1.Conceito
Segundo Maria Helena Diniz[1], ‘o divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, a extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias’.
A figura do divórcio foi introduzida no Direito Brasileiro em 1977, por força da lei n.º 6.515, a qual regulamentou a dissolubilidade do vínculo matrimonial, que havia sido permitida pela Emenda Constitucional 9 publicada no mesmo ano. Anteriormente, somente havia previsão para o desquite, no qual se rompia a convivência, isto é a sociedade conjugal, mas não liberava os cônjuges para contraírem novas núpcias.
A Constituição Federal de 1988 ampliou as hipóteses de dissolução do casamento por divórcio: uma das possibilidades é após a prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, hipótese do divórcio indireto, ou então comprovada a separação de fato por mais de dois anos, sendo o chamado divórcio direto.
Ademais é oportuno ressaltar que, a ação de divórcio é de cunho personalíssimo isto quer dizer, o seu pedido somente compete aos cônjuges. Caso um dos cônjuges seja incapaz poderá defender-se ou ajuizar a ação por meio de seu curador, ascendente ou irmão.
2. Divórcio Indireto e Direto
Tanto a Constituição Federal, quanto o Código Civil (artigo 1.580) trazem a previsão de duas modalidades do divórcio, o indireto ou conversão e o direto, objeto do presente.
O divórcio indireto é aquele que se opera após decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. Pode ser consensual ou litigioso.
Na conversão litigiosa, o juiz conhecerá diretamente do pedido, quando não houver contestação ou necessidade de produzir prova em audiência, e preferirá a sentença em dez dias.
A matéria de mérito, que pode ser alegada em contestação, é limitada a:
“I – falta de decurso do prazo de um ano de separação judicial;
II – descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação.”
Quanto ao ônus da prova, compete ao requerente demonstrar o exaurimento do prazo, bem como a existência de separação judicial transitada em julgado. A prova do descumprimento de obrigações assumidas pelo requerente por ocasião da separação judicial compete ao réu.
A sentença limitar-se-á à conversão da separação em divórcio, que não poderá ser negada, salvo as possibilidades de contestação, conforme anteriormente visto.
Já o divórcio direto é aquele que se opera após ter transcorrido mais de dois anos da separação de fato dos cônjuges. O único requisito legal para a figura do divórcio direto é que os cônjuges estejam separados de fato (vivendo separados), a pelo menos dois anos consecutivos. Portanto, se o casal voltar a viver junto interrompe a contagem desse prazo, o simples encontro dos cônjuges sem a intenção de se reconciliarem não obsta o curso do prazo da separação de fato. Nesta modalidade não se exige a demonstração da causa da separação.
3. Divórcio Direito – Modalidades
O divórcio direto pode ser consensual ou litigioso, não sendo necessária a explicação da causa da separação em ambos.
O divórcio consensual segue o mesmo procedimento da separação consensual, indicando também os meios de provar o tempo da separação de fato; o valor da pensão alimentícia do cônjuge que dela necessitar, e de que forma ela será paga; a partilha dos bens que deverá ser homologada pela sentença do divórcio, não podendo ser discutida separadamente como acontece na separação judicial.
O procedimento a ser adotado é o previsto nos artigos. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, devendo-se observar os seguintes requisitos:
“I – a petição conterá a indicação dos meios probatórios da separação de fato, e será instruída com a prova documental já existente;
II – a petição fixará o valor da pensão do cônjuge que dela necessitar para sua manutenção, e indicará as garantias para o cumprimento da obrigação assumida;
III – se houver prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do pedido de divórcio, a qual será obrigatoriamente realizada;
IV – a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio”
No caso de existirem testemunhas que possam comprovar o tempo que o casal está separado, estas serão ouvidas na audiência de ratificação do pedido de divórcio.
Ademais, nesta modalidade se faz imprescindível a tentativa de conciliação, devendo os cônjuges ser ouvidos pessoalmente pelo juiz.
Já o divórcio direto litigioso é aquele requerido por um só dos cônjuges, e dispensa a tentativa de reconciliação do casal. Neste caso, o autor também deverá provar o decurso do prazo de dois anos consecutivos da separação de fato, mas, é dispensável a prévia partilha dos bens do casal.
Deverá ser observado o procedimento ordinário disposto no artigo 40, § 3.º da Lei do Divórcio. Neste caso não há necessidade da tentativa de reconciliação. A revelia do réu não dispensa o autor da prova do único requisito exigido pela lei: o decurso do prazo de dois anos consecutivos da separação de fato. Uma vez produzida essa prova com a inicial, admite-se o julgamento antecipado da lide. No que tange a partilha dos bens ficará reservado ao juízo sucessivo da execução.
4. Questões Pertinentes
No divórcio direto não se discute a possibilidade de culpa pela desconstituição do vinculo matrimonial, a única discussão que ocorre é em decorrência terem transcorridos ou não o prazo de dois anos da separação de fato.
Contudo, há algumas divergências na doutrina e jurisprudência acerca da possibilidade de auferir a culpa de um dos cônjuges, entretanto, não há nenhum entendimento pacificado prevalecendo o entendimento que a análise da culpa não se faz necessária.
5. Efeitos
5.1. Desconstituição do Vínculo Matrimonial
O vínculo matrimonial desconstitui-se pela sentença transitada em julgado, reclamando-se o seu registro apenas para efeitos colaterais.
Ademais, ainda que ocorra a dissolução do vínculo matrimonial, a obrigação com a educação, guarda e sustento dos filhos continua para ambos os pais. Há em decorrência do dever de mútua assistência, a obrigação alimentar devida ao cônjuge necessitado. Extinguir-se-á, essa obrigação caso cônjuge contraria uma nova união.
Informações Sobre o Autor
Juliana Fernandes Altieri
Academica de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie/SP.
