Sumário: Introdução. 1. Filosofia Constitucional: objeto e alcance; 2. A idéia de justiça procedimental; 3. Pluralismo e liberalismo na obra de John Rawls; 4. Construção e reconstrução constante do direito: a crítica de Habermas à justiça como eqüidade; 5. Democracia constitucional e pluralismo: que justiça, quais direitos? Conclusão. Referências.
Resumo: Este artigo analise o debate Rawls/Habermas especialmente, no que toca as relações que ambos estabelecem entre sistemas de justiça e sistemas de direitos. O trabalho inicia apresentando uma possibilidade de conceituação do que seria a chamada filosofia constitucional e qual a suas relações com a teoria dos direitos e a teoria constitucional. Logo após, apresenta rapidamente a obra de John Rawls e as críticas que Jurgen Habermas lhe formula. Finalmente, investiga qual sistema seria mais adequado à concretização da democracia constitucional numa sociedade marcada pelo pluralismo.
Palavras-chaves: Teorias da justiça; Sistemas de direitos; Filosofia Constitucional; Pluralismo; Democracia Constitucional.
Introdução.
A idéia de unir sistemas de justiça e sistemas de direitos, pensando os primeiros como fundamento dos segundos é o motor daquilo que foi apropriadamente denominado de Filosofia Constitucional.[1] Não se trata exatamente de uma novidade. Desde a publicação de Uma Teoria da Justiça, de John Rawls (1971) está questão vem preocupando juristas e filósofos que, sustentados na percepção da impossibilidade de pensar o direito vinculado à tradição positivista, recolocaram as questões em termos substantivos, promovendo um retorno à tradição clássica das preocupações com a ética e a justiça contra o tratamento epistemológico até então dominante.
Algumas alternativas parecem ter contribuído com maior profundidade para que aquela reunião tenha se mostrado tão próspera, tanto teórica quanto politicamente, especialmente, no que tange ao sistema constitucional.
A primeira delas encontra-se na percepção de que aqueles que se dedicam à moderna teoria da justiça não podem dispensar a reflexão sobre qual o modelo institucional que estaria mais apto a consolidar a democracia constitucional numa sociedade notoriamente pluralista e profundamente dividida em inúmeras concepções de bem e de vida boa. Assim, o primeiro movimento para este enlace foi dado pela filosofia política contemporânea.
Com efeito, à obra de Rawls seguiram-se inúmeros trabalhos de autores já bastante conhecidos no Brasil que, de uma forma ou de outra, auxiliaram a construir este debate. É desnecessário, neste momento, apresentar mais detalhadamente Ronald Dworkin, Michael Walzer, Charles Taylor, Jürgem Habermas, entre outros, que se encontram no centro das discussões sobre quais as pautas de justiça que deveriam guiar a distribuição de bens e direitos num determinado Estado. Deve-se resguardar a esfera privada de qualquer opção substantiva ou impregnar o Estado de concepções moralmente situadas? Ainda é possível pensar na universalidade dos direitos humanos ou é inevitável particularizar as concepções de bem e vida boa? A resposta a estas questões, que envolve questões ontológicas e de promoção,[2] polariza o debate entre liberais e comunitários e oferece diversas justificações para o processo de criação de sistemas de direitos como ato de um povo soberanamente organizado numa República. [3]
Um segundo movimento na construção da filosofia constitucional parte da teoria do direito seguido pelos debates em torno da Constituição. Sem dúvida, foi a tão falada e proclamada crise do positivismo jurídico que abriu caminho para se repensar que direito poderia (estaria apto a) regular uma sociedade que já não cabia mais nos seus contornos normativos e que, portanto, precisava de revisão. Retoma-se, então, no final do século XX, a filosofia do direito, que havia sido suplantada no início deste mesmo século, quando as reflexões sobre o direito passam a ser sobre a ciência do direito e a linguagem que o constitui, por considerar a filosofia carente de cientificidade e rigor. A superação do positivismo implicava, contudo, em (re)pensar a fundamentação das normas de um determinado ordenamento jurídico e, desta forma, vinculá-lo a questões de política, moral e direito sem, entretanto, desprezar uma análise racional do problema. Assim, a filosofia normativa pós década de 70, mostra-se como um caminho próspero a ser seguido.
No que toca especificamente à teoria constitucional, trata-se de perceber que a prática constitucional é notoriamente marcada por um déficit em torno da aplicação da Constituição. Essa carência é, antes de mais nada, uma carência da teoria que sustenta a prática. Assim, mesmo que não se desconheça a dimensão essencialmente pragmática de alguns dilemas que o constitucionalismo atravessa não se pode deixar de reconhecer que o caminho para solucionar a maioria desses impasses passa por uma elaboração mais sistemática, de cunho interdisciplinar. Tem-se aqui, portanto, o movimento inverso. É a teoria constitucional que vai buscar a filosofia política, especialmente o que se chama de moderna teoria da justiça.
1. Filosofia Constitucional: objeto e alcance
Há três eixos de análise possível: a) aproximação conceitual: existência de um arcabouço teórico comum entre os fundamentos da teoria constitucional e os pressupostos epistemológicos da teoria da justiça; b) objetivos e finalidades: centralidade da Constituição, preocupação com a limitação do poder político e com os direitos fundamentais e, acima de tudo, a busca constante pela construção de uma democracia constitucional; e, c) o liberalismo renovado: irá permitir uma continuidade do discurso liberal e, ao mesmo tempo, a sua renovação devido às características singulares do tema.
Em relação ao primeiro eixo, pode-se afirmar que tanto uma quanto a outra tem início já na antiguidade quando filósofos como Platão, Aristóteles ou ainda o jurista romano Cícero preocuparam-se em determinar qual a forma mais adequada, por justa, de regular um Estado. Neste período, as reflexões sobre a Constituição e a justiça encontravam-se estreitamente ligadas formando um corpo teórico que costuma denominar-se de pensamento constitucional. Algo semelhante ocorre durante a idade média e o início da moderna, porém é com o contratualismo que se pode afirmar que o vínculo entre as duas torna-se inexorável.
Embora seja legítimo afirmar que a origem do positivismo também se encontra no contratualismo moderno, é da necessidade de justificar racionalmente escolhas políticas e morais -questão central para o jusnaturalismo da época- que resulta a filosofia constitucional. E é justamente no contratualismo que Rawls vai buscar a fundamentação de uma moderna teoria da justiça. Diz o autor: “meu objetivo é apresentar uma concepção de justiça que generaliza e leva a um plano superior de abstração a conhecida teoria do contrato social como se lê, digamos, em Locke, Rousseau e Kant. Para fazer isso, não devemos pensar no contrato original como contrato que introduz uma sociedade particular ou estabelece uma forma particular de governo. Pelo contrário, a idéia norteadora é que os princípios de justiça para a estrutura básica da sociedade são o objeto do consenso original”. [4]
Ainda que o desenvolvimento teórico das contendas sobre a justiça abandone a idéia do contrato ou a submetam a uma gama imensa de críticas, da mesma forma como irá ocorrer na teoria constitucional, à questão das fontes legitimadoras será o núcleo em torno do qual gravita a filosofia constitucional.
Além de uma estrutura teórica coincidente, teoria da justiça e teoria constitucional têm objetivos e preocupações comuns. A primeira centra-se no pluralismo como ponto de partida e levanta a possibilidade que instituições políticas e jurídicas têm de enfrentá-lo publicamente. É nesta questão que se fundam as mais importantes disputas teóricas, ou seja, quando se discute que modelo de pautas normativas -concepção de justiça- enfrenta e responde melhor às demandas de uma sociedade plural.[5] Independentemente de que concepção se esteja tratando, é necessário acoplar-lhe um sistema de direitos que viabilize esse modelo de distribuição justo de bens e direitos.
Estabelecer qual a melhor forma de assegurar esse sistema de direitos fundamentais na Constituição de um Estado é uma tarefa da filosofia constitucional. De fato, quando assume esses desafios para si, demonstra que estaria apta a oferecer uma normatização jurídica para as demandas da justiça (ainda que isso pareça uma contradição em termos) e oferecer uma sistematização teórica de determinados princípios e institutos constitucionais. Portanto, ao ser compreendida como uma instância de análise e reflexão sobre as relações entre Constituição, Estado e Sistemas de Justiça, traz para seu epicentro a procura da consolidação de uma democracia constitucional, considerando-a a única forma de garantir a igualdade na diversidade.
Finalmente, há que se esclarecer que a filosofia constitucional é resultado de um liberalismo renovado. Trata-se de um liberalismo que se centra, principalmente, na diferença entre a construção da moralidade privada e da moralidade pública, dando grande ênfase a última. Sem abandonar a idéia que move o pensamento liberal, a prioridade da escolha individual, o liberalismo contemporâneo preocupa-se com as regras que norteiam as ações coletivas. Estas devem primar pela igual consideração e respeito a cada indivíduo, este sendo entendido como um ser particular e distinto dos outros em suas crenças, valores, moral, enfim, entre as inúmeras questões que separam um dos outros. Daí que “boa parte da teoria democrática contemporânea tem procurado desenhar procedimentos e regras que permitam resolver ou pelo menos formular com clareza controvérsias públicas relacionadas com valores morais fundamentais, processuais ou substantivos” [6].
É neste ponto, ou seja, a partir das demandas da igualdade que aparece a exigência de neutralidade do Estado, pressuposto tão caro à estrutura do pensamento liberal. Para assegurá-la, o liberalismo contemporâneo vai focar-se, então, nos procedimentos de deliberação pública garantindo que as expressões individuais possam compor as pautas normativas de uma sociedade plural, mas que, concomitantemente, possibilitem a construção de uma “agenda mínima” que regule a esfera pública e dificulte a tomada por visões particulares de bem e vida boa do espaço de domínio público. Para que esta agenda possa de fato garantir o pluralismo decorrente da ordem privada é preciso também que ela seja objeto de consenso público. Caso contrário tornar-se-ia obsoleta.
2. A idéia de justiça procedimental
Embora os autores divirjam a respeito do significado de consenso público, tal como se verá a seguir, é possível defini-lo sem particularizar as opiniões como um compromisso em torno da justiça, que pode ser endossado por razões substantivas ou não, mas que sempre é obtido através de um procedimento considerado adequado para atingi-lo. Este deveria, acima de tudo, ser tido como neutro donde resultaria a principal característica de uma concepção de justiça procedimental: a sua validade universal, decorrente da neutralidade na sua formação.
Dando seqüência ao tema, então, deve-se esclarecer, neste momento, a chamada neutralidade procedimental. Ela encontra-se vinculada à tese kantiana da prioridade do justo sobre o bem, um dos principais temas da filosofia política ocidental. Seu significado é bastante conhecido e expressa que os princípios de justiça limitam as concepções de bem que os indivíduos podem eleger e colocar em prática, pois quando os valores escolhidos entram em conflito com os princípios de justiça, são estes que se devem respeitar. A prioridade da justiça significa também que os princípios que vão reger a esfera pública não podem ser determinados com base numa concepção específica do bem, pelo contrário, escolher princípios de justiça universais e universalizantes e, conforme o liberalismo, neutros, é condição sine qua non para a liberdade de optar por uma ou outra concepção de bem.
E mais, pode-se dizer que do ponto de vista moral essa prioridade do justo sobre o bem significa que a escolha da defesa da primazia da justiça leva-nos inevitavelmente a uma proximidade que poderia chamar-se de metodológica: a concepção compartilhada do procedimentalismo como princípio normativo que permite uma neutralidade de justificação do ideal de justiça sem comprometê-la com qualquer concepção particular de vida boa.
Pois bem, a disputa pela melhor interpretação possível deste princípio e suas conseqüências para a teoria da justiça e para a teoria dos direitos é a tônica da polêmica travada entre o autor americano John Rawls e seu opositor, porém grande admirador, o alemão Jürgem Habermas e constitui-se num dos temas mais importantes da filosofia constitucional. A principal divergência entre os dois reside sobre a melhor justificação do ideal kantiano que confere, como já foi dito, prioridade à justiça.[7] Contudo, deve-se deixar anotado que esta divergência somente é possível, visto que ambos compartilham o mesmo postulado epistemológico: a prioridade do justo sobre o bem e a sua conseqüência necessária, o do ideal da neutralidade exigido pelo liberalismo político.
É este ideal de neutralidade que leva Rawls e Habermas a uma importante ruptura com as teses comunitárias, pois ambos sustentam a impossibilidade de adotar-se uma concepção de justiça apoiada em algum objetivo comum. Com efeito, para os comunitários apenas num Estado com fortes vínculos culturais os indivíduos poderiam reconhecer-se uns aos outros publicamente, produzindo processos de identificação e estabelecerem, consequentemente, vínculos de pertença e solidariedade. Somente a partir deste reconhecimento público, como sendo a única fonte de consenso eles teriam condições de legislar, atribuindo-se direitos mutuamente.
As afinidades, entretanto, param por aqui. Os dois vão justificar a prioridade da justiça de forma um tanto diferente e conceber mecanismos distintos -ainda que procedimentais- para viabilizá-la. O que interessa, neste texto, entretanto, vai além desta justificativa. Trata-se de verificar de que maneira ao distanciarem-se teoricamente, acabam por produzir distintas formas de sistemas de direitos e mais especificamente, de fundamentá-los.
Com efeito, segundo Habermas, Rawls não conseguiria na sua justiça como equidade,[8] estabelecer a relação entre as instituições que dizem respeito à implementação do direito positivo e a teoria política para assim estabelecer um direito legítimo. Para o autor americano, esta crítica é improcedente. Ao assegurar a prioridade da líberdade e conceber uma estrutura básica para resguardá-la, ele acredita ter obtido a melhor fundamentação dos direitos bem como a melhor estruturação de um sistema de liberdades que seria fonte de legitimidade posterior.
3. Pluralismo e liberalismo na obra de John Rawls
Rawls dedica as suas principais obras –Teoria da Justiça (1971) e Liberalismo Político (1993)- ao problema do pluralismo.[9] Partindo do pressuposto que este é um fato inexorável nas sociedades contemporâneas, o autor vai propor uma concepção de justiça que quando aplicada à estrutura básica da sociedade,[10] ter-se-ia o que ele denomina de sociedade bem ordenada. Uma sociedade bem ordenada é aquela que esta “planejada para promover o bem de seus membros mas quando é também efetivamente regulada por uma concepção pública de justiça. Isto é, trata-se de uma sociedade na qual (1) todos aceitam e sabem que os outros aceitam os mesmos princípios de justiça, e (2) as instituições sociais básicas geralmente satisfazem e, geralmente se sabe que satisfazem.”[11]
A idéia de concepção pública[12] de justiça encerra a idéia de que todos conhecem e aceitam determinados princípios da justiça válidos para toda a estrutura básica da sociedade. Numa sociedade governada efetivamente por uma concepção pública de justiça os homens teriam prazer em viver e conviver uns com os outros. Desta forma (e ao mesmo tempo), os que constituem a sociedade são constituídos por ela, pois ao ser justa, leva os homens a agir com justiça. Isto pressupõe, entretanto, que todos reconheçam e compartilhem os mesmo princípios. Daqui, então, chega-se rapidamente a questão da neutralidade procedimental para a formulação dos princípios de justiça.
A concepção pública de justiça[13] é notadamente mais simples e objetiva na Uma Teoria da justiça que no Liberalismo Político. Segundo Rawls, [14] a “idéia de prioridade do justo é um elemento essencial daquilo que se chama de ‘Liberalismo Político’ e desempenha um papel central na justiça como eqüidade como uma das formas desse ponto de vista”. Ele define a concepção pública de justiça a partir de três elementos centrais. O primeiro deles é o seu sujeito, qual seja, a estrutura básica da sociedade de uma democracia constitucional moderna.[15] O segundo é a sua formulação, que se faz através de um ponto de vista livre (freestanding view). Isso quer dizer que, mesmo que possa ser referendada por qualquer teoria abrangente, não se coaduna com ela e, menos ainda, dela emana. Este ponto precisa ser bem esclarecido, pois, para Rawls, não se trata de retirar das doutrinas abrangentes pontos de contato para efetuar um “sumário”, mas de um dado da razão: a estrutura básica da sociedade deve ser produzida em condições de independência que permitam uma formulação mais precisa. O terceiro ponto é que seu conteúdo se expressa em termos de idéias fundamentais que se consideram implícitas na cultura política de uma sociedade democrática.
Construí-la não é um problema de difícil solução, pois a concepção política de justiça está fundada nas idéias latentes de uma cultura política democrática que tendem, por isso, a ser consensuais. São basicamente três: a) a idéia de que a sociedade é um sistema justo de cooperação social através dos tempos e da troca de gerações que se define a partir dos seguintes termos: trata-se de uma atividade distinta da atividade meramente coordenada socialmente, pois é guiada por normas e procedimentos publicamente reconhecidos; b) implica condições justas de cooperação, ou seja, aceitar os termos desta cooperação desde que os outros também o façam; e, finalmente, c) requer uma idéia da vantagem racional de cada participante.
Posto o que Rawls quer significar ao conceber a sociedade como um sistema justo de cooperação social composta por cidadãos livres e iguais, resta a questão de saber qual é a forma mais apropriada de justiça capaz de fornecer os princípios da justiça mais adequados ao sistema. Na resposta, o autor recorre ao já conhecido conceito de posição original e (re)introduz os termos do contrato, agora, porém, com um significado mais modesto. Felipe apresenta com clareza o sentido aqui proposto: “ a posição originária é a atitude tolerante de avaliar, dentre todas as tradições do pensamento, qual a que mais respeita os princípios da liberdade e da igualdade na construção de uma teoria da justiça. Para avaliar essas teorias, podem-se formular as seguintes questões [porém] Para Rawls, porém, somente poderá ser uma teoria da justiça democrática aquela que responder afirmativamente à questão: é dada pelos homens através de um contrato livre?”[16]
A manutenção do projeto contratualista no Liberalismo Político tem como função assegurar a neutralidade liberal por meio do construtivismo. Para isso, Rawls vai propor a construção procedimental do que ele denomina de overlapping consensus. Este seria um consenso em torno do qual os indivíduos poderiam associar-se, pois permitira uma convivência pacífica numa sociedade plural. São três as suas características essenciais: a) seu objeto é uma concepção política da justiça (princípios da justiça), b) não é realizado por indivíduos, mas por doutrinas compreensivas razoáveis (aquelas que não comprometem o poder moral dos indivíduos) e c) é subscrito por várias e diversas concepções razoáveis sendo que cada uma delas pode aderir através de suas próprias razões.[17]
Com efeito, o liberalismo político de Rawls, tal como explica Kukathas e Pettit[18] é um liberalismo que não depende de nenhum ideal moral liberal em particular, como a autonomia. Continua a ser uma versão de “liberalismo” enquanto sublinha a importância da tolerância e argumenta a favor de um sistema de governo orientado por princípios que não pressupõem uma determinada forma de boa vida como a melhor. A atitude do Liberalismo Político em relação às concepções liberais é, portanto, uma atitude de tolerância, visto que permite a todos os ideais morais em conflito uma competição pacífica.
O overlapping consensus teria então a função de assegurar a estabilidade numa sociedade onde o pluralismo é o resultado inevitável do funcionamento das instituições livres e do uso pleno da razão, pois representa uma concepção de legitimidade política. Na medida em que reconhece que os cidadãos são livres e iguais, toda concepção liberal deve examinar sua própria estabilidade de tal modo que cada cidadão possa afirmá-la livremente. [19] Como parece ficar claro, se concebida como liberal, uma sociedade enquanto sistema de cooperação social, não pode subscrever uma compreensão global como princípio regulador das instituições políticas.
Precisamente este é o motivo pelo qual o autor acredita ser impossível a qualquer doutrina abrangente servir de base à configuração das instituições sociais, o que equivale a dizer que, em matéria de justiça, há que se esquecer de tentar fundamentá-la em argumentos gerais, para baseá-la em idéias que possam ser reconhecidas pela totalidade das teorias abrangentes. Essencialmente, “um regime democrático não precisa de qualquer acordo sobre uma doutrina compreensiva: a base da unidade deve sair de outros elementos”. [20]
As características necessárias para compor tal pauta de estabilidade seriam, segundo o autor, os traços políticos comuns presentes numa sociedade democrática que, por estarem associados a uma tradição democrática, devem ser reconhecidos por todos os seus membros como fundamentais e fundantes.
4. Construção e reconstrução constante do direito: a crítica de Habermas à justiça como eqüidade
É deste ponto que parte a crítica habermasiana. Inicialmente, Habermas sustenta que a teoria Rawlsiana estrutura-se em níveis diversos: a) fundamentação: Rawls estabelece a justificação normativa de uma sociedade bem ordenada, objetivando a “auto-estabilização de uma sociedade justa através da força socializadora de uma vida sob instituições justas”;[21] b) esclarecimento: o de como estabelecer, em circunstâncias determinadas, instituições justas; c) propaganda: demonstrar que sua teoria é a mais adequada as nossas práticas cotidianas e representa as melhores tradições da cultura política.
A existência necessária desses três níveis na teoria de Rawls não deixa claro, segundo Habermas, quais são as relações entre a construção de uma fundamentação teórica de princípios de justiça e a recepção e aplicação desses mesmos princípios pela comunidade jurídica concreta, a qual teria a tarefa de estabelecer suas próprias bases normativas de convivência através desses princípios. A questão radica no fato de que Rawls não explicita se a estabilidade de uma sociedade justa se dá através do overlapping consensus ou, por meio da aceitação democrática do pluralismo político, o que torna o consenso sobreposto apenas uma forma de buscar a reestruturação teórica da idéia de sociedade justa para a reforma prática das instituições sociais existentes. [22]
Com isso, o autor alemão acusa a teoria rawlsiana de não conseguir estabelecer a relação entre as instituições que dizem respeito à implementação do direito e às suas relações com a filosofia política. Para Habermas “Rawls concentra-se em questões da legitimidade do direito, sem tematizar a forma do direito enquanto tal, e com isso, a dimensão institucional do direito”. [23] O problema que se coloca diz respeito então, a saber, se a crítica de Habermas teria força para afastar o autor americano do debate sobre a criação e posterior institucionalização do direito. Isto significaria que a teoria de Rawls não estaria apta a sustentar um sistema de direitos, pois lhe faltaria a dimensão mais pragmática que o vincula aos seus destinatários.
A preocupação de Rawls, segundo Habermas, limitar-se-ia, dessa forma, somente ao grau de aceitação e plausibilidade dos princípios da justiça como equidade em relação às tradições políticas e ao contexto cultural de sociedades contemporâneas pluralista, deixando de fora, a tensão entre facticidade e validade. Ou seja, não haveria na justiça como equidade a descrição crítica dos processos políticos identificáveis na realidade social, capazes de promover uma reconstrução do desenvolvimento do Estado de direito de sociedades concretas, isto é, faltou a Uma Teoria da Justiça, de Rawls, enquanto uma teoria do direito, “uma reconstrução normativa do Estado de direito e de sua base social”. [24]
O estabelecimento de um nexo entre essas duas realidades, entre a eficácia (facticidade) dos processos políticos e o arranjo comunicativo dos processos democráticos de autocompreensão do Estado de direito (validade) é a tarefa que, então, Habermas propõe para si mesmo. A crítica seria, assim, uma crítica familiar –de alguém que mantém admiração pelo projeto rawlsiano -, de alguém que compartilha com sua intenção e considera seus resultados essenciais como corretos. Segundo o filósofo alemão trata-se apenas de saber se Rawls consegue fazer valer suas corretas e importantes definições normativas. [25]
Nesse sentido, Habermas centra sua análise em três aspectos distintos da realização do projeto de implementação de uma autonomia de raízes kantianas. Inicialmente, aponta o fato de que tem dúvidas sobre se o conceito de posição original assegura e explicita adequadamente a idéia de um juízo imparcial de princípios de justiça entendidos deontologicamente. Aduz, assim, a questão de que a posição original constitui-se a partir de um desenho teórico que atribui aos partidos a tomada de decisões representativas de uma ordem moral individual, a qual encontra-se anteriormente eliminada nos próprios indivíduos, já que os mesmos estão vinculados a uma posição original na qual são despidos do sentido próprio de justiça e da concepção pessoal de bem.
Habermas argumenta que Rawls pode ampliar sua concepção de posição original e resolver o problema, mas, com isso, perderia a característica mais marcante de sua teoria que é a divisão entre a racionalidade de eleição subjetiva e as apropriações das limitações objetivas, divisão esta que permite que sujeitos auto-interessados consigam realizar, não obstante, decisões racionais (morais). [26]
Em segundo lugar, considera que Rawls deveria separar as questões de fundamentação das de aceitação. Com isso, a neutralidade de sua concepção de justiça não deve se sobrepor à validez cognitiva de sua teoria como um todo. Pelo contrário, deve conviver com as variadas doutrinas interpretativas e as diferentes concepções de mundo, sem que perca sua capacidade de gerar resultados práticos, proporcionando o overlapping consensus. O problema é que a aceitação do consenso deve ser anterior a ele mesmo e não posterior o que leva a pensar na existência de cosmovisões verdadeiras por si mesmas, produzindo uma espécie de ontolologia, e não no sentido semântico-discursivo, mas normativamente vinculante.
Em terceiro e último lugar, Habermas considera inadequada a colocação dos direitos básicos liberais sobre o princípio democrático de legitimação, o que seria uma conseqüência indesejada, mas previsível, especialmente por conta da divisão rígida entre identidade política e identidade não pública dos cidadãos. Na verdade, aqui se coloca, mais uma vez, a questão da reinterpretação da idéia de autonomia kantiana por Rzwls. Para o filósofo alemão, Rawls não consegue alcançar o intento de harmonizar a liberdade dos modernos com a liberdade dos antigos pelo fato de restringir a idéia de autonomia de Rousseau e Kant. Para estes últimos, a raiz da autonomia moral e da autonomia política é uma só, já que os direitos liberais (liberdade de crença, de consciência, de proteção à vida e à propriedade, em suma, a “liberdade dos modernos”) não podem limitar o exercício público da razão, isto é, a realização da prática de autodeterminação, estabelecida pela construção constante do processo democrático de questionamento político da realização efetiva dos direitos (a “liberdade dos antigos”). [27]
Por fim, Habermas acusa Rawls, de constituir uma teoria em termos bastante modestos, limitando-se meramente a aspectos procedimentais do uso público da razão, ou seja, ao processo que poderia formar racionalmente uma opinião e uma vontade, desenvolvendo a idéia de direitos a partir de sua institucionalização jurídica. Tal fato, não permitiria ver o processo democrático como um processo reconstrutivo, mas somente de construção fundante. O professor alemão vê, portanto, a necessidade de se assumir, no campo da filosofia política, a imodéstia diletante capaz de abandonar o ‘método de evitação’ de questões disciplinares de fundo. Esse ‘método’ possibilita a constituição de um sistema fechado digno de admiração, mas absoluta e continuamente dependente das disputas dos conceitos de racionalidade e de verdade. [28]
5. Democracia constitucional e pluralismo: que justiça, quais direitos?
Pois bem, do que foi dito até aqui já é possível concluir que, embora Rawls e Habermas compartilhem preceitos e postulados epistemológicos, as discordâncias entre eles tem o condão de separá-los em termos de fundamentação, criação e aplicação do direito. Desta forma, pode-se dizer que, essencialmente, aquilo que os separa, além da fundamentação do sistema de direitos, é o alcance e a estabilidade deste sistema, especificamente, numa sociedade em contínua transformação e que, portanto, na opinião de Habermas, não poderia cristalizar direitos, conseqüência que obviamente, teria a obra de Rawls.
Habermas[29] se vale de um recurso de linguagem para explicar a diferença entre a sua concepção e a concepção de sistema de direitos de Rawls. Para ele, na obra do autor americano os direitos seriam distribuídos e consistiram, basicamente, em propriedade dos indivíduos [30] tornando-se verdadeiras barreiras contra as maiorias transitórias. Já para o filósofo alemão, os direitos são o resultado do exercício constante da razão pública e, desta forma, a revisão do sistema de direitos é sempre possível facultando mudanças em sua estrutura se a soberania popular assim o desejar, não encontrando, por outro lado, barreiras nos direitos individuais.
Isto posto, há que se esclarecer que não se trata neste texto de afirmar a vitória de um autor sobre o outro, mas de analisar qual deles oferece uma melhor sustentação para o sistema de direitos. Com efeito, se concentrarmos esforços especialmente nos direitos individuais que é onde de fato reside a capacidade de cidadania e liberdade ter-se-á que o modelo de Rawls está mais apto a atender as demandas da democracia constitucional.
Com efeito, Vieira[31] demonstra que uma das grandes contribuições de Rawls estaria em afastar o problema da intangibilidade de algumas cláusulas da Constituição, sem precisar recorrer a quaisquer princípios outros que não possam ser justificados racionalmente através da ética e da superioridade dos direitos fundamentais, mas também sem resvalar para um naturalismo.
“As formulações de Rawls, recolocando a discussão ética no âmbito da Política e do Direito, servem à análise das cláusulas constitucionais intangíveis, uma vez que podem auxiliar sua justificação no campo ético, porém não metafísico. Os princípios da justiça, os consensos sobrepostos e os essenciais constitucionais, cada um na sua esfera, não constituem valores transcendentes como os direitos naturais, mas princípios decorrentes da razão humana, voltados à organização da sociedade em que os homens são compreendidos como fins, e não como meios. Neste sentido a teoria da justiça de Rawls não é meramente procedimental, [mas] há , portanto, uma ética substantiva que permeia o discurso de Rawls.”[32]
Sem dúvida, a obra de Rawls que encarna um individualismo dos direitos pessoais, parece ser a melhor configuração para a validade dos direitos fundamentais e resulta muito mais segura e compatível com a democracia constitucional, pois atinge uma possibilidade de consolidação dos direitos e liberdades que outras teorias não conseguem atingir. Na defesa de Rawls, pode-se apontar, ainda, para os argumentos levantados por Kateb [33] que sustentam que a individualidade democrática é, talvez, se não provavelmente a melhor realidade e a aspiração que uma cultura pode desenvolver onde os direitos são continuamente violados e, portanto, podem ser sistematicamente apreciados e reconhecidos [juridicamente].
Independentemente de poder ou querer esgotar o debate Rawls/ Habermas – o que parece realmente inimaginável – buscou-se, até aqui, demonstrar os matizes que ele assume no que toca à filosofia constitucional contemporânea. Pode-se encerrar dizendo, então, que para além de qualquer preferência teórica que mova o leitor na direção apontada por este artigo ou na direção contrária, ambos os autores nos convidam a pensar a Lei Fundamental como um compromisso democrático e de justiça. Se isto não for suficiente, fica pelo menos aberto o debate.
Conclusão
Este artigo propôs-se a apresentar o debate Rawls/Habermas, especialmente no que toca à filosofia constitucional. Seu objetivo maior, entretanto, pode ser resumido a apontar qual dos dois sistemas se mostra mais compatível com a democracia constitucional e enfrentam melhor o problema do pluralismo inerente as sociedades contemporâneas.
Para levar a termo este objetivo, partiu-se da obra de John Rawls, que é, sem conteste, uma possibilidade lícita e eficaz de dar voz a um elemento externo ao discurso sobre a Lei Fundamental (a filosofia política), sem levar, entretanto, a um completo desvirtuamento dos pressupostos teóricos e epistemológicos da própria Teoria da Constituição, mas que permitisse, concomitantemente, a sua continuidade e renovação.
Assim, da reunião destes dois elementos é que aparece a necessidade de caracterizar a filosofia constitucional como uma fonte de renovação do discurso sobre o direito, pois lhe coloca demandas de fundamentação e justificação incompatíveis com o positivismo dominante até aqui. Como se procurou demonstrar, a obra de Rawls aparece como uma alternativa relevante para concretizar este objetivo.
Entretanto, seu opositor, Jürgen Habermas lança algumas críticas relevantes e propõe em questão a possibilidade de Rawls de fato oferecer uma justificação adequada em termos de legitimidade para o sistema de direitos. Tal como foi dito embora ambos compartilhem os mesmos pressupostos epistemológicos – a máxima kantiana da prioridade do justo sobre o bem – é a melhor interpretação desta que esta em cheque.
Com efeito, ao propor significados distintos para a primazia da justiça, os dois vão discordar sustentar maneiras distintas de justificação dos sistemas de direitos. E, como se buscou demonstrar, ainda que não se possa dar por esgotado o debate, pelo menos, por enquanto a idéia de intangibilidade dos direitos, sustentada pela justiça como equidade parece mais apropriada a atender as demandas da democracia constitucional.
Informações Sobre o Autor
Cecília Caballero Lois
Professora dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre e Doutora pela UFSC. Ministra as disciplinas de Fundamentos do Direito Constitucional e Teorias da Justiça e Democracia (mestrado) e Teoria Constitucional (graduação).
