Resumo: O presente artigo tece apontamentos sobre o instituto da delação premiada. Pretende-se, pois, demonstrar que a incorporação do citado instituto no ordenamento jurídico pátrio é intolerável, já que, além de ser medida de urgência que reforça o inquisitorialismo e contraria a Constituição Federal da República de 1988, sua propaganda ‘de eficaz combate à criminalidade’ é enganosa, como seu ‘prêmio’, oferecido ao ex-inimigo, ora qualificado como colaborador, não recomendável, razões pelas quais deve ser afastada sua aplicação.
1. Breve introdutório
Vivemos numa época marcada pela complexidade, riscos e insegurança, cujo reflexo no sistema punitivo é a adoção de medidas emergenciais que, em síntese, mitigam direitos e garantias individuais, transformando o processo penal num instrumento de barganha, para não falar num processo que visa atingir resultados que ultrapassam a resolução do caso penal, pautado, pois, por uma lógica puramente eficienticista.
Dentro deste contexto, elege-se o instituto da delação premiada, porque este representa, talvez, a maior “engenharia” dos últimos tempos. Sua inclusão no ordenamento jurídico é fruto da propagação da cultura emergencial, voltada, sobretudo, à repressividade e expansão do sistema penal.
Percebe-se que a delação passou a ser um instrumento de que o Estado dispõe para demonstrar à sociedade que é detentor de meios capazes de combater à criminalidade (sobretudo à organizada) num curto espaço de tempo. Propaga-se a idéia de que se podem resolver problemas graves e quiçá insanáveis por meios simplistas.
Basta criar o instituto, inseri-lo em diversas legislações emergenciais, como ocorreu no Brasil a partir de 1990 quando foi introduzida pela Lei dos Crimes Hediondos e, por fim, qualificar o sujeito não mais como inimigo, mas como colaborador que merece um “prêmio”. Trata-se de verdadeira (e indefensável) recompensa judicial.
Percebe-se que a delação não significa uma mera confissão, já que força o agente a fornecer o maior número de informações sobre a organização da qual participava ou que tinha conhecimento de sua existência em troca de um reduzimento ou, ainda, isenção de pena. Por isso, evidenciado que a delação é sempre um ato imoral e não ético e que tem um preço muito alto: o aniquilamento do Outro.
Se anteriormente predominava a solidariedade entre os homens e, conseqüentemente, o reconhecimento do Outro na sua singularidade e diferença – atributos da alteridade –, hoje a solidariedade, enquanto valor se encontra em baixa – o que é um mau sinal. Aliás, a eliminação do outro, como explica Joel Birman, se este resiste e faz obstáculo ao gozo do sujeito, nos dias atuais se impõe como uma banalidade.[1]
O problema parece tomar uma dimensão maior que um simples ato de confessar. Que colaborador é este que para ganhar um prêmio do Estado necessita envolver terceiros? Que Estado é este que força à traição e inimizade e que amigo do Estado é este que para alcançar seus objetivos deixa de reconhecer o outro enquanto outro, encarando-o como simples objeto que pode ser utilizado como bem lhe convier?
Evidente que o tema eleito suscita (necessária) discussão, até porque não se pode negar que as novas formas de criminalidade – crimes informáticos, graves lesões ao sistema financeiro nacional, evasão de divisas, sonegações de impostos, lavagem de dinheiro, etc. – estão causando cada vez mais desconforto, um profundo mal-estar. Neste contexto, há quem defenda que as medidas adotadas pelo Estado, em sede punitiva, representam a melhor solução ao combate da criminalidade. Para estes defensores, a delação premiada mostra-se como louvável solução. No entanto, sustentando posicionamento contrário, tem-se, ao que tudo está a indicar, que a delação, além de não contribuir com o reduzimento de crimes, não guarda sintonia com os ideais humanistas e com a instrumentalidade garantista do processo penal.
São estas, pois, as linhas que orientam o presente articulado.
2. Sociedade contemporânea e seu reflexo no sistema penal: cultura da emergência
2.1.Escorço introdutório
A sociedade contemporânea é marcada pela complexidade. Aceleração, tempo, velocidade são significados que sofreram profundas transformações e agora passam a representar os traços característicos deste período marcado pelo constante dinamismo e indeterminismo. Explica François Ost: “o nosso futuro, desta vez, seria verdadeiramente contingente, verdadeiramente indeterminado. O amanhã seria de tal forma novo que a nossa bagagem de experiência, desta vez, já não teria qualquer utilidade e mesmo os nossos projectos e promessas (o impulso prometeico) perderiam toda a pertinência”.[2]
Com a descoberta da Teoria da Relativização de Albert Eistein um novo paradigma foi traçado: “o espaço e o tempo perderam por completo seu caráter estático e foram definitivamente relativisados”.[3] Ultrapassado está o período no qual as leis eram universais, imutáveis, uma vez que o que temos que ter presente é a provisoriedade das teorias, como refere Ruth Gauer: “a verdade só pode ser pensada como sendo uma experiência relativa ao tempo”.[4] Podemos, inclusive, salientar que uma nova descoberta pode não só completar ou anular o que já se tinha como “verdadeiro”, mas que teorias podem existir ao mesmo tempo e serem completamente antagônicas.
Assim, não há mais lugar para o absoluto, para o previsível, para a certeza e segurança. A regra é o caos, a incerteza. Tensa, pois, mostra-se a vida na contemporaneidade. Não temos mais guerras mundiais, guerra fria, no entanto, o horror continua cotidianamente e parece não ter fim: os conflitos no Terceiro Mundo, fundamentalismos, terrorismos, guerras étnicas, religiosas, etc.
Dentro deste quadro (de horror), é preciso destacar também que os riscos, que sempre ameaçaram as sociedades humanas, tornam-se os grandes responsáveis pelo aumento (cada vez num grau maior de intensidade) da insegurança que se faz presente no mundo de hoje.
Os riscos contemporâneos são qualitativa e quantitativamente diferentes daqueles que se faziam presentes nas sociedades pré-industrial e industrial. São incalculáveis, imprevisíveis e “potencialmente globais no âmbito do seu alcance”.[5] Regem a vida de tal maneira que a sociedade contemporânea passa a ser denominada de sociedade de risco.
Destaca François Ost que estamos na terceira fase histórica do risco: a do risco enorme (catastrófico), irreversível, pouco ou nada previsível, que frustra as nossas capacidades de prevenção e domínio, trazendo desta vez a incerteza ao coração dos nossos saberes e dos nossos poderes. Essa incerteza ao quadrado que caracteriza a nova era do risco. A sociedade do risco é pois uma sociedade que se põe ela própria em perigo.[6]
Hoje, tem-se um risco cada vez mais diluído, em que se tem a plena consciência de que o imprevisto, o ataque, o ruim, a catástrofe acontecerá, apenas não se sabe quando. Não há, então, como negar o próprio mal-estar que rege a civilização.
Ulrich Beck, em sua obra La Sociedad del Riesgo, apesar de fazer uma análise dos riscos e de suas implicações na vida social, dedica-se minuciosamente ao estudo dos riscos e perigos relativos à degradação do ambiente. Informa que os riscos ultrapassam limites espaciais e sociais, excedendo também as fronteiras temporais. O exemplo paradigmático de desastre ecológico em grande escala presente em sua obra é o acidente nuclear de Chernobyl. Alerta o autor, portanto, para os perigos de catástrofes e autodestruição do planeta.
Mas não é apenas na esfera do meio ambiente que os riscos irão aniquilar os conceitos de segurança. Mercado de trabalho (caracterizado, sobretudo, pelos desempregos em larga escala), vida familiar (que sofre rupturas, não sendo poucos os casos de famílias monoparentais), política e economia (esferas largamente reestruturadas em face da globalização) sofrem profundos impactos.
Este, pois, é o quadro em que se (sobre)vive. Evocando as palavras de Camões: “navegar é preciso, viver não é preciso”. Mas não é só: “a vida implica algo mais que a sobrevivência. Isso porque viver implica risco e desafio, para que se possa circular pela navegação turbulenta nos mares insondáveis”.[7]
2.2 Reflexo do incremento dos riscos no sistema penal
Evidente que diante deste cenário de risco (total), fim das certezas e insegurança, aliado a outros problemas advindos das transformações tecnológicas (principalmente aquelas que dizem respeito às esferas da telecomunicação e da cibernética, cujo expoente, seguramente, é a Internet), científicas, econômicas e sociais, especialmente após o encerramento da 2ª Guerra Mundial, o Estado perde seu poder enquanto agente capaz de trazer segurança e garantir proteção aos seus indivíduos – sintoma este de fracasso do Welfarismo (penal) enquanto modelo de Estado cujo traço essencial de suas políticas poderia ser traduzido na promoção de bem-estar aos seus cidadãos, ou seja: uma verdadeira promessa de felicidade social.[8]
Porém, na busca em tentar recuperar este poder perdido e legitimar sua existência – uma vez que “esta sensación generalizada de fracaso, alimentada por tasas de delito en fuerte crecimiento en los años setenta y ochenta, eventualmente llevaría al cuestionamiento de la capacidad del Estado para controlar el delito y a repensar el papel de la justicia penal”[9] – o Estado (de forma simbólica) começa a atuar no intuito superar esta crise de insegurança que sabe ser incapaz de resolver, já que os riscos “estão para além da capacidade do controle penal”.[10]
Ciente de que o contexto social encontra-se abalado, inseguro e desamparado em face dos riscos, cujo quadro leva quase que automaticamente ao desenvolvimento de um sentimento de pânico social, o Estado age no sentido de dar respostas e de preferência que estas sejam (bem) rápidas.
Encontra, portanto, no Direito Penal espaço para desempenhar tal tarefa. Neste aspecto, salienta Aury Lopes Jr.: “como conseqüência desse cenário de risco total, buscamos no direito penal a segurança perdida. Queremos segurança em relação a algo que sempre existiu e existirá: violência e insegurança”.[11] Desta forma, acrescenta o autor: “o sistema penal é utilizado como sedante, através do simbólico da panpenalização, do utilitarismo processual e do endurecimento geral do sistema. (…) Os programas urgentes, contudo, permitem resultados rápidos, visíveis e mediaticamente rentáveis, mas com certeza não se institui nada durável numa sociedade a partir, unicamente, da ameaça da repressão”.[12]
O discurso penal, então, passa a assumir a responsabilidade de proteger a sociedade em face dos novos e múltiplos riscos, perdendo, desta maneira, sua essência clássica de proteção de bens jurídicos individuais. Ao (pretender) garantir a proteção dos principais (quando não de todos) bens e interesses da Humanidade, acaba “projetando no imaginário coletivo a existência de segurança social garantida pela severidade da lei”.[13]
Como conseqüência, surge um Estado marcado pela repressividade (Estado Penal), no qual “as instituições jurídicas dos Estados são obrigadas a concentrar sua atuação na preservação da ordem e da segurança, assumindo papéis eminentemente punitivo-repressivos”.[14]
Está-se diante de um verdadeiro Estado Penal, marcado pela (dura) repressão. Vive-se um movimento de repenalização da vida social cujos sinais abundam, segundo informa François Ost: “multiplicação das incriminações, aumento das tarifas repressivas, alongamento da duração média das penas, restrição dos regimes de liberdade condicional, vigilância eletrônica ao domicilio: o controlo penal estende-se e a repressão endurece”.[15] Esta resposta, adverte o autor, é, contudo, (bastante) perigosa.
2.3 Riscos e resposta de emergência: Direito Penal e Processual Penal de Emergência
É dentro deste quadro que se desenvolve uma cultura de emergência, que é definida por Fauzi Hassan Choukr, como sendo: “aquilo que foge dos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo, constituindo um subsistema de derrogação dos cânones culturais empregados na normalidade. (…) Tal declinação da cultura normal não se dá pela inserção tópica das regras fora da extratificação codificada pois, se assim fosse, toda lei extravagante deveria ser rigorosamente considerada como emergencial ou de exceção. A caracterização da presença do subsistema se dá com a mitigação, direta e indireta, de garantias fundamentais estabelecidas no pacto da civilidade, esta devendo ser entendida não apenas o texto interno constitucional mas, igualmente, os textos supranacionais que versem sobre esta matéria, vez que fornecerão a base daquilo que vai se denominar sistema, regulando sua legitimidade operacional ao nível normativo e interpretativo.[16]
Desta forma, continua assinalando Fauzi[17]: “A busca que o sistema emergencial vai empreender no sistema repressivo, é antes de tudo, voltada para a (re)legitimação do direito penal estatal, perdida que foi diante da criminalidade que instaura o caos (na versão do discurso oficial)”, sendo que a conseqüência que isto acarreta para o processo “é o emprego de mecanismos cada vez mais tendentes à supremacia estatal”.[18]
Dentro deste quadro de (tamanha) repressão, vislumbra-se que o Estado passa a preocupar-se com áreas até então isentas de tutela forte por parte do poder estatal: meio ambiente, saúde pública, relações de consumo, ordem financeira, econômica. Enfim, bens jurídicos coletivos passam a receber a tutela do direito nessa nova onda de criminalização. Nesse contexto, é preciso deixar claro que a própria Constituição de 1988 (como não poderia ser diferente), acabou optando pela adoção de um modelo penal – repressivo – que visa, sobretudo, ao alargamento de tipos penais nessas áreas.
Temos assim, que essas (novas e avassaladoras) legislações – que têm como pano de fundo este tipo de política criminal (expansionista-repressivista) e que demonstram a “pronta resposta” estatal às pressões decorrentes de um clima de insegurança e pânico sociais – acabam por sacrificar os direitos e garantias do cidadão constitucionalmente consagrados, acarretando uma série de danos, por vezes, irreparáveis.
Cumpre referir que dentre as marcantes características deste Direito Penal de Emergência, aponta Luiz Flávio Gomes: marcante tendência ‘premial’ (desconto de pena ou benefício penitenciário) aos acusados que colaborarem com a apuração dos fatos (para isso reestruturou-se o processo penal, prevendo ‘acordos’, delação, procedimentos abreviados, bem como repristinação dos métodos inquisitivos.[19]
Fundamental, ainda que brevemente, é contextualizar o próprio fenômeno da emergência. Destaca-se já num primeiro momento que é a primazia da razão de estado[20] sobre a razão jurídica como critério informador do direito e do processo penal, num contexto onde o Estado é um fim, não fundado senão sobre si mesmo. Tutelam-se, pois, os interesses do Estado e não mais os do indivíduo. Inverte-se, desta forma, a lógica que deveria imperar: império do estado de direito, no qual o estado é um meio justificado pelo fim de tutela dos direitos fundamentais dos cidadãos. Adverte Luigi Ferrajoli “el principio de la razón de estado es incompatible con la jurisdicción penal dentro del marco del moderno estado de derecho, de forma tal que cuando interviene – como en el derecho penal de la emergencia – para condicionar las formas de la justicia o, peor, para orientar un concreto proceso penal, entonces ya no existe jurisdicción sino otra cosa: arbitrio policial, represión política, regresión neoabsolutista del estado a formas premodernas”[21]
Salienta-se que o Direito Penal de Emergência foi desenvolvido na Itália, por força da crise propugnada pelo desenvolvimento da criminalidade mafiosa, que atingiu os níveis políticos e governamentais. Como resposta aos anseios sociais italianos à exacerbação da criminalidade, desenvolveu-se à chamada “operazione mani pulite”,[22] intensa ofensiva contra o crime organizado. Direito de emergencia abrange, pois, um período que começa em meados da década de 1970, alcançando seu apogeo nos primeiros anos da década de 1980.
Ocorre que este tipo de política, muitas vezes por não enfrentar os problemas de forma séria, mas apenas superficialmente, tende a ser aplicado a toda e qualquer delinquência: “Primeiro o direito de exceção aparece para combater o crime organizado, depois para lutar contra a delinquência econômica, em seguida contra a violenta e o fim desse efeito dominó é chegar ad absurdum, nas contravenções penais – [23] o que se torna por deveras perigoso.
Evidenciado está que este Direito de exceção, nada garantista, pauta-se numa política criminal apenas preocupada com a eficiência do sistema, com o êxito funcional, enfim, com ter respostas, imediatas de preferência. Ou seja, é uma politica criminal de resultados.[24] Ocorre que: “não há ‘cultura’ emergencial que justifique a adoção de medidas que violem a Constituição de República ou a estrutura democrática de processo.[25] Não resta difícil concluir que estas normas (legislação e prática emergencial) são contrárias a princípios e valores constitucionais.
Sustenta Luigi Ferrajoli “La cultura de la emergencia y la práctica de la excepción, incluso antes de las transformaciones legislativas, son responsables de una involución de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedición, con ropas modernizadas, de viejos esquemas substancialistas propios de la tradición penal premoderna, además de en la recepción en la actividad judicial de técnicas inquisitivas y de métodos de intervención que son típicos de la actividad de policía”.[26]
Assim, ao lado de um direto penal de exceção, temos também um direito processual de emergência, caracterizado basicamente pela mitigação de garantias fundamentais. Sobretudo com a luta contra o crime organizado, o Estado passa a adotar medidas, enaltecendo seu poder tal que as garantias constitucionais soam como retórica inútil.
Está-se diante de um verdadeiro processo de resultados: “o processo penal se transformou numa máquina incontrolável sem as garantias tradicionais em favor do processado”.[27] Retorna-se à prática inquisitiva, em que há uma visível ampliação de poderes sobretudo da polícia: agora conta-se com as agentes infiltrados, indiscriminada utilização das escutas telefônicas, nas quais os “princípios fundamentais ou não valem mais ou valem apenas limitadamente”.[28]
Percebe-se, então, que não há mais espaço para as garantias do acusado no atual processo penal (de urgência). O processo deixa de ser um instrumento de proteção do sujeito processado, ganhando, pois, nova roupagem e finalidade. Fala-se, agora, de maxi-processo penal “concebido como meio para atingimento de um fim que transcende a solução do caso: um fim político, genericamente identificado na luta contra o crime organizado, de forma que um determinado processo acaba por perder sua unidade, caracterizando-se como um fragmento de uma totalidade articulada e complexa” – inserindo-se no conjunto dos meios repressores do Estado, o que obviamente, rompe com uma de suas mais eminentes funções: a proteção do acusado”.[29]
Fala-se em macroinvestigações, com inúmeros investigados, nas quais o processo não tem como objeto de investigação um fato criminoso determinado, mas pretende investigar toda uma fenomenologia criminal em todas as suas complexas dimensões políticas e sociais.[30]
Trata-se de um verdadeiro gigantismo processual, que representa um terreno propício para qualquer abuso possível. É graças a ele que se desenvolveu o perverso casamento entre prisão preventiva e colaboração premiada com a acusação: a primeira utilizada como meio de pressão sobre os imputados para obter deles a segunda e esta como instrumento de ratificação da acusação. Este casamento se revelou na prática como uma fonte inesgotável de arbitrariedades.[31]
Assim, pode-se apontar que dentro deste panorama emergencial, que o pior também consiste no fato de que o que era para ser a exceção, vira a regra, ou melhor, como diz François Ost, trata-se de um provisório permanente: “o transitório tornou-se o habitual, a urgência tornou-se permanente”.[32] Ainda sobre a temática, sustenta Luiz Flávio Gomes: “Seguindo o que se passa com quase todos os direitos emergenciais, mesmo vencida sua ‘anomalia’ inspiradora, toma-se gosto pelos ‘novos’ e ‘ampliados’ poderes (obviamente discricionários e abertos) e o que era para ser ‘só emergencial’ (passageiro e transitório) passa a ganhar o status de ‘normal’ (duradouro).”[33] Desapareceu, pois, a diferença entre normalidade e excepcionalidade.
3. Delação Premiada: caso típico de legislação emergencial
Para elucidar o quanto as leis emergenciais são prejudiciais, pretenderemos demonstrar que a o instituto da delação premiada, que está inserido em diversas leis brasileiras representa uma profunda falta de identidade com o sistema punitivo pátrio.
Estamos cientes de que a criminalidade se intensificou e se modificou nos últimos tempos. Se vivemos num período onde a lex mercatoria ultrapassa as fronteiras territoriais, onde tudo está interligado (em rede), onde tudo é complexo e onde tudo tende a se tornar on-line, difícil seria imaginar que a criminalidade também não acompanhasse esse ritmo. Não causa espanto, portanto, que os crimes informáticos, cuja prática dá-se com a inteligência e não com a violência (física) contra a vítima, tenham se transformado numa das maiores preocupações do Estado no combate à criminalidade.
Infelizmente, é nítido que o Direito Penal não consegue prevenir, quiçá punir (eficazmente) tais condutas. É um instrumento que longe está de acompanhar as novas tendências delitivas.[34] Foi-se o tempo em que os crimes ficavam adstritos às figuras do homicídio, roubo, estelionato. Hoje, crimes contra o sistema financeiro, contra o meio ambiente, informáticos, etc. predominam. Neste contexto, surgem leis contra o sistema financeiro, ordem econômica, lei de combate às organizações criminosas que, estão (muito) longe de impedir que tais práticas sejam abolidas.
Paralelamente a isto tudo, o Estado acredita que precisa agir e esse agir também deve ser rápido, pois “não há mais tempo a perder”. Numa tentativa desesperada de dar soluções e mostrar à sociedade que está presente, ou melhor, que é onipresente, adota medidas indefensáveis, como é o caso da delação premiada.
Imperiosa, para uma análise séria da realidade criminal e de suas possíveis medidas passíveis de adoção – que deveriam caminhar no sentido de implementação de medidas adaptativas – reconhecer que o delito e suas elevadas taxas representam um fato social normal. Tal implica admitir que a criminalidade faz parte da sociedade. Mas não só isso: o Estado não tem como erradicá-la, apenas pode tentar contê-la.
Refere David Garland: “El delito ha llegado a ser percibido como un riesgo cotidiano que debe ser evaluado y gestionado, de la misma forma en que hemos llegado a tratar o tráfico automotor, otro peligro mortal que se ha trasformado en una faceta normal del panorama moderno. Las tasas del delito altas se han trasformado en el lapso de una sola generación, en un rasgo estándar y básico de nuestras vidas, un elemento dado por descontado de la modernidad tardía. Las ahora omnipresentes propagandas vinculadas a la seguridad que nos dicen que <a cada segundo una tarjeta de crédito se pierde o es robada> expresan bastante bien esta experiencia: el delito forma parte de nuestro ambiente cotidiano, tan constante e incesante como el tiempo mismo”[35]
Assim, trabalhar com o dado de que o delito é um fato normal e que “a violência é um elemento estrutural, intrínseco ao fato social e não resto anacrônico de uma ordem bárbara em vias de extinção”[36] é a premissa, para num segundo momento, admitir e reconhecer, de igual forma, que o Estado por mais que deseje e pretenda acabar com a criminalidade jamais conseguirá atingir tais objetivos. Cabe ao Estado reconhecer suas limitações: a tendência da criminalidade é cada vez aumentar, assim como o sentimento de insegurança que o acompanha. De fato, “las agencias gubernamentales no pueden, por si solas, tener éxito en el controle del delito”[37]. Convém lembrar que: “(…) se não pretendemos transformar o Estado Constitucional de Direito em um Estado policialesco (do terror), o primordial – em qualquer país – é não abrir mão dos direitos e garantias fundamentais, bloqueando-se toda possibilidade de um direito e de uma jurisdição de exceção. Impõe-se sempre procurar examinar se as medidas (legais ou prestes a se tornarem) encontram respaldo ou se conflitam com o ordenamento jurídico em vigor. Uma coisa é o político-criminalmente ‘desejado’, outra bem diferente é o jurídico-constitucionalmente possível.[38]
Necessário se faz o questionamento das leis, pois indefensável que vigore certo conservadorismo (grego) que sustente que as leis devam existir (apenas) para serem obedecidas, ainda que seu conteúdo não esteja de acordo com valores e principios constitucionais. No entanto, não resta difícil verificar que (infelizmente) não foi esta a política adotada no país.
Salienta-se, desde já, que o instituto da delação premiada foi primeiramente introduzido no sistema pátrio com o advento da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n° 8.072/90, art. 8º, parágrafo único e art. 7º que inclui o § 4º no art. 159 do Código Penal). Ao que tudo indica, o legislador brasileiro, muitas vezes mal informado e, por vezes, deslumbrado pelos modelos alienígenas”[39] resolveu importar[40] ou inspirou-se em medidas adotadas em outros países, especialmente àquelas que foram aplicadas na Itália no período marcado pela implantação do Direito Penal de emergência, voltado ao combate da criminalidade organizada (máfias italianas), na conhecida e (famigerada) operação mani pulite[41] (mãos limpas).
A partir de então, dentro desta lógica de (maximização) repressão e tentativa de controle do delito, o instituto passou a ser cada vez mais inserido em legislações imbuídas nesse contexto (emergencial), com um propósito bem definido: acabar com a criminalidade. A Lei dos crimes contra ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei n° 8.137/90, art. 16, parágrafo único), a Lei de combate ao crime organizado (Lei n° 9.034/95, art. 6º), a Lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei n° 7.492/86, art. 25, § 2º), a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n° 9.613/98, art. 1º, § 5º), a Lei de proteção a vítimas e testemunhas (Lei n° 9.807/99, art. 13 e 14), a Lei de Tóxicos (Lei n° 10.409/02, art. 32 §2º e § 3º) também a recepcionaram.
Aqui convém destacar que apesar de estar inserido em diversas legislações desde 1990, o instituto da delação premiada foi definitivamente introduzido no ordenamento jurídico através da Lei 9.807/99, estabelecendo que a colaboração do réu para a investigação e para o processo criminal pode não só gerar a redução de sua pena, como dar causa à extinção de sua punibilidade, pela aplicação do instituto do perdão judicial – lembra-se que até a Lei 9.807/99, o “prêmio” consistia apenas na redução da pena. Conforme previsto nos arts. 13 e 14 da referida Lei, a recompensa aplica-se a qualquer crime, exigindo-se para tanto que o crime tenha sido cometido em concurso de no mínimo três agentes.
Primeiramente, fundamental esclarecer que, apesar de estar previsto em diversas legislações – o que já denota profunda falta de sistematicidade –, não há um conceito claro, bem definido do que venha a ser o instituto da delação premiada. Em momento algum, o legislador pátrio definiu o que é delação premiada, quais as hipóteses de cabimento, em que crimes pode-se dar sua aplicação, como ocorre no âmbito do processo penal (em qual fase, quem participa, quem oferece).
Em meio a esta confusão e perplexidade, para não falar em insegurança, tem-se, apenas por certo, que a principal finalidade (revelada) da delação premiada é combater (ferozmente), quando não eliminar, a criminalidade organizada.
Para tanto, o Estado, atestando publicamente sua notória falência, cria esta espécie de recompensa judicial. Pode-se dizer que: “nada, de fato, é mais discricional e incontrolado que o poder inquisitivo que tem como fim a confissão ou a colaboração do imputado”.[42] Aliás, Bentham é categórico em sua assertiva: “el dominio de la recompensa, es el último asilo donde se ha atrincherado el poder arbitrario”.[43]
Impressiona o modo como se resgatam certas práticas inquisitivas, que ganham roupagens cada vez mais incrementadas e perversas, aniquilando desta forma o próprio sistema acusatório, degradando, pois, o processo penal que visava atingir uma finalidade garantista.
Adota-se uma política nada recomendável. O Estado luta com toda a força e severidade (para não falar irracionalidade) não contra os culpados, como deveria ser num estado onde predomina a razão de direito, mas contra os inimigos, pois “cualquiera que atenta contra la seguridad o la supervivencia del estado no es un delincuente sino un enemigo y contra él no valen las reglas del derecho sino las de la fuerza.[44]
Aliás, nota-se que se antes imperava a lógica normal/doente, depois bom/mau, agora se trabalha com o binômio amigo/inimigo nos discursos punitivos. Destaca Luigi Ferrajoli “En el derecho y en el proceso penal, por lo demás, la misma idea está como fundamento de todos os modelos antiliberales y antigarantistas, invariablemente informados en la concepción del delincuente político como <enemigo> al que suprimir en estas aras del interés general y por su identificación extra legem conforme a criterios substancialistas y a instrumentos inquisitivos”.[45]
No entanto, causa estranheza e espanto, o fato de que se num primeiro momento todo aquele que for de encontro aos interesses do Estado é tratado da forma mais dura possível, com a previsão da delação premiada, passa-se a qualificar o sujeito não mais como criminoso/bandido, mas como colaborador – o que é repugnante.
Percebe-se que a delação não significa uma mera confissão – atenuante esta prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP, na qual o agente confessa/assume a autoria de um crime, razão pela qual a pena aplicada reduz-se de 1/3 (um terço) –, já que força o delator a fornecer (o maior número de) informações sobre a organização da qual o mesmo pertencia ou que tinha conhecimento da existência em troca de um reduzimento ou, ainda, isenção de pena.
Tem-se que na delação não é um agir que fica adstrito à própria esfera individual (do sujeito), já que não é um ato do sujeito para o próprio sujeito. Delata-se para isentar-se de sua responsabilidade, transferindo esta para outro(s). Por isso, tem-se que a delação vale mais que a confissão. É a técnica do benefício.
Delação é sempre um ato imoral e aético, já que a própria vida em sociedade pressupõe o expurgo da traição nas relações sociais e pessoais. Interessante a idéia trazida por Roberto Soares Garcia: “ora a traição é tida como circunstância agravante ou qualificadora do crime, ora, na forma de delação, pode levar à isenção ou à diminuição de pena.”[46]
Inexplicável o fato de o Estado forçar à traição e à inimizade. Se o que une uma quadrilha, bando, grupo é justamente o vínculo estável e permanente de se associar para diversos fins (criminosos), evidente – numa relação de causa-efeito – que a traição/delação será punida, seja com pequenas retaliações, seja coma morte.
Tem-se, assim, mais um argumento de que não se pode tratar os problemas de forma urgente e simplista, por isso acertado o posicionamento de Hassemer: A renegação de posições simplistas abrirá o horizonte para as concretas distinções entre manifestações da criminalidade e possibilidades de reação”.[47] Não convencem (sequer) os argumentos de que o Estado irá proteger num segundo momento aquele que ajudou a desmantelar uma quadrilha, até porque é sabido que os meios para tanto são (muito) falhos. Curioso é que o Estado, como que num passe de mágica, não vê mais o sujeito como inimigo, mas como alguém útil e que precisa mais do que nunca de proteção/assistência.
Como se não fossem suficientes as críticas já feitas, pode-se ainda, elencar mais alguns pontos críticos com relação à delação premiada.
Destaca-se que uma pessoa que pertence a uma organização criminosa e que, portanto, no caso de uma eventual investigação, deveria figurar no plano processual passivo para ao final ter declarada sua culpabilidade, em acordo a portas fechadas com o agente ministerial, passa a ser o braço direito da acusação. Sem que haja processo com o esgotamento de todas as instâncias (devido processo legal e duplo grau de jurisdição), renuncia um direito que é irrenunciável, que é a presunção de inocência.
Quando se fala em acordo/negociação, importa também fazer a seguinte comparação: se o instituto da transação penal (previsto no art. 76 da Lei n° 9.099/95) já causa mal-estar justamente por negociar a própria inocência num acordo entre suposto autor do fato e Ministério Público,[48] imagina o quanto se torna repugnante, no âmbito da delação premiada, negociar a própria inocência, pois esta terá outro (danoso) efeito: envolverá a inocência do delatado. Ao colaborar com a justiça, o delator fornece informações e declara atos (supostamente) praticados por outras pessoas que passarão da clandestinidade à exposição. E, como o Estado está dando todo o suporte e acreditando em tudo que está sendo revelado, certamente não tratará os integrantes da quadrilha como inocentes.
Concordamos com Geraldo Prado: “O que pretende a delação premiada, senão substituir a investigação objetiva dos fatos pela ação direta sobre o suspeito, visando torna-lo colaborador e, pois, fonte de prova. Intenta-se contornar as proibições constitucionais e transformar o acusado em testemunha.”[49]
Evidente que quem delata, não está querendo colaborar com a justiça, mas se beneficiar. Se no plano pessoal, o ato de delatar não traduz significado ético (o que põe em relevo a opção por uma política de auto-preservação: ou seja, livrar-se da acusação a qualquer preço); no plano processual, esquece-se as regras previamente estabelecidas no processo em busca de um resultado totalmente inaceitável.
Se a pessoa está delatando justamente para não ser condenada ou para evitar lhe seja aplicada pena maior ainda, resta claro que tem interesse no deslinde do feito. Desta forma, lamentável a postura do Estado em validar totalmente uma declaração (interessada), ignorando provas (legítimas) que tenham o condão de elidir totalmente a hipótese acusatória trazidas pela defesa dos delatados.
Sendo assim, temos que independentemente do instituto da delação premiada estar sendo, pouco ou muito, utilizado, sua inclusão no sistema jurídico, representa um verdadeiro absurdo. Ética à parte, não guarda qualquer sintonia com os ideais humanistas e liberais esculpidos no Código Penal. Porém, cabe aqui reconhecer que (infelizmente, mas muito bem) recepciona os anseios sociais no que tange ao combate à criminalidade na sociedade contemporânea.
Roberto Soares Garcia refere: É a própria alma constitucional que se vê ferida: admitir-se a validade constitucional a dispositivo que premia a delação, significa, com o devido acatamento, mandar às favas a ética e a moral”.[50]
Destaca-se, por fim, que premiar é castigar, uma vez que quando se elege premiar um, está-se castigando todo o resto. Evidente que ao propor verdadeira recompensa judicial, o Estado, nesta técnica de adestramento, de fazer-crer, consegue propagar a (“incontestável”) mensagem de que seu poder não está abalado e que, como se retornando à época do Estado Providência, pode proporcionar aos seus súditos todo o bem-estar (acabar com a criminalidade, proteger a humanidade), nem que para isto premie o delator, forçando à traição e inimizade. No entanto, por outro lado, no plano individual, tal política ocasiona sérios problemas aos demais, pois o que resta àqueles que ou foram delatados ou estão sobre o ameaça de serem? Quem irá protegê-los diante de uma delação premiada, ou melhor, da bondade do colaborador do Estado? Que valor terão seus argumentos num processo penal que admite tal aberração, que legitima prova ilícita e que fulmina com a presunção de inocência?
4. Considerações finais: Do necessário repensar: resgate à instrumentalidade do processo penal e do reforço das bases éticas do agir
Como já se referiu, a todo momento, leis são editadas, criando novos tipos penais, aumentando ainda mais a repressão, trazendo como conseqüência a ampliação (indesejada) do direito penal e a mitigação de direitos e garantias individuais. Percebe-se, portanto, que todo este arsenal foge aos padrões da normalidade, aniquilando direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5° da CF de 1988 que têm como principal finalidade garantir os cidadãos contra os abusos decorrentes do poder estatal na tarefa de perseguir e punir, já que o poder penal do Estado, por suas próprias características, está sempre exposto à arbitrariedade ou sob a suspeita de cometê-la.”[51].
Temos que, então, ao menos, tentar colocar limites, pois do contrário, o caos tende a se agravar ainda mais. É preciso primeiramente que o Estado reconheça que o Direito por si não é o responsável pela solução de todos os problemas que assolam a sociedade contemporânea. E mais, que não tente através destas medidas “milagrosas”, como a delação premiada, passar por cima dos limites (éticos e processuais) já estabelecidos.
Nesse contexto, necessário frisar que entendemos ser o processo penal um instrumento necessário, que assume, sob a ótica do garantismo penal, uma dupla finalidade: é um instrumento necessário para determinar um delito e impor uma pena, como também serve de instrumento de garantia dos direitos individuais consagrados na Constituição contra os atos abusivos e arbitrários do Estado na tarefa de perseguir e punir.
Portanto, entendemos se está a finalidade do processo penal (instrumentalidade garantista), não há como conceber a delação premiada se não como uma perversão do sistema punitivo. É repugnante que o Estado negocie com o cidadão a não aplicação de uma pena ou então o reduzimento/abatimento da mesma em determinadas condições.
Se o Estado não consegue por meio do aparato penal (direito e processo) alcançar o resultado que almeja, deve então, encontrar outra solução. O que não pode é utilizar instrumentos necessários contra o próprio cidadão.
Entendemos, então, ser necessário restabelecer tal finalidade ao processo, retornando pois, à normalidade, já que na emergência “o devido processo legal aplicado em sua integralidade passou a ser considerado como um formalismo incômodo para o direito brasileiro”. [52]
Aliás, tem-se que este resgate da instrumentalidade garantista não ocorrerá se também as bases éticas não forem reforçadas. Diretrich Von Hildebrand, catedrático de filosofia da universidade de Munique assim referiu, ao tratar do tema “Atitudes Éticas Fundamentais” “os valores éticos representam o âmago do mundo; a sua negação, o pior dos males; pior do que o sofrimento, a doença, a morte: pior que a ruína das culturas mais florescentes. Assim o reconheceram já todos os grandes espíritos, um Sócrates e um Platão, insistindo sempre em que é melhor sofrer uma injustiça do que cometê-la.[53]
Afinal de contas, se Ética tem o sentido de uma condição original e fundante de toda e qualquer atividade humana,[54], toda esta atividade deve necessariamente primar pelo estabelecimento (e também fortalecimento) de uma relação de uns com os outros e não a aniquilação de uns pelos outros.
Necessário se faz que a sociedade seja refundada sobre: “bases humanas, e não sobre bases procedimentais que pretendem contemplar interesses que oscilam conforme a capacidade de negociação ou a força de uma das dimensões disputantes.[55]
Ora, se a ética deve buscar o bem comum e se hoje a ética ficou reduzida ao particular, ao privado, [tem-se que] isto é um mau sinal.[56] Na verdade, devería-se sempre, seguindo as lições de Kierkegaard, optar voluntária[mente] pelo bem, consciente da possibilidade de preferir o mal.[57]
Se não comerçarmos por este viés, não poderemos entender a delação senão como uma atitude eticamente condenável. Isto porque se a ética é, segundo informa Ricardo Timm,[58] a construção do sentido da vida humana desde o encontro com o outro, tem-se que com a delação premiada estamos muito distantes de se cogitar qualquer possibilidade de encontro e tampouco um novo começo, já que negar o outro constitui atividade de manutenção de si, de reforço da totalidade.[59] O outro não é nada.
Resta, pois, evidente que delatar não é ético. Esta opção por uma política de auto-preservação na qual o alcagüete para livrar-se da acusação fornece informações e declara atos (supostamente) praticados por outras pessoas que passarão da clandestinidade à exposição tem um preço muito alto: o aniquilamento do Outro.
Ocorre que este preço é muito alto e não podemos mais permiti-lo: “Há em definitivo em qualquer hipótese um preço a pagar e nele se deve pensar com seriedade. Não se pode valer, por primário, o discurso de pelo menos pegamos alguns. Esses alguns (dentre os quais inocentes) não cabem na estrutura democrática”.[60]
Não percebe o Estado (Penal), contudo, que ao institucionalizar a delação premiada, está (claramente) reconhecendo que é incapaz de solucionar os problemas relacionados com a criminalidade (complexa e organizada). Ao premiar aquele que colabora está encobrindo, além de fulminar com os propósitos do direito e processo penal, que sozinho (ou seja, com os aparatos que dispõe em sede repressiva) não consegue combater à criminalidade contemporânea e, portanto, vem pedir ajuda ao próprio sujeito que comete crime.
É necessário um (re)direcionamento à uma solidariedade social, já que: “A sociedade deve ser refundada sobre bases humanas, e não sobre bases procedimentais que pretendem contemplar interesses que oscilam conforme a capacidade de negociação ou a força de uma das dimensões disputantes.”[61]
Informações Sobre o Autor
Camile Eltz de Lima
Advogada. Especialista em Ciências Penais (PUCRS) e Mestranda em Ciências Criminais (PUCRS).
