretação inflexível da vulnerabilidade não pode redundar na instituição da responsabilidade penal objetiva. No ordenamento jurídico brasileiro, informando o Estado Democrático de Direito, o Princípio da Culpabilidade exige não apenas a subsunção formal da conduta ao tipo legal, mas também a demonstração indiscutível do elemento subjetivo (dolo ou culpa, esta última quando expressamente prevista).

É nesse cenário que ganha relevância a análise do Erro de Tipo essencial, disciplinado no artigo 20, caput, do Código Penal. O Erro de Tipo ocorre quando o agente incide em uma falsa percepção da realidade ou em uma representação equivocada sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal. No caso do estupro de vulnerável, a idade da vítima (menor de 14 anos) integra o elemento normativo-objetivo do tipo. Se o agente pratica a conjunção carnal acreditando sinceramente, amparado em dados objetivos da realidade, que a vítima possui 14 anos ou mais, verifica-se a figura do error aetatis (erro sobre a idade). 

Dogmaticamente, o Erro de Tipo divide-se em: (i) Erro de Tipo Invencível (Escusável ou Inevitável), sendo aquele em que qualquer pessoa prudente e de diligência ordinária, empregando as cautelas normais na mesma situação, incidiria no mesmo equívoco, possuindo o condão de excluir integralmente o dolo e a culpa do agente; e (ii) Erro de Tipo Vencível (Inescusável ou Evitável), o qual a conduta poderia ter sido evitada caso o agente atuasse com o cuidado objetivo necessário. Nesse caso, o erro vencível afasta o dolo, mas permite a punição pelo crime na modalidade culposa, se houver previsão legal.

Considerando que o artigo 217-A do Código Penal não prevê modalidade culposa para o estupro de vulnerável, o erro de tipo que incida sobre a idade da vítima exclui o dolo necessário à configuração do delito. Ainda que se trate de erro evitável, não haverá possibilidade de punição por modalidade culposa, diante da ausência de previsão legal, razão pela qual a conduta não poderá ser enquadrada no artigo 217-A sem a demonstração do dolo (BITENCOURT, 2020; GRECO, 2022).

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça firmou balizas severas quanto à admissibilidade dessa excludente de tipicidade. A alegação genérica de erro de tipo calcada na “aparência física desenvolvida”, no “comportamento social avançado” ou no “uso de vestuário adulto” pela vítima não é suficiente para caracterizar a falsa percepção de realidade. 

Conforme consignado pelo STJ, acolher o erro de tipo sem elementos probatórios concretos e inequívocos (como a apresentação deliberada de documento falsificado) significaria definir a responsabilidade penal a partir de meras avaliações subjetivas sobre o corpo da vítima, esvaziando a proteção do artigo 217-A do Código Penal. 

Paralelamente ao erro de tipo, a jurisprudência recente abriu espaço para o reconhecimento do Erro de Proibição invencível (artigo 21 do Código Penal), que atua no âmbito da culpabilidade e não do tipo penal. O Erro de Proibição recai sobre a ilicitude do fato: o agente conhece perfeitamente a realidade empírica (sabe que a vítima é menor de 14 anos), mas, em virtude de sua extrema vulnerabilidade social, baixa escolaridade ou isolamento cultural, acredita sinceramente que a sua conduta é permitida pelo Direito (por exemplo, quando o relacionamento amoroso é chancelado pelas famílias de ambas as partes em meio rural e resulta na constituição de núcleo familiar (ZAFFARONI; BATISTA, 2018; GRECO, 2022).

O STJ chancelou a aplicação da excludente de culpabilidade pelo Erro de Proibição invencível em situações fáticas excepcionais de extrema vulnerabilidade socioeconômica do próprio réu (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 2.389.611/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/04/2024, Informativo de Jurisprudência nº 807). Esse entendimento demonstra que a presunção legal de vulnerabilidade do menor de 14 anos, embora rigorosa, não é imune às garantias do devido processo legal e à apreciação da culpabilidade do agente no caso concreto.

A partir dessas premissas, a presunção legal de vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos não pode ser confundida com presunção de culpabilidade do agente. A Súmula 593 do STJ afasta a relevância do consentimento, da experiência sexual ou do relacionamento afetivo da vítima para a descaracterização do estupro de vulnerável, mas não elimina a necessidade de demonstração dos elementos subjetivos e da culpabilidade exigidos pela teoria do delito.

A proteção especial conferida pelo artigo 217-A do Código Penal deve, portanto, coexistir com o princípio constitucional da culpabilidade. A objetividade da vulnerabilidade não transforma o delito em hipótese de responsabilidade penal objetiva, permanecendo necessária a análise individualizada do dolo, do eventual erro de tipo e, quando presentes circunstâncias excepcionais, do erro de proibição. É nessa distinção que se encontra a compatibilização entre a tutela penal reforçada da pessoa menor de 14 anos e as garantias fundamentais que limitam o exercício do poder punitivo estatal.

• RESULTADOS E DISCUSSÕES

• O TEOR, A GÊNESE E A APLICAÇÃO PRÁTICA DA SÚMULA 593 DO STJ

A consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca dos elementos constitutivos do crime de estupro de vulnerável atingiu o seu ponto culminante com a edição do enunciado da Súmula 593, aprovada pela Terceira Seção da Corte em 22 de novembro de 2017 e publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de novembro de 2017. O verbete sumular possui o seguinte teor:

Súmula 593/STJ: “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o casal.”

A edição desse verbete não ocorreu por mero diletantismo acadêmico ou opção legislativa isolada; tratou-se da resposta institucional e uniformizadora da Corte Superior a anos de intensa oscilação jurisprudencial nos Tribunais de Justiça estaduais e Tribunais Regionais Federais. Antes da consolidação sumular, julgados de diversas instâncias ordinárias costumavam absolver réus sob a tese de que o consentimento voluntário da menor, o desenvolvimento físico precoce, a existência de prostituição/experiência sexual pregressa ou a convivência sob o mesmo teto (relacionamento afetivo estável) afastariam a vulnerabilidade material do artigo 217-A do Código Penal, sob o argumento de que não haveria lesão concreta ao bem jurídico tutelado (BITENCOURT, 2020).

Contudo, ao interpretar a vontade do legislador ordinário na Reforma de 2009 (Lei nº 12.015/2009), a Terceira Seção do STJ pacificou o entendimento de que a vulnerabilidade etária fixada no artigo 217-A é absoluta e de natureza objetiva. A ratio essendi da súmula assenta-se na premissa dogmática de que a capacidade legal para autodeterminação e consentimento válido na esfera sexual foi fixada pelo ordenamento jurídico, de forma peremptória, na idade mínima de 14 (quatorze) anos (BITENCOURT, 2020). 

Sob a ótica da construção jurisprudencial do STJ, o enunciado desdobra-se em três vetores proibitivos fundamentais que vincularam a atuação dos juízes e Tribunais de segunda instância. 

Em primeiro lugar, o consentimento da vítima é juridicamente irrelevante. Como o menor de 14 anos não possui discernimento jurídico pleno para aquiescer validamente com a prática de atos sexuais com adultos, eventual “consentimento” manifestado, seja ele voluntário, ostensivo ou desejado pela vítima, é destituído de qualquer efeito jurídico-penal, sendo incapaz de afastar a ilicitude ou a tipicidade da conduta do agente (NUCCI, 2021). 

Em segundo lugar, a experiência sexual anterior da vítima também não possui aptidão para afastar sua condição de vulnerável. O histórico pessoal da criança ou do adolescente, a existência de relacionamentos prévios ou o eventual exercício da prostituição não retiram do menor a condição legal de vulnerável. A tutela da dignidade sexual é irrenunciável e indisponível, aplicando-se de forma universal a todo indivíduo abaixo do patamar etário de 14 anos (PRADO, 2021). 

Por fim, a existência de relacionamento amoroso ou vínculo afetivo entre o agente e a vítima igualmente não descaracteriza o delito. A existência de vínculo afetivo, namoro formalizado ou até mesmo a coabitação com anuência dos genitores não transmuta a ilicitude do ato (SANTOS, 2020). O STJ firmou que o afeto não serve de excludente de tipicidade para chancelar a conjunção carnal ou o ato libidinoso com pessoa que a lei considera absolutamente incapaz de consentir.

Ao uniformizar esses parâmetros, a Súmula 593/STJ fixou a orientação de que o bem jurídico protegido pelo artigo 217-A do Código Penal não admite flexibilização por critérios subjetivos de valoração moral ou social do caso concreto pelo julgador. 

Uma vez comprovados a prática de ato sexual e o fato de a vítima possuir menos de 14 anos, estão presentes, em princípio, os elementos objetivos do crime de estupro de vulnerável. Eventual discussão defensiva deve recair, portanto, sobre aspectos distintos, especialmente sobre a existência de erro quanto à idade da vítima, nos termos do artigo 20 do Código Penal, ou, em hipóteses excepcionais, sobre a consciência da ilicitude da conduta, nos termos do artigo 21 do Código Penal.

4.2. TEMPERAMENTOS JURISPRUDENCIAIS: ABERTURA PARA EXCLUDENTES SUBJETIVAS E EXCEPCIONAIS

Embora a Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça estabeleça a regra geral de que o consentimento, a experiência sexual prévia e a existência de relacionamento afetivo são irrelevantes para afastar a tipicidade objetiva do artigo 217-A do Código Penal, a aplicação cega e inflexível desse enunciado em cenários fáticos peculiares gerou profundas reflexões na doutrina penalista e impulsionou temperamentos hermenêuticos indispensáveis no próprio STJ e no Supremo Tribunal Federal.

A dogmática penal moderna preconiza que enunciados sumulares que fixam a irrelevância de elementos objetivos (como o consentimento) tratam precipuamente da tipicidade formal e material abstrata do delito. Contudo, uma norma sumulada não possui a faculdade de revogar ou suprimir os pilares fundamentais da Teoria Geral do Delito contidos na Parte Geral do Código Penal, sob pena de restar configurada a vedada responsabilidade penal objetiva (ZAFFARONI; BATISTA, 2018; BITENCOURT, 2020). 

Dessa forma, os Tribunais Superiores foram provocados a delinear em que medida os institutos do Erro de Tipo essencial (art. 20 do CP) e do Erro de Proibição (art. 21 do CP) podem atuar como excludentes legítimas em casos de estupro de vulnerável, preservando o equilíbrio entre o dever constitucional de proteção à infância e as garantias processuais do acusado (BITENCOURT, 2020; GRECO, 2022).

4.2.1 O ACOLHIMENTO DO ERRO DE PROIBIÇÃO EM SITUAÇÕES DE VULNERABILIDADE SOCIAL DO RÉU

No âmbito da culpabilidade, terceiro elemento analítico do conceito tripartido de crime, destaca-se o acolhimento do Erro de Proibição invencível (artigo 21 do Código Penal). O Erro de Proibição recai sobre o conhecimento da ilicitude da conduta: o agente percebe com clareza a situação fática (sabe que a vítima possui idade inferior a 14 anos), porém, em virtude de circunstâncias sociais, culturais ou de déficits educacionais profundos, possui a firme e sincera convicção de que o seu ato é permitido pelo ordenamento jurídico ou socialmente aceitável (BATISTA, 2018).

Em julgado emblemático e paradigmático, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a absolvição de um acusado de estupro de vulnerável com fundamento direto na ausência de culpabilidade decorrente do Erro de Proibição invencível (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 2.389.611/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 02/04/2024, DJe 10/04/2024, publicado no Informativo de Jurisprudência nº 807).

No caso concreto analisado pela Corte Superior, tratava-se de réu de extrema vulnerabilidade socioeconômica, residente em comunidade rural isolada e detentor de baixíssimo grau de instrução formal, que iniciou relacionamento amoroso e constituiu entidade familiar com a menor. O relacionamento contava com o assentimento expresso das famílias e era respaldado pelos costumes locais daquela comunidade.

A decisão do STJ assentou que, embora a conduta preenchesse os requisitos formais e materiais do tipo objetivo do artigo 217-A (o que atrai a incidência abstrata da Súmula 593), restou demonstrado que o réu não possuía, nem tinha como atingir, a potencial consciência da ilicitude de seu comportamento. Como ponderou o Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, a aplicação automática da sanção penal privativa de liberdade em situações como essa, implicaria punir o indivíduo por uma cegueira normativa provocada pelo próprio contexto de exclusão social ao qual foi submetido pelo Estado, violando o princípio da culpabilidade (nullum crimen sine culpa).

4.2.2 A EXIGÊNCIA PROBATÓRIA E OS LIMITES DO ERRO DE TIPO SOBRE A IDADE (ERROR AETATIS)

Diversamente do Erro de Proibição, o Erro de Tipo essencial (artigo 20, caput, do Código Penal) atua na esfera da tipicidade, eliminando o dolo. No crime de estupro de vulnerável, o erro de tipo manifesta-se sob a forma do error aetatis, hipótese na qual o agente pratica a conduta acreditando sinceramente que a vítima possui idade igual ou superior a 14 (quatorze) anos (GRECO, 2022).

A jurisprudência consolidada da Sexta Turma do STJ e do Supremo Tribunal Federal admite a tese do Erro de Tipo no crime de estupro de vulnerável, contudo, estabeleceu critérios de rigor probatório estrito para a sua aceitação no processo penal, a fim de evitar a banalização da norma protetiva.

O Superior Tribunal de Justiça estabeleceu importantes premissas acerca da alegação de erro de tipo sobre a idade da vítima. A mera alegação defensiva de que a vítima possuía “compleição física adulta”, “comportamento social amadurecido”, fazia uso de maquiagem ou frequentava ambientes noturnos mostra-se insuficiente para caracterizar o erro de tipo. O Tribunal ressaltou que o reconhecimento do erro com fundamento exclusivo em percepções subjetivas acerca da aparência ou do comportamento da vítima poderia deslocar indevidamente para ela a responsabilidade pela conduta praticada pelo agente e comprometer a eficácia da proteção conferida pelo artigo 217-A do Código Penal e pela Súmula nº 593 do STJ.

Para que o erro sobre a idade seja reconhecido como causa de exclusão do dolo, é necessária a demonstração concreta de circunstância capaz de induzir o agente a uma falsa percepção acerca da idade da vítima. Nesse contexto, a análise deve partir dos elementos objetivos efetivamente existentes no caso concreto, não sendo suficiente a mera percepção subjetiva do agente sobre a aparência física ou o comportamento da vítima. A caracterização do erro de tipo, portanto, depende da comprovação de que o agente, diante das circunstâncias concretas, efetivamente desconhecia elemento integrante do tipo penal.

Paralelamente, o Supremo Tribunal Federal, ao debater a matéria (ex.: HC 123.971/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes), reavaliou a premissa de que a presunção legal de vulnerabilidade não é uma presunção penal ilimitada que dispense a análise do dolo. Se o agente agiu mediante erro escorreitamente comprovado nos autos, afastado estará o dolo da conduta; e, não havendo no ordenamento jurídico a figura do “estupro de vulnerável culposo”, o fato torna-se atípico, impondo-se a absolvição nos termos do artigo 386, inciso VI ou III, do Código de Processo Penal.

4.3 O EQUILÍBRIO ENTRE A PROTEÇÃO DO MENOR E A VEDAÇÃO À RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA

A aplicação do artigo 217-A do Código Penal e da Súmula nº 593 do Superior Tribunal de Justiça deve ser analisada em conjunto com os princípios estabelecidos pela Constituição Federal de 1988. O principal desafio consiste em conciliar a proteção integral da criança e do adolescente com a garantia dos direitos fundamentais do acusado no processo penal.

De um lado, sob o influxo da Doutrina da Proteção Integral (artigo 227 da Carta Magna e Estatuto da Criança e do Adolescente) e de compromissos internacionais como a Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança (1989), o Estado brasileiro assumiu o dever irrenunciável de coibir qualquer forma de exploração, violência ou abuso sexual contra vulneráveis. Sob essa perspectiva, o rigor da Súmula 593/STJ, agora expressamente chancelado e ampliado pelo § 4º-A e pelo § 5º do artigo 217-A do Código Penal (incluídos pela Lei nº 15.353/2026), desempenha papel profilático e dissuasório fundamental ao vedar que argumentos baseados no consentimento, no comportamento da vítima ou em normas sociais ultrapassadas sirvam de pretexto para relativizar a dignidade de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos.

Por outro lado, o Direito Penal do Estado Democrático de Direito também se submete ao princípio da culpabilidade, segundo o qual a responsabilização penal não pode decorrer exclusivamente da realização objetiva do fato descrito na lei, exigindo-se a presença dos elementos subjetivos e das condições necessárias à atribuição pessoal da responsabilidade ao agente. Embora o princípio da culpabilidade não esteja concentrado em um único dispositivo legal do Código Penal, sua aplicação decorre da estrutura constitucional do Direito Penal e encontra expressão em diversas normas da Parte Geral, especialmente na exigência de dolo ou culpa prevista no artigo 18 e na disciplina do erro sobre os elementos do tipo e sobre a ilicitude do fato, prevista nos artigos 20 e 21 do Código Penal (SANTOS,2020)

A análise crítica da evolução jurisprudencial e legislativa demonstra que o acolhimento excepcional do Erro de Tipo (artigo 20 do CP, respaldado no REsp 1.847.890/MG) e do Erro de Proibição invencível (artigo 21 do CP, chancelado no Informativo nº 807 do STJ) não desidrata a eficácia da Súmula 593 do STJ nem a vedação taxativa positivada pela Lei nº 15.353/2026. Em verdade, essas excludentes atuam como válvulas de segurança dogmáticas que impedem o automatismo do julgador e evitam a transformação da proteção penal do menor em uma engrenagem de punição objetiva e desproporcional.

A síntese garantista desenvolvida pela jurisprudência contemporânea dos Tribunais Superiores, e reforçada pela opção do legislador ordinário, baseia-se na distinção entre a análise da tipicidade objetiva e a apreciação dos elementos subjetivos da responsabilidade penal. Demonstrada a ocorrência do ato de conotação sexual e a idade da vítima inferior a 14 anos, encontram-se, em princípio, presentes os elementos objetivos do crime de estupro de vulnerável, incidindo a presunção absoluta disposta no artigo 217-A, § 4º-A do Código Penal (Lei nº 15.353/2026) e a orientação estabelecida pela Súmula nº 593 do STJ. Assim, não são aptos a afastar a configuração do delito argumentos relacionados ao namoro, à autorização dos pais ou à suposta maturidade precoce da vítima, uma vez que tais circunstâncias não afastam sua condição legal de vulnerável (GRECO, 2022).

De outro lado, a análise dos elementos subjetivos permanece necessária para afastar a responsabilização penal objetiva. Caso a defesa alegue que o agente desconhecia a idade da vítima em razão de circunstâncias concretas capazes de induzi-lo a erro, deverá ser examinada a eventual configuração do Erro de Tipo, nos termos do artigo 20 do Código Penal. Do mesmo modo, em hipóteses excepcionais nas quais o agente conhecia a realidade dos fatos, mas alegadamente desconhecia a ilicitude de sua conduta, poderá ser analisada a incidência do Erro de Proibição, previsto no artigo 21 do Código Penal, sempre à luz das circunstâncias concretas comprovadas nos autos (GRECO, 2022).

Essa dicotomia preserva a utilidade e o valor normativo da Súmula 593 do STJ e do artigo 217-A do Código Penal, atualizado pela Lei nº 15.353/2026, sem sufocar o direito fundamental do acusado ao devido processo legal, ao contraditório e à apreciação da culpabilidade individualizada. Desse modo, o sistema de Justiça Criminal atinge o equilíbrio necessário: protege com firmeza o desenvolvimento psicossexual dos jovens menores de 14 anos.  

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A tutela penal conferida à dignidade sexual de crianças e adolescentes representa uma das conquistas dogmáticas e sociais mais expressivas do ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo. A trajetória legislativa iniciada no Código Penal de 1940, pautada no conceito defasado de “crimes contra os costumes” e na ficção jurídica da “presunção de violência”, foi superada pela Lei nº 12.015/2009, que instituiu a figura autônoma do estupro de vulnerável no artigo 217-A e alinhou o Código Penal à Doutrina da Proteção Integral consagrada no artigo 227 da Constituição Federal de 1988.

A edição do enunciado da Súmula 593 pelo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o menor de 14 (quatorze) anos é titular do bem jurídico indisponível da intangibilidade psicossexual, tornando juridicamente irrelevantes o seu consentimento, eventual experiência sexual pregressa ou a existência de vínculo afetivo com o agente. Essa orientação atua como diretriz hermenêutica fundamental para coibir julgamentos imbuídos de estereótipos de gênero e moralismos retrógrados nas instâncias ordinárias.

Contudo, a presente pesquisa demonstrou que o rigor teleológico da Súmula 593 do STJ não pode ser interpretado como salvo-conduto para a decretação de condenações pautadas na responsabilidade penal objetiva. O Princípio da Culpabilidade (nullum crimen sine culpa) exige que a aplicação da sanção penal privativa de liberdade pressuponha a demonstração escorreita do dolo e da potencial consciência da ilicitude do fato pelo agente.

A jurisprudência contemporânea do STJ e do STF, mediante temperamentos exemplares, como a exigência de prova idônea do Erro de Tipo e o acolhimento do Erro de Proibição em hipóteses de extrema vulnerabilidade socioeconômica e cultural do réu, comprovou que é plenamente viável harmonizar a absoluta proteção do vulnerável com as garantias fundamentais do acusado. O devido processo legal e a apreciação casuística dos elementos subjetivos do delito revelam-se não como obstáculos à justiça, mas como garantias de um Direito Penal ético, justo e em consonância com o Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

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• BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial 3 – crimes contra a dignidade sexual até crimes contra a fé pública. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
• BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 13 ago. 2026.
• BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 13 ago. 2026.
• BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 13 ago. 2026.
• BRASIL. Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm. Acesso em: 13 ago. 2026.
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• BRASIL. Lei nº 15.353, de 2026. Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para dispor sobre a presunção de vulnerabilidade no crime de estupro de vulnerável. Brasília, DF: Presidência da República.
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• BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Habeas Corpus nº 123.971/MG. Relator: Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/11/2014. Diário da Justiça Eletrônico: DJe 18/11/2014.
• GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial – volume II. 19. ed. Niterói: Impetus, 2022.
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• SANTOS, Juarez Cirino dos. A Doutrina do Direito Penal. 8. ed. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2020.
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