A Constituição da República de 1988 vem consagrar um novo modelo de Estado, chamado de “Democrático de Direito”. Dentre vários princípios e características, destacam-se duas que interessam diretamente à análise a ser feita: A consagração dos chamados “direitos difusos” e o “princípio da subsidiariedade”.
Direitos Difusos
Tem-se por Direitos Difusos aqueles direitos pertinentes ao ser humano como um todo, sem se atribuir a um indivíduo ou a uma coletividade uma maior titularidade dos mesmos. Um bom exemplo é o Meio Ambiente. Um dano à natureza não atinge apenas uma pessoa ou um grupo social, mas a todos de forma igual.
O Direito do Consumidor nada mais é do que um direito difuso. A melhor forma de se perceber isso é através de um simples exemplo. Quando um fornecedor coloca no mercado um produto com defeito, qualquer um poderá adquiri-lo, o que quer dizer que todos potencialmente estão expostos ao dano, de forma igual.[1]
Além disso, mecanismos processuais começam a ser consagrados para facilitar a proteção dos direitos coletivos em juízo, sendo o principal deles a Ação Civil Pública.
Efetivamente, somente o Estado Democrático de Direito consagra constitucionalmente estes pontos, como a participação popular na esfera pública e a proteção dos direitos difusos, sendo a sua grande diferenciação dos demais modelos de Estado. Para melhor entendimento deste paradigma e sua relação com o Direito do Consumidor, tem-se que destacar dois pontos: a cidadania e o Princípio da Subsidiariedade.
A Cidadania e o Princípio da Subsidiariedade
A Cidadania é elemento fundamental para a implantação do Estado Democrático de Direito; sem aquela, não há como falar deste.
Deve-se ter os três pressupostos do conceito de democracia para se ter a efetivação da cidadania: Exercício dos Direitos Políticos, Consciência Crítica e Participação.
Com relação à plenitude do exercício dos direitos políticos, percebe-se que não basta o voto em si, mas uma clareza da utilização do mesmo e uma posterior cobrança das propostas apresentadas. No que ser refere à construção da consciência crítica, deve-se apontar os problemas à sociedade, formular opções e participar da execução das mesmas. Já a participação na esfera pública implica em responsabilidade e equilíbrio na execução das tarefas assumidas, com o compromisso permanente de se fazer o melhor pela sociedade.
Ao se criar o sistema nacional de proteção ao consumidor, e conseqüentemente, os PROCON´s, o que se quis não foi construir uma estrutura meramente punitiva. O que se deve ter são órgãos que se preocupem com a construção de cidadania, no momento em que os mesmos se encontram na proteção de direitos difusos e por via de conseqüência inseridos no contexto do Paradigma do Estado Democrático de Direito. O maior papel de um PROCON sem dúvida é o investimento na Educação para o Consumo, de forma a auxiliar na formação da opinião crítica nas esferas da sociedade, obviamente sem abandonar as demais funções.
Um aspecto em especial cabe uma análise mais destacada acerca do tema em discussão – o Princípio da Subsidiariedade, que teve sua discussão trazida para o Brasil pelo Professor José Alfredo de Oliveira Baracho.
German J. Bidart Campos, citado por Baracho, afirma que “oriundo da doutrina social da Igreja, no século XX, o princípio de subsidiariedade preconiza que é injusto e ilícito adjudicar a uma sociedade maior o que é capaz de fazer, com eficácia, uma sociedade menor. (…) Trata-se de princípio de justiça, de liberdade, de pluralismo e de distribuição de competências, através do qual o Estado não deve assumir por si as atividades que a iniciativa privada e grupos podem desenvolver por eles próprios, devendo auxiliá-los, estimulá-los e promovê-los.”[2]
Observa-se que a iniciativa privada e os grupos só podem ser auxiliados ou substituídos quando não conseguirem a contento realizar suas tarefas. Além disso, deve-se sempre privilegiar a estrutura política inferior, o nível social inferior, daí a afirmação de que este modelo claramente beneficiaria o Poder Municipal dentro de uma Federação.
Jamais se deve imaginar que o Princípio da Subsidiariedade propõe o Estado Mínimo. Segundo Baracho, este princípio “deve ser interpretado como inerente à preservação das individualidades, dentro dos vários grupamentos sociais.”[3]
Na verdade, o que se quer é um equilíbrio entre Poder Central e Local, sendo que neste se dará a formação do indivíduo. Claramente, este princípio está intimamente ligado ao aspecto do pluralismo e a construção da cidadania.
Dentre outros aspectos relacionados ao Princípio da Subsidiariedade, pode-se dizer que consiste na possibilidade da sociedade por si só solucionar suas questões (sendo que a estrutura inicial deve ser fornecida pelo Estado) e, caso isso não ocorra, haverá a intervenção do ente público mais próximo dos problemas da mesma, e assim de forma sucessiva (no caso brasileiro, o primeiro ente seria o Município, e posteriormente o Estado membro e a União, sucessivamente).
O Direito do Consumidor no Brasil aplica-se perfeitamente a este princípio, no instante em que se tem a opção pela municipalização do serviço de atendimento ao consumidor através dos PROCON´s, pois é óbvio que o conhecimento dos problemas locais é teoricamente efetivo na esfera municipal, e não em outra.
Aqui merece destacar uma velha polêmica existente no Direito Constitucional Positivo brasileiro: Qual é a abrangência da aplicação do artigo 24 da CR/88?
Tal assunto assume destaque no debate em questão, pois justamente neste artigo tem-se algumas normas em destaque para a defesa do consumidor. Assim ele dispõe:
“art. 24 – Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (…)
V – produção e consumo; (…)
VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (…) (grifos nossos).”
Em rápida leitura, pode-se concluir erroneamente que o artigo 24 exclui do Município a possibilidade de legislar sobre Direito do Consumidor, possibilidade que existe para os demais entes federativos. Mas em exaustivos estudos da doutrina, o melhor entendimento é de que se deve dar interpretação mais ampla ao caput do artigo 24 da CR/88, estendendo ao Município a Competência Legislativa Concorrente supra citada.
Nessa direção, o próprio Código de Defesa do Consumidor (CDC) aponta tal entendimento. Muito embora o caput do artigo 55 do CDC confirme a redação da CR/88, seu parágrafo 1º confirma entendimento doutrinário, conferindo ao Município capacidade legislativa concorrente para a defesa do consumidor:
“§1º – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.” (grifos nossos)
A superação dessa polêmica é importante não apenas para confirmar a constitucionalidade de normas expedidas em âmbito municipal, mas também para reafirmar o Princípio da Subsidiariedade, confirmando o Município como ente privilegiado na atuação do Poder Público.
Nota-se que a aplicação do Princípio da Subsidiariedade trouxe uma inversão da lógica existente no Estado Social. Se neste a construção das políticas públicas se faz do Estado para a Sociedade, no Paradigma do Estado Democrático de Direito tem-se uma construção a partir da Sociedade. No cenário colocado, efetivamente, os PROCON´s deverão atuar no apoio a esta; portanto, outro não será o seu papel.
Rápida análise de algumas normas consumeristas editadas pelo Município de Belo Horizonte
A aplicação do Direito do Consumidor deve levar em consideração o fato deste ser tipicamente um direito difuso e, portanto, voltado à construção da cidadania.
O que se percebe de uma forma muito constante é o reducionismo do cidadão em mero consumidor, podendo ser analisado apenas no momento da relação consumerista, numa visão que destrói inclusive a pluralidade humana. O caminho deve ser exatamente o oposto.
Deve-se fazer é uma construção cidadã do consumidor, isto é, toda uma teoria em que o consumidor se torne cidadão em sua luta diária na tensão que de fato existe, que é o conflito capital-trabalho, presente efetivamente no fenômeno de consumo, em que se tem o capitalista buscando a obtenção do lucro e o consumidor obter o Muito embora haja uma predominância de uma literatura de tendência privatista sobre a matéria aqui no Brasil, outra não pode ser a abordagem acerca do Direito do Consumidor que a publicista. Analisando-se a principal lei que regula a questão, o Código de Defesa do Consumidor (instituído pela Lei n. 8078, de 11 de setembro de 1990), percebe-se este rumo.
No intuito de confirmar a importância do Município na realização deste novo modelo, passa-se a analisar alguns exemplos legislativos de Belo Horizonte.
Obviamente, as normas municipais que criam o PROCON bem como contribuem para seu bom funcionamento merecem destaque no estudo.
O Decreto 6903 de 11 de Julho de 1991, que “INSTITUI O PROGRAMA MUNICIPAL DE ORIENTAÇÃO DO CONSUMIDOR, PROCON-BH”, cria oficialmente o principal órgão de proteção e defesa do consumidor de Belo Horizonte, e hoje sem dúvida um dos principais e mais atuantes do país.
Já a Lei 7568 de 4 de Setembro de 1998 “CRIA O CONSELHO MUNICIPAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – COMDECON/BH – E O FUNDO MUNICIPAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – FMPDC”. Esta lei é de grande importância, pois insere não só parceiros do PROCON/BH na discussão consumerista do município, mas também traz representantes de entidades de consumidores e fornecedores para essa formulação de políticas, além de criar fundo para auxiliar na defesa do consumidor.
O Decreto 11539 de 17 de Novembro de 2003, que “DISPÕE SOBRE O PROCEDIMENTO DE APLICAÇÃO E OS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DOS VALORES DAS PENAS DE MULTA POR INFRAÇÕES ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR, A SEREM APLICADAS PELA COORDENADORIA MUNICIPAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON” é o que de fato vai regular critérios de mensuração e aplicação de multas em Belo Horizonte, sendo instrumento importante do PROCON/BH.
Outra norma importante principalmente para divulgação do PROCON de Belo Horizonte foi Lei 6822 de 5 de Janeiro de 1995 (regulamentada pelo Decreto 8559 de 16 de Janeiro de 1996), que “DISPÕE SOBRE A AFIXAÇÃO DE CARTAZES REFERENTES À DEFESA DO CONSUMIDOR EM ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS”. Esta lei, dentre outras questões, divulgava o endereço e telefone do PROCON/BH.
Algumas leis de posturas têm contato diretamente com a defesa do consumidor.
A Lei 8654, de 3 de Outubro de 2003, “torna obrigatória, em estabelecimento que comercializa comida a quilo, a afixação de cartaz informativo sobre o peso do prato de acondicionamento de alimentos”. Tal lei, apesar de não trazer sanções, não sofre prejuízo, bem como qualquer outra norma consumerista, pois as penalidades a serem aplicadas em caso de infração serão aquelas previstas pelo Código do Consumidor, que são mais proporcionais, adequadas e perfeitamente aplicáveis à espécie, outorgando-lhes caráter mais educativo e menos punitivo.
Muito interessante é a Lei 8056 de 10 de Julho de 2000, que “DISPÕE SOBRE A OBRIGATORIEDADE DA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE RECLAMAÇÃO FUNDAMENTADA PARA A HABILITAÇÃO EM LICITAÇÕES”. Por esta Lei Municipal, só pode participar de licitação no município de Belo Horizonte licitante que tenha certidão negativa no PROCON de Belo Horizonte.
A Lei 7561 de 28 de Agosto de 1998, que “DISPÕE SOBRE A AFIXAÇÁO DE TABELA DE PRECOS DOS SERVIÇOS NAS AGÊNCIAS BANCÁRIAS” vem reforçar o direito à informação constante no CDC, algo que na prática é pouco realizado pelos bancos até hoje.
No mesmo sentido, Lei 8015 de 26 de Maio de 2000, que “TORNA OBRIGATÓRIA A AFIXAÇÃO, EM HOSPITAIS E CLÍNICAS, DE CARTAZ COM INFORMAÇÕES SOBRE OS PROCEDIMENTOS A SEREM ADOTADOS EM CASO DE ÓBITO DE PACIENTES” e a Lei 8063 de 26 de Julho de 2000, que “OBRIGA EMPRESAS DE COBRANÇA A APRESENTAR INFORMAÇÕES AO CONSUMIDOR”.
Por fim, uma lei que criou bastante polêmica em Belo Horizonte: A Lei 7617 de 11 de Dezembro de 1998, que “DISPÕE SOBRE O ATENDIMENTO DE CLIENTE EM ESTABELECIMENTO BANCÁRIO NO MUNICÍPIO”. Esta Lei foi suspensa por decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que entendeu ser ela inconstitucional. Este posicionamento, como já foi afirmado nesse texto, é equivocado. O próprio Tribunal, em outras decisões, já demonstrou a constitucionalidade da lei. Na APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.02.826262-4/004 o desembargador Kildare Gonçalves Carvalho (que deu o voto vencedor) claramente afirma:
“Com efeito, conforme os preceitos orientadores de tais julgados, tenho que a lei estadual impugnada, que fixa o prazo máximo de atendimento aos clientes das instituições financeiras locais, não se afigura inconstitucional, na medida em que os Estados possuem competência suplementar para legislar sobre normas de proteção aos direitos do consumidor, e assim normatizar o funcionamento interno dessas mesmas instituições financeiras.
Desta forma, estou a entender que a Lei nº14.235/2002, do Estado de Minas Gerais, não extrapolou a sua competência, como colocado pelo douto Relator.
Assim, sendo o tempo de espera para atendimento em bancos matéria que diz respeito à proteção do consumidor, não há falar em invasão de competência da União pelo Estado, sendo constitucional a lei em comento.
A respeito, veja-se a jurisprudência:
“LEIS ESTADUAIS 11.666/94 e 14.235/02 – ATENDIMENTO AO CLIENTE DE INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS – COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR ESTADO – FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CONSTITUCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO PELO EXECUTIVO ESTADUAL – IRRELEVÂNCIA. 1 – Os Estados têm competência suplementar para legislar sobre normas de defesa do consumidor, a fim de atingir a finalidade da Política Nacional da Relação de Consumo, especificadamente no respeito à dignidade do consumidor. 2 – A lei prescinde de regulamentação, quando contém em seu texto todos os elementos necessários à sua correta aplicação, nada havendo a ser minudenciado ou especificado.” (Apelação nº1.0105.05.147756-7/001, Rel. Des. Manuel Saramago, DJ 23/08/2007).
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ATENDIMENTO AO PÚBLICO. FILA. TEMPO DE ESPERA. LEI MUNICIPAL. NORMA DE INTERESSE LOCAL. LEGITIMIDADE. Lei Municipal n. 4.188/01. Banco. atendimento ao público e tempo máximo de espera na fila. Matéria que não se confunde com a atinente às atividades-fim das instituições bancárias. Matéria de interesse local e de proteção ao consumidor. Competência legislativa do Município. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RExt nº432789/SC, Rel. Min. Eros Grau, DJ 14/06/2005).”
Tal decisão confirma posicionamento aqui já firmado; entretanto, vale a decisão firmada anteriormente suspendendo a eficácia da Lei 7617 de 11 de Dezembro de 1998.
Seriam portanto estas leis que rapidamente se analisam para perceber possibilidades de atuação do Município na defesa do consumidor.
Informações Sobre o Autor
Bruno Burgarelli Albergaria Kneipp
Mestre em Direito Constitucional pela UFMG. Coordenador do PROCON da Prefeitura de Belo Horizonte entre 2001 e 2004. Procurador-Geral da Câmara Municipal de Belo Horizonte entre 2005 e 2006. Vice-Presidente da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/MG. Coordenador de Direito Constitucional da Escola Superior de Advocacia da OAB/MG. Professor de Direito Constitucional e Direito do Consumidor na Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas. Professor de Legislação e Ética no Curso de Publicidade e Propaganda do UNI-BH. Professor de Direito do Consumidor na Pós-Graduação em Marketing no UNI-BH. Membro da Associación Americana de Juristas.
