Abordagem crítica ao Decreto-Lei nº 911/69 e sua alterações

O Decreto-Lei nº 911 de 1º/10/1969 estabelece normas processuais sobre alienação fiduciária. Inicialmente, cumpre salientar que a referida legislação foi editada no período da ditadura militar no Brasil, trazendo em seu texto regras que, claramente, protegem e reforçam as instituições financeiras, detentoras do poderio econômico.

O ano em que tal diploma legal foi elaborado poderia explicar a sua completa incongruência com o ordenamento jurídico vigente. No entanto, suas alterações, as mais importantes trazidas pela Lei nº 10.931/04, somente facilitam a atuação das instituições credoras, tanto na busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, como na sua venda, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa no contrato, ficando, o devedor fiduciário indefeso.

Além disso, ferem os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, da isonomia e do livre convencimento do juiz, levando-o a conceder a busca a apreensão do bem alienado fiduciariamente sem a oitiva da parte contrária.

Por tudo isso é que somos levados a crer na força que tais instituições possuem no Congresso Nacional, pois elas são as únicas beneficiadas pelo citado Decreto, ao arrepio de todo ordenamento jurídico vigente. Sendo este o entendimento extraído dos acórdãos selecionados1 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Para abordar este assunto mister se faz conceituar a alienação fiduciária em garantia, que na lição do eminente jurista Orlando Gomes constitui-se no “[…] negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-lo quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição.” (apud Rodrigues, 2003, p. 181)

A alienação fiduciária representa uma garantia bastante satisfatória, uma vez que é representada pelo próprio domínio da coisa, bem como pela posse indireta, que é transferida pelo financiado ao financiador, possuindo, este a propriedade do bem, mesmo que resolúvel. No entanto, terá o domínio pleno com ocorrência do inadimplemento por parte do financiado.

Destarte, se o financiado não pagar as prestações ajustadas a coisa alienada fiduciariamente passa ao patrimônio do credor, obtendo a posse direta com a finalidade vendê-la e pagar-se de seu crédito. A natureza jurídica deste instituto trata-se de compra e venda feita sob uma condição resolutiva.

O Tribunal de Justiça gaúcho tem decidido que não é possível a concessão medida liminar de busca e apreensão quando o fundamento para tal é a simples mora, obstando ao fiduciante a mais ampla defesa. O Decreto-Lei nº 911/69 está, a toda evidência, neste ponto, desconforme com a legislação vigente, como bem ressaltam os seguintes julgados: 700112514852, 700127086573, 700127213124 e 700126188235. Ademais, é de ser garantido ao devedor a ampla defesa, mormente em não sendo caso de risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Por isso, se faz necessário que estejam presentes os requisitos autorizadores essenciais e comuns à concessão de liminares em geral, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A Lei nº 10.931/04 trouxe alterações ao Decreto-Lei nº 911/69, as quais apresentam maior efetividade ao processo de busca e apreensão e satisfação do crédito em atraso para contratos com alienação fiduciária em garantia.

No que tange a vigência da referida lei, por alterar apenas normas de natureza processual, esta possui imediata aplicação nos processos em andamento, devido a princípio do isolamento dos atos processuais, acolhido pelo nosso ordenamento jurídico.

O art. 2º permite ao proprietário fiduciário vender o bem a terceiros independente de leilão, praça ou hasta pública, bem como comprovado o inadimplemento contratual, será facultado ao credor, considerar vencidas todas a obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial.

A nova lei alterou substancialmente os parágrafos 1º ao 6º do artigo 3º do Decreto-Lei nº  911/69, incluindo os parágrafos 7º e 8º, visando facilitar a venda do bem retomado do devedor inadimplente pelas Instituições financeiras6.

De acordo com o art. 3º do Decreto-Lei nº 911, comprovada a mora e o ajuste contratual, poderá o proprietário fiduciário ou o credor, requerer a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Comparando a redação primitiva dos parágrafos do referido artigo com a criada pela Lei nº 10.931 de 2004, resta notório o favorecimento das instituições financeiras frente o devedor.

Previa, inicialmente, o § 1º que executada a medida liminar de busca e apreensão poderia o réu, tendo pago 40% do preço financiado, requerer a purgação da mora. Já com a nova redação, tal possibilidade foi suprimida do texto legal, podendo o credor, após 5 dias da efetivação da liminar de busca e apreensão do bem dado em garantia, requerer junto às repartições competentes a expedição de novo certificado de registro de propriedade, em seu nome ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus, deixando como única possibilidade ao devedor, de acordo com o § 2º, no prazo do parágrafo 1º pagar a integralidade da dívida7 pendente, para o bem lhe ser restituído livre do ônus.

No que tange prazo contestacional, houve alteração com a introdução do parágrafo 3º do artigo 3º, passando de três dias para quinze dias o prazo para resposta, contados da execução da liminar, desconforme com o art. 241, do CPC.

Porém, é omisso o referido dispositivo, pois não prevê a citação do devedor para apresentação de contestação, o que pode gerar a nulidade de todo o processo, por desrespeitar o princípio constitucional do amplo contraditório.

É previsto no parágrafo 5º, também do art. 3º, que da sentença, em caso de procedência do pedido, é cabível o recurso de apelação, recebida apenas no efeito devolutivo8, não havendo a suspensão de seus efeitos, podendo o credor proceder à venda extrajudicial do bem.

Quando não for encontrado o bem alienado fiduciariamente, pode o credor requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito9.

Embora o Pleno do STF tenha decidido que é constitucional a prisão do devedor alienante, caso não entregue o bem alienado fiduciariamente, a Corte Especial do STJ, tornou pacífico o entendimento no sentido de que descabe a prisão do devedor civil que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária10, sendo esta orientação a de melhor tom.

Portanto, ainda que prevista a discussão de cláusulas e encargos contratuais nos próprios autos da ação de busca e apreensão, bem como multa em favor do devedor fiduciário, em caso de improcedência da ação, com a análise acima exposta, resta notável que a força econômica das instituições financeiras se faz presente em nosso Poder Legislativo, desde de a época dos governos militares, quando foi editado o Decreto-Lei nº 911/69, até hoje, com leis rapidamente editadas e votadas, de acordo com os critérios de conveniência ditados pelos “lobbys” dos bancos.

 

1 “AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE ALIENAÇÃO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FUNDAMENTOS E APLICAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS, SUPRIMENTO DA VONTADE VICIADA E INTEGRAÇÃO JURISDICIONAL. ÔNUS DA PROVA. O código de proteção ao consumidor (Lei n°8078/90) também é aplicável aos negócios jurídicos firmados entre os agentes econômicos, as instituições financeiras e os usuários de seus produtos e serviços (Art-3, Par-2), importando na declaração de nulidade formal absoluta das cláusulas viciadas por abuso de poder econômico, excesso de onerosidade e/ou enganosidade negocial (Art-51, e Par-1). No entanto, a validade do negócio pode remanescer, quantum satis e no âmbito de litígio judicializado, mediante a aplicação do princípio da preservação dos negócios (Art-51, Par-2), com a nulificação ex tunc e suprimento válido das cláusulas viciadas através da reconstrução judicial (integração) provocada ou necessária,pois as nulidades formais e materiais absolutas são cognociveis  de ofício e em qual quer grau de jurisdição, âmbito em que o CDC sufraga, dentre outros, o princípio do inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, em face da sal objetiva hipossuficiência volitiva nas relações de consumo (Art-6, Inc-VIII, e Art-51, Inc-VI). Direito subjetivo a purgação da mora pelo devedor fiduciário. Os princípios que fundamentam o Código de Proteção ao Consumidor (Lei n°8078/90) asseguram ao devedor fiduciário, até prova concreta sobre matéria de fato em sentido contrário, o direito subjetivo de purgação da mora, independentemente da implementação da ab-rogada condição percentual estabelecida nas relações de consumo por força do disposto no Art-119, c/c o Art-51, Inc-IV, e Par-1, Incisos II e III, do CDC. Direito a purga da  mora reconhecido. O DIREITO constitucional da ampla defesa na ação de busca e apreensão de bem sob alienação fiduciária. O direito fundamental insculpido no Art-5, Inc-LV, da CF, assegura a efetividade do contraditório e da ampla defesa aos litigantes devido, processo lega judicial ou extrajudicial, com todos os meios e recursos a ela inerentes, razão pela qual o Art-3, Par-2, do DL n° 911/69, não foi recepcionado pela Carta Política de 88, pois restringe estas magnas garantias na ação de busca e apreensão de bem sob alienação fiduciária em garantia, caracterizando nulidade processual de pleno direito, inclusive porque o Art-83 do Código de Defesa do Consumidor dispõe mandatóriamente que, para defesa dos direitos e interesses por ele protegidos, são admissíveis todas as espécies de ações e exceções capazes de propiciar a sua adequada e efetiva tutela. A pagas, impende mantê-la na posse e guarda do bem objeto do contratexame de plausibilidade: A ocorrência de mora accipiendi e os seus efeitos jurídicos nos negócios litigiosos. Em exame processual de plausibilidade, os procedimentos voluntários desenvolvidos pelo devedor em Juízo, a fim de reforçar o fumus boni juris e o periculum in mora que fundamentam as pretensões ou exceções que deduziu na causa, bem assim qualificar a segurança patrimonial do litígio na parte em que advoga incumbir-lhe o ordenamento jurídico, caracterizam uma espécie de presunção jure et de jure quanto ao seu ânimo de adimplemento e litigância de boa-fé, âmbito em que se insere, dentre outros, o pedido para consignar, típica ou atipicamente, os valores que entende juridicamente corretos e devidos em demandas nas quais discute a nulidade formal e/ou material absoluta derivada da constituição abusiva, excessiva e/ou enganosa, de obrigações pecuniárias constituídas pelo credor no plano extrajudicial, independentemente dos valores depositados virem das obrigações. Neste contexto e em Juízo processual de plausibilidade sobre prova instrumental acerca do abuso do poder econômico, excesso de onerosidade e/ou enganosidade negocial nas cláusulas relativas aos encargos financeiros e outras obrigações essenciais e acessórias incidentes sobre o negócio jurídico litigioso sub judice, impõe-se a conclusão de que, no curso do processo e até o julgamento final da lide, não se caracteriza a constituição em mora do devedor pelo vencimento de obrigação viciada por nulidade formal e/ou material absoluta, daí resultando a decisão provisória de suspensão da eficácia dessas obrigações nos lindes do negócio em que inseridas, todavia modificável por comprovado fato jurídico no superveniente na causa, de livre apreciação fundamentada pelo Juízo a quo. Agravo Improvido. (Agravo de Instrumento Nº 598561793, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 04/03/1999)”. Fonte: <www.tj.rs.gov.br>  acesso em 12 de setembro de 2005.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Os privilégios instituídos pelo Decreto-Lei 911/69 em favor das instituições financeiras ferem, flagrantemente, os princípios da igualdade perante a lei e da isonomia processual, bem como o do livre convencimento do juiz, especialmente a impor, no caput do artigo 3, o deferimento de liminar, sem a ouvida da parte contrária, tão-somente com a comprovação da mora. Ausência de risco de lesão grave, de difícil reparação. Agravo Não-provido. (Agravo de Instrumento Nº 599378429, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Bandeira Scapini, Julgado em 24/06/1999)”. Fonte: <www.tj.rs.gov.br> acesso em 12 de setembro de 2005.

2 “APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PRELIMINAR. Mesmo em sede de ações de busca e apreensão e de depósito mostra-se viável o exame da legalidade de disposições contratuais, como, aliás, se verifica da análise do disposto no caput e no § 1º do artigo 2º do Decreto-Lei nº 911/69. Por serem de ordem pública e interesse social as normas de proteção e defesa do consumidor, possível a declaração de ofício da nulidade das cláusulas eivadas de abusividade, independentemente de recurso do consumidor. MÉRITO. Declarada a imprestabilidade da notificação extrajudicial para constituir o devedor em mora, porquanto não-comprovado seu recebimento em mãos próprias. Ademais, diante dos encargos excessivos constantes da avença, restou descaracterizada a mora solvendi. Decretada a nulidade da cláusula resolutória expressa, a teor do disposto no CDC, por flagrantemente abusiva. Mantida a extinção do feito sem julgamento do mérito, em face da impossibilidade de julgar improcedente a demanda, como é o entendimento majoritário desta Câmara, por não haver sido perfectibilizada a citação. Preliminar rejeitada. Conclusão sentencial mantida, agregados outros fundamentos. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70011251485, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 25/08/2005)”. Fonte: <www.tj.rs.gov.br> acesso em 12 de setembro de 2005.

3 “Agravo de instrumento. Decisão monocrática. Ação de busca e apreensão. Alienação fiduciária. DL nº 911/69. Liminar de busca e apreensão indeferida na origem. Abusividade de cláusulas contratuais. Necessidade de depósito das prestações mensais, atendido o valor principal parcelado, acrescido de juros legais e correção monetária. Recurso manifestamente improcedente. (Agravo de Instrumento Nº 70012708657, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Breno Pereira da Costa Vasconcellos, Julgado em 25/08/2005)”. Fonte: <www.tj.rs.gov.br> acesso em 12 de setembro de 2005.

4 “AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. 1. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. O art. 3º, do Decreto-lei 911/69, deve ser interpretado em conformidade com o ordenamento jurídico. Possibilidade de ampla defesa ao devedor fiduciante. Descabida a liminar com base na mera alegação de mora do devedor. Posse mantida até decisão de mérito. 2. AJG. É entendimento pacificado desta câmara que para o deferimento do benefício da AJG basta a simples afirmação do interessado que não possue condições de arcar com as despesas processuais. 3. MULTA. Multa acautelatória adequada para feitos e pedidos desta natureza. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70012721312, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 25/08/2005)”. Fonte: <www.tj.rs.gov.br> acesso em 12 de setembro de 2005.

5 “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. EXIGÊNCIA DE ENCARGOS ILEGAIS/ABUSIVOS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Ainda que o DL nº 911/69 tenha sido recepcionado, no ponto, pela Constituição Federal, para a concessão da antecipação de tutela de busca e apreensão é necessário o preenchimento dos requisitos essenciais, como o fumus boni juris e o periculum in mora. A cobrança de encargos ilegais e abusivos descaracteriza a mora do devedor. Impõe-se o deferimento da AJG apenas para fins de processamento do Agravo de Instrumento. Agravo de Instrumento provido. (Agravo de Instrumento Nº 70012618823, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Castro Boller, Julgado em 25/08/2005)”. Fonte: <www.tj.rs.gov.br> acesso em 12 de setembro de 2005.

6  Nas justificativas do Projeto da Lei 10.931, a intenção do legislador é evitar, entre outras conseqüências, a “extensa frota e automóveis ociosos e em processo de deterioração, situação essa economicamente indesejável e ineficiente, configurando total desperdício de recursos”.

7 “A integralidade da dívida vem a ser o total do débito, isto é, o principal e os encargos contratuais, abrangendo comissões e demais despesas. Nesse sentido: (JTA 105/108), maioria. Código de processo civil e legislação processual em vigor / Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa – 37. ed., pág. 1137”.

8 “Somente na hipótese de procedência da ação é que a apelação é recebida apenas no efeito devolutivo; na hipótese de improcedência, deve ser recebida em ambos os efeitos (JTA 125/258).  Código de processo civil e legislação processual em vigor / Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa – 37. ed., pág. 1138”.

9 “A conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito tem como pressuposto a não localização do bem. Por isso, a mesma não tem cabimento se o bem encontra-se ‘com o devedor em local perfeitamente identificável’ (STJ-3ª Turma, Resp 434,806-MS, rel. Min. Menezes Direito, j. 6.2.03, não conheceram, v.u., DJU 10.3.03, p. 193. Código de processo civil e legislação processual em vigor / Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa – 37. ed., pág. 1138”.

10 “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – PRISÃO CIVIL – INADMISSIBILIDADE. 1. Consoante pacificado pela Corte Especial, em caso de conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, torna-se inviável a prisão civil do devedor fiduciário, porquanto as hipóteses de depósito atípico não estão inseridas na exceção constitucional restritiva de liberdade, inadmitindo-se a respectiva ampliação. Ademais, descabida, nestes casos, a equiparação do devedor à figura do depositário infiel. Precedentes: EREsp nº 149.518/GO; HC n.º35.970/PB; HC n.º 29.284/SP; dentre outros. 2. Recurso provido, para determinar a soltura da paciente. (RHC 17828 / SP ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2005/0087168-0, T4 – QUARTA TURMA, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Julgado em 02/08/2005, DJ 22.08.2005 p. 274)”. Fonte: <www.stj.gov.br> acesso em 12 de setembro de 2005.

BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2000.

BRASIL. Decreto- Lei 911/69, de 1º de outubro de 1969. Dispõe sobre normas processuais sobre alienação fiduciária.

FIUZA. Ricardo (coordenador). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.

NEGRÃO. Theotonio et al. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 37. ed. Atual. Até 10 de fevereiro de 2005. São Paulo: Saraiva, 2005.

RODRIGUES. Silvio. Direito Civil: Direito das Coisas, volume 5. 28. ed. rer. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003.

THEODORO JÚNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

<www.stj.gov.br> acesso em 12 de setembro de 2005.

<www.tj.rs.gov.br> acesso em 12 de setembro de 2005.