O nascituro desperta interesses na esfera cível pelo fato de, para alguns, dispor de direitos e obrigações.
Para saber se o nascituro tem direito a alimentos é necessário, inicialmente, que se defina uma teoria a ser seguida no tocante ao início da personalidade civil.
As grandes teorias que se destacam no direito pátrio acerca do início da personalidade civil são três:
a) Concepcionista;
b) Condicionalista;
c) Natalista.
Quando se tratam de posições doutrinárias a melhor maneira de se optar por uma posição é mergulhando em seus fundamentos.
A teoria concepcionista conta com alguns defensores, dentre os quais se destacam Cahali[1], Vieira de Carvalho[2] e Leoni[3].
Esta teoria ancora-se nos seguintes fundamentos:
1. O nascituro tem personalidade civil porque após a concepção já pode mover uma ação de alimentos e recebê-los de seu genitor;
2. O art. 2º, NCC, afirma, na sua parte final, que “… a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
Destarte, mesmo sendo pouco provável identificar o exato instante da concepção, uma vez concebido, o nascituro tem direitos e obrigações na vida civil.
3. É possível doação em favor de nascituro;
4. Havendo interesses de nascituro em discussão, deve-se nomear curador ao ventre;
5. Quando o nascituro nasce sem vida é registrado, o que, para estes pensadores, gera a personalidade civil.
Os juristas que se posicionam nesta teoria têm fundamentações importantes, as quais, apesar de rebatidas por outros juristas, merecem grande respeito e admiração pelo estudo assunto.
A teoria condicionalista defende que a personalidade começa com a concepção, desde que atendida uma determinada condição, qual seja, o nascimento com vida.
O professor Tepedino[4] filia-se a esta corrente e ocupa respeitado espaço no cenário jurídico por defender o direito civil-constitucional, ou seja, uma integração do mais privado dos direito privados, com o mais público dos direitos públicos.
Nos tempos do insigne Clóvis Beviláqua a expressão direito civil-constitucional certamente causaria inúmeros arrepios ao renomado professor, porém, a perspectiva defendida pelo festejado professor Gustavo Tepedino é digna de aplausos e respeito por todos os estudiosos do direito privado.
Destarte, perante a teoria condicionalista, estamos diante de direitos que serão confirmados apenas após o implemento de um evento futuro e incerto, que é o nascimento com vida.
A igualmente respeitada teoria natalista afirma que o nascituro dispõe de direitos futuros não diferidos, na modalidade expectativa de direitos, mesmo porque a personalidade civil inicia-se no instante do nascimento com vida.
Os argumentos são os seguintes:
– Quem move ação de alimentos em face do genitor é o nascituro (caso a ascendente não tenha nenhum vínculo jurídico com o pai, tais como união estável ou casamento), porém o alimento não é para ele, mas sim para a mãe, que os transmite por suas vias interiores;
– O art. 2º, NCC, afirma, na sua primeira, que “A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; ….”
– Quando o nascituro nasce sem vida o registro é feito apenas como tendo ocorrido um nascimento sem vida, ou seja, inexiste a atribuição de nome, o que caso ocorresse, restaria configurado um dos direitos à personalidade que é o nome.
Passado o momento em que o leitor foi alimentado com informações acerca das teorias que disciplinam o início da personalidade civil, chega o instante de definir o que é alimento.
Genericamente pode-se apurar que alimento consiste em algo utilizado para a nutrição da pessoa humana.
A doutrina mais apurada do brilhante professor Vieira de Carvalho[5] diz que, em sentido jurídico, alimento é aquilo que satisfaz as necessidades básicas ou vitais do ser humano, tais como: alimentação, vestuário, habitação, medicamentos, assistência médica e odontológica.
O NCC[6] afirma que os parentes, cônjuges ou companheiros podem buscar alimentos entre si.
Registre-se que os parentes são definidos pela lei substantiva civil[7].
A resposta ao questionamento inicial é resolvida pela opção por uma das teorias.
Caso o leitor esteja convencido que a melhor técnica jurídica reside na concepcionista, igualmente convencido estará que o nascituro tem direito a alimentos, posto que por já ter sido concebido, já dispõe de personalidade civil.
Note-se que a posição oposta apresenta fundamento que o nascituro não consegue receber o alimento dado pelo pai, posto que se alimenta apenas com o material dispensado pelo interior do corpo de sua mãe.
A sustentação de que o alimento só chega ao nascituro pelas vias interiores da genitora encontra amparo no estágio atual da ciência mundial, o que pode ser letra ignorada num futuro, talvez, próximo, visto que o avanço tecnológico nos faz colocar com verdade absoluta apenas que temos muito a estudar.
De toda sorte, caso o leitor veja a teoria condicionalista com sendo a de técnica mais apurada, responderá que o nascituro tem direito a alimentos, posto que desde a concepção o nascituro já tem personalidade civil, apesar do aguardo do nascimento com vida para implemento da condição.
Os juristas que se amparam na teoria natalista responderiam que o nascituro não tem direito a alimentos porque ainda não dispõe de personalidade civil.
Esperamos ter nutrido o leitor com elementos suficientes para escolher a melhor técnica e responder se o nascituro tem direito a alimentos.
Nossa posição está com os adeptos da teoria concepcionista, visto que apesar de ser pouco provável, até onde a ciência evoluiu atualmente, definir qual o exato momento da concepção, uma vez identificada o nascituro já há vida.
Pensamos que se deve conceder alimentos em prol do nascituro, mesmo que este passe por sua mãe para chegar atingi-lo, pois somente nesta linha de pensamento poderemos proteger seus direitos e atender o ideal do legislador brasileiro que definiu as linhas do art. 2º do Código Civil Brasileiro no sentido de por a salvo os direitos do nascituro.
Informações Sobre o Autor
Anderson Evangelista
Pós-graduado em Direito Privado pela Universidade Gama Filho/CEPAD
Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá, Professor de Direito de Família, Palestrante sobre Direito de Família, Colunista do Jornal Mural, Colunista da revista jurídica Netlegis, Colunista da revista jurídica Jusvigilantibus, Colunista do escritório Nogueira & Lima Advogados
