Danos morais e serventias públicas: Uma reflexão necessárias

INTRODUÇÃO.

Caros leitores. Neste Trabalho, analiso, a relação entre as Serventias Públicas (fontes) e os Cadastros de proteção ao Crédito (destinatários das informações coletadas nas fontes) para efeito de legitimar a incidência do Código de Defesa do Consumidor às informações arquivadas provenientes de fontes públicas, diferenciando a origem e o destinatário das informações e a conseqüente indenizabilidade dos danos morais resultantes de dados coletados e arquivados que não sejam levados ao conhecimento do consumidor com o não envio da Comunicação Prévia prevista no art. 43, § 2.º do CDC, cujo procedimento sujeita boa parte dos consumidores brasileiros a toda espécie de constrangimentos no Mercado de Consumo.

Danos morais e serventias públicas. Uma reflexão necessária

É sabido que as Entidades que Administram Cadastros de Proteção ao Crédito diariamente recebem listas de protestos dos Cartórios de Protesto, mediante ofícios que lhe são dirigidos, nos termos do art. 29 da Lei de Protestos.

Ao receber essas listas de protestos, as Entidades que Administram Cadastros de Proteção ao Crédito arquivam as informações dos protestos, passando assim a dar publicidade aos seus associados às restrições ao crédito existentes contra determinado indivíduo, sem, no mínimo, comunicar o indivíduo da referida restrição, invadindo, inconteste, a via privada, a honra e a imagem do cidadão.

Os dados estão lá, repetimos, para a consulta de todos os associados das Entidades que Administram Cadastros de Proteção ao Crédito.

Claro é que as Entidades que Administram Cadastros de Proteção ao Crédito insistem na sua prática ilícita.

Uma coisa é o fato de os Cartórios de protesto remeterem informações a respeito de protestos lavrados às Entidades que Administram Cadastros de Proteção ao Crédito, isso decorre logicamente do disposto na nova Lei de Protestos, outra, diversa, é o fato dos Cadastros de Proteção ao Crédito procederem à anotação sem comunicá-las aos consumidores.

Percebe-se que a comunicação ao consumidor tem a finalidade de propiciar ao mesmo, na forma do art. 42 do CDC, que este não sofra qualquer tipo de constrangimento em virtude da anotação, que ele tenha seu crédito negado de forma que o surpreenda, ou seja, um caráter nitidamente preventivo, pois, sabendo o consumidor que o seu nome está negativado poderá ele se prevenir quanto a eventuais postulações de crédito.

Outra função basilar da Comunicação ao consumidor é a de se defender contra o lançamento dos dados junto ao próprio arquivo de consumo, pois, mesmo provenientes de serventias públicas, judiciais ou extrajudiciais, as informações cadastradas podem conter erros, inexatidões, etc. A comunicação, assim, viabiliza o direito de correção e acesso por parte do consumidor.

Note-se, também, que até a Constituição Federal assegura a todos o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular.

Com efeito:

“Art. 5.º (…)

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade….”

Certo é que a Constituição, no que se refere às informações veda a censura prévia, mas tão certo ainda é que essas informações, veiculadas em quaisquer veículos de informação social, devem observar o disposto no art. 5.º, incisos IV, V, X, XIII e XIV, conforme previsto no art. 220, § 1.º da CF.

A informação é livre, mas deve ser fornecida de tal forma a assegurar os seguintes direitos:

1)o direito de resposta proporcional ao agravo; (art. 5.º, inciso V da CF)

Ou seja, a Constituição assegura o direito de defesa contra o agravo que a informação pode causar ao consumidor, principalmente se estiver incorreta, se for falsa ou se for inverídica.

Citemos um exemplo:

Se o Protesto do título fosse lavrado de forma fraudulenta, como poderia o consumidor se defender (responder) contra o agravo que a negativação lhe poderá causar, se ele não for dela (Negativação) Comunicado???

2)a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas; (art. 5.º, inciso X, da CF)

Aqui, mais um motivo para a Comunicação, evitar que haja indevida violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.

Em harmonia com o previsto no texto Constitucional, o CDC assegura expressamente.

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.”

Ou seja, ele não poderá sofrer constrangido, melhor dizendo, não poderá ser surpreendido com a informação. Ele precisa ser informado de que a restrição de crédito existe, aliás ele deve ser o primeiro a saber que a restrição existe e que está cadastrada no Serviço de Proteção ao Crédito.

Eventualmente ele pode até ser intimado de que um título foi protestado, mas, daí a advinhar que o título protestado já tenha sido cadastrado pelo Serviço de Proteção ao Crédito, lá se vão outras tantas. A Comunicação é garantista, tanto do consumidor, quanto do fornecedor.

O Ilustre Professor Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, nossa maior autoridade em tema de arquivo de consumo, conforme alegado, afirma que nessa situação “com até mais razão que para os outros – aplica-se o dever de levar ao consumidor a notícia sobre a abertura do arquivo.”

Não apenas isso, ele precisa saber exatamente a partir de quando a informação será arquivada, com o que terá viabilizado o direito de contar o tempo útil de duração da informação, na forma do artigo 43, § 1.º do CDC, que é de 5 (cinco) anos, salvo se em prazo menor o débito já tiver sua prescrição consumada.

Imaginemos a hipótese de um Protesto de Título vinculado a um contrato de seguro, cujo prazo prescricional é menor do que o previsto para o título que ele representa. Como viabilizar o direito de cancelamento da informação antes dos cinco anos legalmente previstos???

Imagine-se, ainda, que o Protesto venha a prejudicar um Homônimo daquele que teve seu nome cadastrado. Como viabilizar o direito de correção da informação, sem expressa e prévia comunicação????

Imagine-se, ainda, a hipótese de Protesto com número de CPF de uma pessoa em razão de dívida de outra.

Esses são pequenos exemplos que demonstram a importância da Comunicação.

Informado o consumidor da negativação, nos parece exato afirmar que não haverá como responsabilizar o arquivo nem por eventuais informações corretas arquivadas e nem pelo cancelamento da negativação junto ao próprio arquivo, vez que estará viabilizado o direito de acesso e retificação.

A norma prevista no artigo 43 do CDC, em harmonia com o texto Constitucional, está em perfeita sintonia com outros dispositivos do mesmo Código, entre eles o que “reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo” (art. 4.º, inciso I, do CDC), o direito de “informação quanto aos deveres e direitos do consumidor” (art. 4., inciso IV c/c o art. 6., inciso III do CDC), o direito à “proteção contra práticas abusivas” (art. 6., inciso IV, do CDC) e, por fim, “a efetiva prevenção de danos patrimoniais e morais” (art. 6., inciso VI, do CDC).

O direito de acesso e de comunicação prévia ao consumidor, previstos no art. 43, Caput e §2.º do CDC, está em harmonia com o direito à “ampla defesa e ao contraditório”, previsto no art. 5.º, LV, da CF, abrindo-se, a partir da ciência da negativação, o direito de defesa contra a informação, provenha ela dos associados das Entidades que Administram Cadastros de Proteção ao Crédito ou de diligências promovidas pelas mesmas. Tanto isso é verdade que, após o consumidor verificar incorreção ou inexatidão na informação, cumpre ao arquivista, no prazo de cinco dias, comunicar a alteração a eventuais destinatários da informação, conforme previsto no art. 43, §3.º, do CDC, abrindo-se, a partir de então, o contraditório quanto a informação arquivada, o que, inclusive, poderá legitimar a impetração de “habeas data”, na forma do (art. 5.º, inciso LXXII, da CF).

Note-se, ainda, que o CDC expressamente atribui às entidades que administram bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, a qualificação de “entidades de caráter público”. Assim, todas as informações arquivadas ou cadastradas por ela são públicas, de modo que não se pode fazer qualquer sorte discriminação em relação à origem delas para efeito de comunicação ao consumidor.

Outro ponto há que se observar.

Suponha-se que o USUÁRIO vá a uma BIBLIOTECA PÚBLICA e lá obtenha um livro do bibliotecário. O livro lá obtido com todas as suas informações são públicas, logo estão à disposição de qualquer pessoa que a procure. Quanto ao bibliotecário, ele não precisa comunicar ao titular da obra, que o livro foi emprestado ao USUÁRIO, isso é certo.

Agora, este USUÁRIO, obtendo a obra na biblioteca, tem obrigações, tanto em relação ao dono da obra, quanto em relação ao bibliotecário. Quanto ao bibliotecário, há a obrigação de devolver a obra no prazo previsto, se possível, mediante o pagamento das taxas ou preços pela sua utilização.

Quanto ao titular da obra, este USUÁRIO tem a obrigação de utilizá-la apenas segundo os fins previstos, estudo, pesquisa. etc.

Imagine-se, numa situação qualquer, que, obtido este livro numa biblioteca, passe o USUÁRIO a extrair cópias desse livro e de todas as informações nele contidas e saia vendendo essas cópias a terceiros sem qualquer autorização do titular do livro ou mesmo sem a sua ciência???. Ao assim proceder estará o USUÁRIO praticando um ato lícito???

PODERÁ ELE ALEGAR QUE A INFORMAÇÃO QUE FOI OBTIDA NUMA BIBLIOTECA PÚBLICA E QUE, EM RAZÃO DISSO, NÃO ESTARIA ELE OBRIGADO A COMUNICAR AO TITULAR DA OBRA QUANTO A ESSA FORMA DE UTILIZAÇÃO???

Imagine-se, ainda, que obtida da biblioteca essa obra, passe o USUÁRIO a alugá-la ou a negociar as cópias como se a obra sua fosse, a quem se disponha a utilizá-la mediante certa remuneração. Estará o usuário praticando um ato lícito????

É exatamente isso o que fazem as Entidades que Administram Cadastros de Proteção ao Crédito.

Elas obtém essas informações de serventias públicas, não comunicam o titular das informações pessoais dessa utilização, e saem negociando no mercado essas informações mediante preço a ser pago por quem se predisponha a utilizar dessas informações.

Elas não restringem o crédito dos consumidores, elas não contratam com os consumidores, mas ele prestam serviço aos seus associados que serão absolutamente imprescindíveis para a concessão ou não de crédito, repassando, quando elas existirem, informações absolutamente restritivas ao direito de crédito do titular.

Imagine-se, por exemplo, e não estamos muito longe disso, que fosse criado um cadastro de pessoas com Reclamações Trabalhistas ajuizadas ou mesmo de ações cíveis. O Trabalhador cujo nome constasse desse cadastro seria admitido por alguma empresa????

A informação é pública, poderia qualquer pessoa se dirigir a um distribuidor para verificar se há essa distribuição, mas entre qualquer pessoa se dirigir a determinado local para a obtenção dessa informação e uma empresa se utilizar dessas informações para lucrar, utilizando-se para finalidade que prejudica o seu titular, lá se vão outros tantos.

É preciso fazer essa distinção, é preciso separar as funções executadas pelas serventias públicas daquelas exercidas pelos Cadastros de Proteção ao Crédito. Da forma com que as Entidades que Administram Cadastros de Proteção ao Crédito interpretam a legislação, dá-se a impressão de que elas são uma extensão das serventias públicas.

As decisões judiciais que lhe são favoráveis, com a devida vênia, não conseguem divisar essa distinção entre as informações obtidas através das serventias públicas e as informações arquivadas, cadastradas e transmitidas pelos Cadastros de Proteção ao Crédito.

Daí o porquê se justifica que as Entidades que Administram Cadastros de Proteção ao Crédito tenham a obrigação legal de comunicá-los da existência da restrição, evitando-se que sejam arquivadas informações inexatas, incorretas ou inverídicas, no que, só com o recebimento de comunicação da negativação estará viabilizado o livre acesso do consumidor aos arquivos de consumo.

Estabelece as disposições do CDC uma espécie de garantia à ampla defesa antes da anotação, que nada mais é do que uma forma de penalizar o direito de crédito do consumidor inadimplente. Justo que ele possa dela se defender antes de ser homenageado publicamente com essas informações de cunho restritivo e desabonador.

Há aqui também uma questão que diz respeito ao direito de privacidade e a intimidade do cidadão, de modo que a lei visa coibir qualquer interferência na privacidade ou na intimidade do cidadão sem que este dela tenha conhecimento, até mesmo para que dela se defenda.

Seriam aplicáveis tais determinações legais quanto às informações constantes e fornecidas por cartórios de protestos?

As atividades desenvolvidas pelos cartórios de protestos possuem regulamentação legal diversa da dos arquivos de consumo, as informações fornecidas pelos cartórios são, como se bem sabe, informações de caráter público, de sorte que ao Cartório de Protesto exige um ato prévio antes da formalização do mesmo, ou seja, a intimação do protestado por oficial de justiça, ou, sendo infrutífera, por edital publicado na Imprensa.

A disciplina dos arquivos de consumo, pelo contrário, nada tem haver com a disciplina das serventias públicas judiciais e extrajudiciais.

As atividades dos arquivos de consumo são disciplinadas pelo CDC.

Ao tratar dos arquivos de consumo, tais como o SPC e o SERASA, procurou o legislador harmonizar o funcionamento desse tipo de arquivo com direitos fundamentais do cidadão, em especial os direitos à “dignidade da pessoa humana” (Art. 1.º, inciso III, da CF), de não ser o consumidor “submetido a tratamento desumano ou degradante” (art. 5.º, inciso III, da CF), “da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas” (art. 5.º, inciso IX, da CF).

Para “proteger os consumidores” de tais direitos fundamentais (art. 5.º, inciso XXXII, da CF), assegurou-se, através da Constituição Federal que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5.º, inciso XXXV, da CF), que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (art. 5.º, inciso XXXVII, da CF), que “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5.º, inciso LIV, da CF), que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5.º, inciso LV, da CF), que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em Julgado de sentença penal condenatória” (art. 5.º, inciso LVII, da CF), estando elencado entre os princípios da ordem econômica “a defesa do consumidor”, justamente para que se assegure a todos “existência digna” (art. 170, inciso V, da CF).

Isso não lhe é assegurado, nem pela Constituição e nem pela legislação ordinária, ora porque implica “a legitimação da invasão na privacidade e na imagem do consumidor”, ora porque “legitima a existência de tribunais administrativos de exceção”, ora porque “legitima e declara lícita que essa invasão ocorra sem a observância de um devido e prévio procedimento legal”, ora porque “legitima que o cadastramento ocorra sem a garantia de defesa do consumidor quanto a veracidade, exatidão e veracidade dos dados cadastrados”.

Citemos um caso análogo, recentemente o Egrégio Supremo Tribunal Federal, de forma absolutamente correta, por maioria dos votos de seus Ministros, nulificou o decreto que determinou a Desapropriação da Fazenda São Gabriel porque o procedimento legal não havia sido observado, eis que os proprietários não foram regularmente cientificados da Desapropriação.

A não observância do devido processo legal ou administrativo macula o ato jurídico perpetrado desde o seu início, ou seja, desde o cadastramento ocorrido, de modo que ao réu não será lícito fazer qualquer uso das informações assim obtidas (teoria do “fruits of the poison tree”).

E o que determina o CDC a esse respeito:

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.”

“Art. 6.º. São direitos básicos do consumidor:

 (…omissis…)

VI- A EFETIVA PREVENÇÃO e reparação DE DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS, individuais, coletivos e difusos;

VII- O ACESSO AOS ÓRGÃOS judiciários e ADMINISTRATIVOS, COM VISTAS À PREVENÇÃO ou reparação DE DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS, individuais, coletivos ou difusos, ASSEGURADA A PROTEÇÃO JURÍDICA, administrativa e técnica aos necessitados;

Vejam, além de evitar o constrangimento ou ameaça aos consumidores, de reprimir qualquer ato atentatório a direitos dos consumidores, também cuida a norma de prevenir que danos ocorram, o fazendo à medida que veda aos fornecedores, dentre outras práticas abusivas, a de repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos.

Com efeito:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

 (…omissis…)

VII- repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;”

Não só, ao cuidar dos bancos de dados e cadastros de consumidores, a lei expressamente reza que:

“Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

§1.º Os cadastros e dados de consumo devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão…

§2.º. A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.”

Primeiramente, o CDC determina que “o consumidor terá acesso às informações”, depois determina que “o cadastramento deva obedecer a determinados requisitos, tais como o de ser objetivo, verdadeiro, claro e em linguagem de fácil compreensão” e, por fim, “determina que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito.”.

Fácil é perceber que não há qualquer margem de licitude ou de legitimidade a cadastramento que não tenha assegurado ao consumidor ter prévio acesso às informações cadastradas sobre ele.

Qual a finalidade da comunicação???

Assegurar-lhe o direito de se defender, prevenir o consumidor de eventuais danos morais e patrimoniais, assegurar ao consumidor o direito de correção das informações, exatamente como prescrito nos dispositivos anteriores e no § 3.º do mesmo art. 43 do CDC.

Com efeito:

“Art. 43. (…omissis…)

§3.º. O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção…”

Não obstante as Entidades que Administram Cadastros de Proteção ao Crédito adotarem comportamento absolutamente ilícito ao cadastrar débito sem comunicar ao Consumidor, utilizam elas de respaldo pouco justificável, qual seja a de argumentar que por se tratar de informação de cunho público não estariam obrigados a informarem aos Consumidores.

Ocorre que tal tese não vem sendo aceita pelo STJ e muito menos pelo Supremo, o qual, já se manifestou através da ADIN 1790 que mesmo “as informações obtidas através dos Cartórios dos Distribuidores e de Protestos, também estão sujeitas ao CDC – Código de Defesa do Consumidor, ou seja, devem ser previamente comunicadas aos Consumidores.”

Com efeito:

“A conveniência entre a proteção da privacidade e os chamados arquivos de consumo, mantidos pelo próprio fornecedor de crédito ou integrados em bancos de dados, tornou-se um imperativo da economia de massa: de viabilizá-los cuidou o CDC, segundo o molde das legislações mais avançadas: ao sistema instituído pelo Código de Defesa do Consumidor para prevenir ou reprimir abusos dos arquivos de consumo, hão de submeter-se as informações sobre protestos lavrados…” (STF, Tribunal Pleno Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.790-5 Distrito Federal, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 23/04/98, publicado no DJ em 08.09.2.000, por maioria de votos indeferiram o pedido de Medida Cautelar.)

O certo é que as práticas comerciais adotadas pelas Entidades que Administram Cadastros de Proteção ao Crédito, devem ser repensadas, sob pena de serem levados à bancarrota pela sua própria torpeza, provavelmente atolados em dívidas decorrentes de incalculáveis Ações de Indenização por Danos Morais.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “as atividades desenvolvidas pelos arquivos de consumo se sujeitam à disciplina do CDC” e, permissa vênia, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em Ações Diretas de Constitucionalidade e Inconstitucionalidade devem ser respeitadas e cumpridas, posto que possuem eficácia “erga omnes” (contra todos) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos integrantes do Poder Judiciário e do Poder Executivo.

Veja-se, ainda, o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Na Sistemática do Código de Defesa do Consumidor é imprescindível a comunicação ao consumidor de sua inscrição do cadastro de proteção ao crédito.” (Superior Tribunal de Justiça, RESP n.º 402.958-DF, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3.ª Turma, por votação unânime, conheceram do Recurso Especial e lhe deram Provimento, julgado em 30 de Agosto de 2.002, publicado no DJ em 30/09/2.002)

“Na ausência dessa comunicação, reparável é o dano moral pela indevida inclusão no SERASA/SPC” (Superior Tribunal de Justiça, RESP n.º 402.958-DF, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3.ª Turma, por votação unânime, conheceram do Recurso Especial e lhe deram Provimento, julgado em 30 de Agosto de 2.002, publicado no DJ em 30/09/2.002)

Veja a esse respeito o Voto da Eminente Ministra Relatora:

“Extrai-se do acórdão recorrido ser a ciência do devedor a respeito da inadimplência fator elisivo da necessidade de comunicação prévia e por escrito, das anotações restritivas inscritas nos cadastros do SERASA e SPC.

 Todavia, a comunicação da inscrição do devedor no cadastro não se destina a informá-lo da mora, mas sim dar conhecimento ao consumidor de seu nome em cadastros e bancos de dados para que não passe pelo infortúnio de ser surpreendido com a impossibilidade de contratações de crédito ou de sofrer danos morais e patrimoniais que a incorreção dessas informações possam lhe provocar.

A observação desta exigência legal tem como escopo concretizar o direito de acesso, de retificação ou de ratificação do registro.

Como conseqüência, a ciência da inadimplência pelo consumidor não excepciona o dever da instituição financeira de regularmente levar a informação negativa do registro ao consumidor.

Assim, independentemente da condição que ostenta o consumidor – idôneo ou não, fiador ou avalista, tem direito de ser informado de que seu nome está sendo negativado para que possa resguardar de futuros danos. E o momento dessa comunicação para que seja garantista e ultime o fim para a qual se destina, deverá ser antes do registro de débito em atraso.

(…omissis…)

Feitas estas considerações e tendo como certo o pressuposto estabelecido no acórdão recorrido no sentido de que o devedor não recebeu comunicação prévia a respeito da inscrição no SERASA e no SPC é de fixar-se desde logo o quantum indenizatório a título de dano moral.” (Superior Tribunal de Justiça, RESP n.º 402.958-DF, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3.ª Turma, por votação unânime, conheceram do Recurso Especial e lhe deram Provimento, julgado em 30 de Agosto de 2.002, publicado no DJ em 30/09/2.002)

Em outro Acórdão, agora da Quarta Turma e tendo como Relator o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, tem-se a procedência do pleito indenizatório sob a seguinte Ementa:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC. FURTO DE CARTÃO DE CRÉDITO. DANO MORAL. PROVA. DESNECESSIDADE. COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR DFE SUA INSCRIÇÃO. OBRITAROEIDADE. LEI N.º 8.078/90. ART. 43,§ 2.º. DOUTRINA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I-Nos termos da Jurisprudência da Turma, em se tratando de indenização decorrente de inscrição irregular no cadastro de inadimplentes, ” a exigência de prova do dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstração da existência da inscrição irregular” nesse cadastro.

II-De acordo com o art. 43, § 2.º do Código de Defesa do Consumidor, e com a doutrina, obrigatória é a comunicação ao consumidor de sua inscrição no cadastro de proteção ao crédito, sendo, na ausência dessa comunicação, reparável o dano oriundo da inclusão indevida.

III_É de todo recomendável, aliás, que a comunicação seja realizada antes mesmo da inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, a fim de evitar possíveis erros, como o ocorrido no caso. Assim agindo, estará a empresa tomando as precauções para escapar de futura responsabilidade.

IV- Não se caracteriza o dissídio quando os arestos em cotejo não se ajustam em diversidade de teses.” (Superior Tribunal de Justiça, RESP n.º 165.727-DF, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, por votação unânime, conheceram do Recurso Especial e lhe deram Provimento, julgado em 16/06/1.998)

O Eminente Ministro Relator acolheu o pedido indenizatório, sob a seguinte linha de argumentação:

“Tenho que o recurso, nesse ângulo, está a merecer parcial acolhida.

Primeiro porque, como acima afirmado, esta Turma, através do RESP n.º 51.158-ES, adotou orientação no sentido de que a simples inscrição do devedor já é prova suficiente à caracterização do dano moral.

Segundo, porque, nos termos da lei, efetivamente necessária a comunicação ao consumidor de sua inscrição no cadastro de proteção ao crédito, tendo-se, na ausência dessa comunicação, por reparável o dano moral oriundo da indevida inclusão.

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, a propósito, in “Comentários ao Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”, 5.ª edição, 1.997, Forense editora, páginas 331/332, ao tratar do tema em questão, doutrina:

“Qualquer dado arquivado sobre o consumidor, mesmo os que não digam respeito ao seu comportamento no mercado, abre para aquele três direitos básicos: o de comunicação do armazenamento, o de acesso e o de retificação. Cumpre lembrar que até informações adquiridas de fontes públicas (jornais, revistas, arquivos oficiais) têm que respeitar as normas do Código, uma vez que podem ser transcritas de maneira incorreta.

O primeiro direito do consumidor, em sede de arquivos de consumo, é tomar conhecimento de que alguém co0meçou a estocar informações a seu respeito, independentemente de sua solicitação ou mesmo aprovação.

Em decorrência disso, o consumidor, sempre que não solicitar ele próprio a abertura do arquivo, tem direito a ser devidamente informado sobre este fato.

Assim ocorre para que ele possa exercer dois outros direitos que se lhe asseguram: o direito de acesso aos dados recolhidos e o direito à retificação das informações incorretas.

Os arquivos de consumo podem ser abertos de três formas principais: por solicitação do próprio consumidor, por determinação da empresa interessada na realização do negócio de consumo e por decisão espontânea de uma banco de dados.

Na primeira hipótese, é o próprio consumidor, desejoso de realizar um negócio de consumo específico ou mesmo um número indeterminado de transações, que requer a abertura de arquivo. É o que se dá nos planos de saúde, nos bancos, no crédito ao consumo, nos cartões de crédito, nas agências de viagens, nos seguros, nas escolas.

Nessas situações, inexiste razão para se exigir que o arquivista dê notícia ao consumidor da abertura de arquivo onde constem dados que ele mesmo forneceu.

No segundo caso, o fornecedor (na acepção do art. 3.º), abre, por iniciativa sua, um arquivo sobre o consumidor, ou, de outra maneira, adiciona aos dados fornecidos pelo próprio consumidor outros que são produto de suas próprias investigações. Aqui já se manifesta um interesse do consumidor em conhecer o conteúdo e fontes destas outras informações sobre ele coletadas. Justificam-se, em sua plenitude, o seu direito de acesso e o seu direito de retificação. Por isso mesmo, necessário é que tenha ele conhecimento de que o arquivo existe (quando não tiver pedido sua abertura) ou de que novas informações coletadas à sua revelia foram a ele acrescentadas.

Finalmente, o terceiro tipo de arquivo não se forma no interior do estabelecimento do fornecedor. Não é utilizado por ele com exclusividade. Ao contrário, está a disposição de todos os fornecedores ou de certos fornecedores de um mesmo ramo. O titular do arquivo não contrata diretamente com o consumidor. Simplesmente coleta, armazena e atualiza informações sobre ele, passando-as aos outros que, este sim, fundam-se nelas para contratar ou não contratar com o consumidor. Para este caso – com até mais razão que para os outros – aplica-se o dever de levar ao consumidor a notícia sobre a abertura do arquivo.

A comunicação ao consumidor tem que ser por escrito. Ou seja, não cumpre o ditame da lei um telefonema ou um recado oral. A forma escrita não exige maiores formalidades. Não se trata de intimação. É uma simples carta, telex, telegrama ou mesmo fax. Sempre com demonstrativo de recebimento, como cautela para o arquivista.”

Com efeito, se essa comunicação tivesse sido realizada, certamente o autor teria comparecido a empresa ré para buscar sua exclusão do SPC e a solução do problema amigavelmente, antes de ser surpreendido quando estivesse realizando qualquer compra.” (Superior Tribunal de Justiça, RESP n.º 165.727-DF, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, por votação unânime, conheceram do Recurso Especial e lhe deram Provimento, julgado em 16/06/1.998)

HÁ INCOMPATIBILIDADE ENTRE O PREVISTO NO ART. 29 DA LEI N.º 9.492/97 E O § 2.º DO ART 43 DO CDC?

Sustentam as entidades que administram os Cadastros de Proteção ao Crédito que:

1)desnecessária a Notificação ao consumidor de informações por ele obtidas em forma de relação junto ao cartório de protestos;

2)que não é necessário o envio de comunicações relativas a informações cuja publicidade já é assegurada por lei;

3)Citam Julgados que lhe foram favoráveis.

Equivocam-se, entretanto.

A Associação dos Notários e Registradores do Brasil, ajuizando Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade, onde sustentou a Inconstitucionalidade do Dispositivo legal constante do art. 29 da Lei n.º 9.492/1.997, consoante os fundamentos a seguir:

“O art. 10 da medida Provisória n.º 1.638, ao criar a possibilidade de listas plurinominais viola o art. 5.º, XXXII, da Constituição Federal, que embasa o sistema de defesa do consumidor.

As informações que podem ser prestadas relativamente a consumidores devem ser individualizadas, o próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 43 e parágrafos, ao permitir a existência de Bancos de dados, o faz com a ressalva de os mesmos só informarem situações próprias de cada consumidor, vedando a possibilidade de informações plúrimas.

Invocam-se, nesse sentido, os comentários de Antônio Hermann Benjamin e prossegue-se:

“O art. 5.º, XXXII, preceitua que compete ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Todavia, o art. 10 da medida provisória n.º 1.638 ao alterar a redação dos artigos 29 e 31 da lei n.º 9.492, de 10.09.97, contrariou abertamente este dispositivo, a permitir o fornecimento de relações ou listas pelos tabelionatos de protesto.

Esses artigos abrem as portas para que tais listas tenham circulação ilimitada, podendo causar constrangimento ao consumidor e permitindo o armazenamento e montagem de bancos de dados sem o consentimento do mesmo.

Ambas as possibilidades vão de encontro ao dever do estado de defender o consumidor. No presente caso, o próprio Estado está permitindo, inclusive incentivando, prática contrária aos direitos do consumidor, que poderá encontrar, de repente, informações sobre si, não autorizadas, as quais correm o risco de não serem acuradas, podendo-lhe causar prejuízos de ordem econômica e moral.”

Tal era o fundado receio da ANOREG, receio este que, como se vê, tornou-se realidade, pois assim tem procedido as Entidades que administram Cadastros de Proteção ao Crédito, muitas vezes com a própria Conivência do Poder Judiciário, que, com a devida vênia e com os respeitos de praxe, a exemplo do que demonstram decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não vem conseguindo estabelecer um divisor de águas entre as disposições do art. 29 da Lei de Protestos e o art. 43, § 2.º do CDC.

Veja que a hipótese é idêntica àquela decidida na MC-ADIN n.º 1790-DF.

Pelo raciocínio adotado pelas entidades que administram Cadastros de Proteção ao Crédito dá-se a impressão de que ocorreu a DERROGAÇÃO do art. 43, § 2.º do CDC pelo art. 29 da Lei n.º 9.492/97, ou seja, que em face do disposto no art. 29 da Lei de Protestos, o art. 42, § 2.º do CDC não seria aplicável as informações coletadas na forma do art. 29 da Lei de Protestos.

Sem razão elas, como sem razão estava a ANOREG nos autos da Citada ADIN.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal que:

“Não tem maior densidade jurídica, data venia, o ataque a nova redação dos arts. 29 e 31 da l. 94.97/97, a pretexto de afronta ao direito constitucional à intimidade (art. 5.º, X) ou do princípio da defesa do consumidor (art. 5.º, XXXII, e art. 70, V).

(…)

O apelo à privacidade e à proteção do consumidor, primeira leitura, não se me afiguram convincentes.

Na tentativa de dar-lhes alguma plausibilidade, a petição inicial atribui aos textos questionados uma interpretação quase terrorista que eles não comportam.

A conveniência entre a proteção da privacidade e os chamados arquivos de consumo, mantidos pelo próprio fornecedor de crédito ou integrado em bancos de dados, tornou-se um imperativo da economia de massas: de viabilizá-los cuidou o CDC, segundo o molde das legislações mais avançadas do mundo (A. Hermann Benjamin em Ada Pelegrini Grinover e outros, Código de Defesa do Consumidor, 4.ª edição, páginas 267 ss.).

Mas a esmerada petição faz completa abstração de que as informações sobre os protestos lavrados, uma vez obtidas na forma prevista no edito impugnado e integradas aos bancos de dados das entidades mantenedoras, hão de submeter-se ao sistema instituído no Código de Defesa do Consumidor para prevenir e reprimir abusos.”

Como se vê, o interprete maior da Constituição Federal decidiu contrariamente ao que vem sendo alegado pelas entidades que administram Cadastros de Proteção ao Crédito, ou seja, decidiu que as disposições da Lei n.º 9.492/97, em especial o seu art. 29 convive no mundo jurídico de forma harmônica com as disposições do CDC, ou, mais especificamente, com a previsão do art. 43, § 2.º do CDC. Não há que se falar em derrogação. Pena, apenas, que o Supremo Tribunal Federal, na ocasião, não tenha partido para uma Interpretação Conforme a Constituição que os dispositivos recomendavam.

Assim, obtidas as informações sobre protestos lavrados na forma do art. 29 da Lei de Protestos, todo o procedimento que leva a informação da recepção à divulgação deve respeitar os direitos básicos dos consumidores, em especial devem ser comunicadas na forma do art. 43, § 2.º do CDC.

O art. 29 da Lei de Protestos regula os deveres dos Tabelionatos de Protesto, dispondo sobre a remessa de informações aos Arquivos de Proteção ao Crédito, ou seja, dispõe acerca da relação entre a fonte da informação e o seu destinatário, enquanto que o art. 43, § 2.º do CDC dispõe sobre a relação entre os Serviços de Proteção ao Crédito e o consumidor.

Feita essa distinção e não podendo estender-se a relação entre os Cartórios de Protesto e as Entidades Administradores de Serviços de Proteção ao Crédito para o universo da relação entre os Serviços de Proteção ao Crédito e os consumidores individualmente considerados, qualquer decisão em sentido contrário representaria verdadeira afronta ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da MC-ADIN 1790-5-DF, em que foi Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, como pretendem Entidades Administradores de Serviços de Proteção ao Crédito e como algumas decisões desavisadas lhe vem assegurando.