Responsabilidade do Estado por atos legislativos

Sumário: 1. A problemática e sua colocação doutrinária. 2. Função legislativa do Estado e responsabilidade. 2.1. A função legislativa. 2.2. O agente legislativo. 2.3. A lei. 3. O Estado legislador responsável. 3.1. Atos legislativos do poder constituinte derivado ou reforma­dor. 3.2. Atos legislativos inconstitucionais. 3.3. Atos legislativos constitucionais. 3.4. Omissão legislativa. Considerações finais. Notas.

1. A PROBLEMÁTICA E SUA COLOCAÇÃO DOUTRINÁRIA

A responsabilidade do Estado legislador diz res­peito à obrigação estatal de compensar os danos causados ao patrimônio das pessoas pela atividade legislativa.

Matéria controvertida, constitui, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello, o marco superiormente avan­çado no que concerne às funções públicas suscetíveis de ge­rarem com­promisso estatal(1).

A responsabilidade do Estado frente ao particular é reconhecida na atualidade de forma incontestável, como um dos princípios de Di­reito Público e garantia do Estado de Direito, estando superada a fase da irresponsabilidade estatal, caracterís­tica dos Estados absolutos, cujo poder dos monarcas era supremo. Se esta responsabilidade, contudo, constitui-se em regra no que se refere aos atos da Administra­ção Pública, quanto às outras funções estatais, a matéria encontra-se, ainda, em formação.

Tradicionalmente, a atividade legislativa quali­fica-se entre as hipóteses que excetuam o Estado da obri­gação de indenizar, não se admitindo como possível que essa atividade provoque danos indenizáveis aos particulares.

A maioria dos doutrinadores que trataram dessa matéria na primeira me­tade do século passado defendia a irresponsa­bilidade estatal sob fundamentos vários que incluem desde a soberania dos atos do Parlamento, a abstração e generalidade da lei, até a imunidade dos parlamentares.

A exceção feita à irresponsabilidade absoluta, na consideração desses doutrinadores, li­mitava-se a situações nas quais o legislador, na própria lei, reconhecesse a necessidade de indenizar o prejuízo causado pela sua edição(2), ou a casos de leis inconstitucionais, quando declaradas como tal pelo poder competente e que pro­duziram danos quando da sua aplicação(3).

Um dos precursores na defesa da obrigação estatal de responder pelos danos gerados pela atividade legislativa foi o jurista francês Léon Duguit em sua obra Les transfor­mations du droit (public et privé), datada de 1913.  Baseava-se na idéia da existência de um seguro social que cobriria o risco resultante da aplicação das leis(4). À mesma época, Martinho Nobre de Melo, autor português, na obra Teoria Geral da Responsabilidade do Estado, defendeu a idéia da responsabilidade estatal por lesões anormalmente graves resultantes do exercício da função legislativa(5).

Recentemente, os adeptos dessa tese aumentaram consideravelmente.  Os fundamentos enfocados são, primor­dialmente: os princípios do Estado de Direito, cuja finali­dade é a proteção ao Direito; a unidade do poder estatal, que determina a responsabilização de todos os poderes de forma homogênea; e a evolução do conceito de soberania, que não mais é entendida como incompatível com o instituto da res­ponsabilidade.

Seu reconhecimento, ainda que não seja generali­zado, resulta do triunfo das doutrinas intervencionistas, da evolução das teorias do Direito Público e da própria evo­lução do instituto da responsabilidade pública que, ao supe­rar sua origem civilista, permitiu o estabelecimento de uma relação objetiva, fora da culpa e da ilicitude do ato, cen­trando-se no dano e na pessoa do administrado que supor­tou os prejuízos dele decorrentes sem obrigação jurídica, própria e válida.

Busca-se, na doutrina atual, a reparação de todo o prejuízo causado pelo dano antijurídico ou injusto, com o propósito de preservar o equilíbrio dos interesses na socie­dade, não permitindo que o interesse individual sucumba pe­rante os interesses da coletividade.

No que se refere, porém, à responsabilidade estatal decorrente de danos gerados pela produção legislativa é previsível, ainda, a exigência de um grande labor doutrinário e um avanço na concepção dos magistrados para chegar-se a um consenso nas teorias e fundamentos que infor­mam a sua estruturação.

A aceitação da matéria dá-se como forma excepcio­nal de obrigação, conformada a rígidos limites. Restringe-se aos casos de leis in­constitucionais ou leis constitucionais de efeitos particu­larizados. Impõem-se, para a responsabilização do Estado, a exigência de que o dano proveniente da lei tenha caráter especial e anormal.  Exige-se que o interesse afetado seja juridica­mente mais relevante que o interesse contido na norma le­siva.  Exclui-se da garantia da reparação dos danos as ati­vidades ilícitas, amorais, contra os bons costumes e lesivas à saúde pública.

Na análise dessas questões, os tribunais dos diferentes países, com a ausência de normas positivadas e influenciados pelas diver­gências doutrinárias, têm decidido de forma oscilante entre as diferentes posições.

Muito embora a evolução da matéria faça-se de forma vacilante, observa-se, conforme já alertava E. Saya­gués Laso, em sua obra de 1953, uma acentuada tendência favo­rável à aceitação do Estado legislador responsável, afir­mando, então, que cumpria esperar a generalização desta disposição, “por ser a que mais se ajusta aos princípios de justiça e equidade”(6).

2. FUNÇÃO LEGISLATIVA DO ESTADO E RESPONSABILIDADE

2.1. A função legislativa

No Estado constitucional, as funções do poder so­berano, uno em sua essência, repartem-se entre órgãos espe­cíficos ou “poderes” que atuam de forma independente, dentro dos limites estabelecidos no ordenamento jurídico, exercendo cada um deles, por atribuição constitucional, competências públicas delimitadas.

As funções legislativa, judiciária e administra­tiva compõem as funções formais do poder estatal, consti­tuindo-se em meios para o seu exercício.

A função legislativa, atribuída ao Poder Legisla­tivo ou Parlamento, define-se na edição de leis, estabele­cendo normas de caráter geral, abstrato e impositivo que compõem a ordem jurídica, dentro de cujos parâmetros a vida coletiva desenvolve-se.  Elaborando leis, o Legislativo atua no disciplinamento da vida na sociedade, definindo direitos e deveres de todos, bem como responsabilidades recíprocas.

Formalmente e materialmente essa atividade é vin­culada ao ordenamento constitucional. A produção legisla­tiva não pode violar normas de competência ou de processo de for­mação das leis ou, ainda, não pode conflitar em seu conteúdo com os dis­positivos da Constituição.

A responsabilidade do Estado legislador surge como obrigação de responder pelo dano causado pela atividade legislativa, própria do Poder Legislativo, quando ilícita ou inconstitucional, quando particulariza seus efeitos ou quando é antijurídica.

A isenção em relação ao Poder Legislativo, tradicionalmente, tem-se justificado na consideração da soberania do Parlamento e ainda, conforme Manuel M. Diez, na consideração de que a ati­vidade de um órgão colocado no vértice da pirâmide jurí­dica não haveria de ocasionar danos aos particulares, precisa­mente porque de sua atividade nasce a base de todo ordena­mento ju­rídico(7).

Contudo, no modelo atual de Estado Social e inter­vencionista, reconhece-se de forma ampla a possibilidade de que as leis, a pretexto de satisfazerem um interesse pú­blico, possam atingir pessoas, causando-lhes um dano patri­monial.

Sendo uno o poder soberano do Estado, deve ele responder pelos atos legislativos da mesma forma que res­ponde pelos atos administrativos e pelos jurisdicionais. Qualquer que seja a forma ou conteúdo dos atos do Estado, são eles frutos do mesmo poder e o tratamento dado a eles deve ser uniforme.

O princípio da submissão à ordem jurídica, corolá­rio do Estado de Direito, não excetua a função legislativa, seja exercida pelo Poder Legislativo, seja pelo Poder Execu­tivo, nos limites em que o ordenamento constitucional o per­mite. Nesse sentido, afirma Celso Antônio Bandeira de Mello que a responsabilidade do Estado, “desde o advento do Estado de Direito, sob o ponto de vista lógico poderia independer de regra expressa para firmar-se, bem como dispensar o apelo a normas de Direito Privado para servirem de socorro.” E, conclui que a idéia de responsabilidade do Estado é uma conseqüência lógica inevitável da noção de Estado de Direito e que ao trabalhar-se com categorias puramente racionais, dedutivas, “a responsabilidade estatal é simples corolário da submissão do Poder Público ao Direito” (8).

2.2. O agente legislativo

O Estado, como pessoa jurídica de direito público, prescinde do atributo físico e manifesta sua vontade atra­vés de órgãos, instituídos para o desempenho de suas funções, as quais se realizam por meio de agentes que recebem o qualificativo de “públicos”.

A noção de agentes públicos abarca todos aqueles que, sob diversas categorias e com títulos jurídicos diversos, desempenham função pública e enquanto a desempenham, independente da forma de investidura e da natureza da vincu­lação que os prende ao Estado.

Os agentes legislativos, como agentes políticos que compõem a categoria dos agentes públicos, exercem função pública, consistente na elaboração de normas legais.  Tidos como “mandatários” ou “representantes” do povo, estes agen­tes, selecionados pelo voto, submetem-se a um regime jurí­dico diferenciado, não estando sujeitos à hierarquia nem a dispositivos estatutários.

Um dos argumentos apresentados para justificar a irresponsabilidade do Estado legislador é o de que o dano causado pelo ato legislativo origina-se do próprio lesado, membro da sociedade que elege os seus representantes para o Parlamento.  Considera a criação de normas como função pró­pria da sociedade, não se admitindo a imputação ao Estado de danos que não foram causados por seus órgãos.

A idéia da separação entre Estado e sociedade, como forma de justificar a irresponsabilidade estatal pela produção legislativa, é contestada por José Joaquim Gomes Canotilho, considerando que, na atualidade, o processo integra­tivo entre sociedade e Estado, com a dissolução daquela nesse úl­timo e a concentração e centralização do poder no ente esta­tal, tornam inexistentes as condições do modelo li­beral para a suposta separação entre as duas entidades(9).

O tratamento adequado da questão deve ter por pressuposto a análise da natureza jurídica da relação entre os agentes legislativos, o órgão a que se conectam, os admi­nistrados e o Estado, relação tradicionalmente apresentada na doutrina como de “representação”.

O mandato político representativo, gerado pela eleição em favor do eleito, constitui elemento básico da de­mocracia representativa, consubstanciando os princípios da representação e da autoridade legítima.  Nele, todavia, con­forme observa José Afonso da Silva, há muito de ficção, po­dendo-se mesmo dizer que “não há representação” e que “a de­signação de mandatário não passa de simples técnica de for­mação dos órgãos governamentais”(10).

Buscando fundamentar a relação do Estado com seus agentes, desenvolveu-se na Alemanha, sob autoria de Otto Gierke, a “teoria do órgão”, amplamente aceita na doutrina atual. Segundo esta teoria, a manifestação de vontade da pessoa jurídica dá-se por intermédio de órgãos, de tal forma que quando os agentes que os compõem atuam, é como se o pró­prio órgão (Estado) o fizesse.

Substitui-se a idéia de representação pela de im­putação, associando o representante à pessoa jurídica.  O órgão é entendido, assim, como parte integrante do Es­tado(11).

Juary C. Silva, criticando a utilização dos insti­tutos do mandato e da representação, adota a “teoria da in­vestidura” para fundamentar a relação entre o povo eleitor, os parlamentares eleitos e o órgão do Estado. Segundo o au­tor, em decorrência da investidura po­pular, que se dá me­diante eleição, os escolhidos tornam-se, pleno iure, órgãos estatais, estabelecendo uma relação orgâ­nica entre o Estado e as pessoas investidas eletivamente para a função.  A re­lação entre o povo e os parlamentares exaure-se no momento em que aqueles investem de parcelas de poder seus chamados “representantes”(12).

Nesse sentido é a afirmação de Jellinek de que a teoria do Parlamento como órgão do Estado tem por conseqüên­cia que a vontade do Parlamento constitui-se em imediata vontade popular, porém, entre o povo e este órgão não existe nenhum vínculo jurídico.  Qualquer que seja o fundamento jurídico do membro de uma câmara: eleição, nomeação, posse de determinado cargo etc., o ato de criação jamais concede direito do criador sobre o órgão criado, nascendo os direitos e deveres de uns e outros exclusivamente da Constituição(13).

Na concepção organicista do ente público, a ativi­dade do agente ou funcionário configura-se como atividade da própria pessoa jurídica a que se vincula, sendo atribuíveis a ela todas as conseqüências dessa atividade.  A relação en­tre o Estado e seus agentes é de imputação direta.

Assim, os parlamentares, agentes legislativos que compõem os órgãos estatais encarregados da função de legis­lar, ao exercerem a sua atividade, podem acarretar a respon­sabilidade jurídica do Estado, obrigando-o a responder pelos danos ilegais ou injustos que foram provocados pela edição das leis.  Ao agirem, investidos pela eleição popular de poderes fun­cionais, expressam, na qualidade de seus titulares, a von­tade estatal.

Muitos ordenamentos jurídicos, como a Constituição Federal brasileira(14), positivaram a regra pela qual as pessoas ju­rídicas de direito público são sempre responsáveis pelos atos de seus agentes ou funcionários, quando no exercício de suas competências, cabendo a elas o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Na ausência de legislação específica, uma inter­pretação extensiva do conceito de Administração Pública e de agentes públicos, poderá permitir a inclusão na previsão le­gal da possibilidade do Estado responder pelos danos causa­dos ao patrimônio dos administrados por atos legislativos.

2.3. A lei

A lei, ato legislativo por excelência, constitui, na relação discutida, elemento preponderante.  É ela, na relação analisada, o ato do qual se origina o dano que, imputável ao Estado, originaria a res­ponsabilidade estatal.

Questiona-se na doutrina a sua aptidão como fonte geradora de responsabilidade do ente público, quando lesiva aos direitos dos administrados.

Preceito geral e abstrato, originário do poder estatal competente e provido de sanção, destina-se a lei a inovar, originariamente, a ordem jurídica.  Elaborada segundo um pro­cedimento definido, submete-se formalmente e materialmente à Constituição.

Lei fundamental do Estado, a Constituição é a pri­meira manifestação deste no exercício da função de legis­lar, ocupando posição singular em relação às demais leis por ser superior a todas elas.  Colocando-se acima dos poderes constituídos, incluindo o próprio Legislativo, regulamenta a atuação dos mesmos, definindo competências e atribuições, limitando o poder e garantindo a proteção aos direitos individuais.

Com respeito à responsabilidade do Estado gerada por estes atos, o problema inexiste em relação à Consti­tuição, porque é ela o comando inicial que cria, originaria­mente, o Direito. Subsiste, porém, em relação aos atos dela derivados e que têm eficácia condicionada aos seus preceitos.

A imputação ao Estado dos danos produzidos por es­ses atos encontra forte resistência na doutrina. A supremacia ou soberania da lei e o seu caráter de generalidade e abstração têm sido considerados pelos dou­trinadores como fundamentos da irresponsabili­dade estatal na atividade específica de sua elaboração.

Esses argumentos, entretanto, já não encontram ressonância na realidade jurídico-política do Estado consti­tucional da atualidade. A supremacia da lei identificada à supremacia do Direito está ligada à origem sagrada da lei, nos primórdios da humanidade.  Cultuada pelos juristas de todos os tempos, foi professada pelos movimentos revolucionários liberais como forma de garantir a igualdade e a liberdade dos homens e a sua proteção contra atos de autoridades de governos ar­bitrários e despóticos.

Na lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em sua concepção liberal a lei constitui expressão da razão.  É essencialmente justa, medida de todos os direitos e de todas as liberdades.  Manifesta, através da vontade popular, direi­tos preexistentes, consistindo apenas na delimitação da es­fera de liberdade individual e na garantia da existência de direitos concorrentes.  Desligada de interesses particu­lares, a lei é fundamentalmente apolítica(15).

No Estado atual, contudo, a lei afastou-se da con­cepção que lhe deu, ao longo da história e especialmente a Revolução Liberal do século XVIII, superioridade e primazia.  Inúmeros autores apontam a sua crise.

Na sociedade contemporânea, conflitiva e de interesses antinômicos, o poder político acha-se dispersado numa multiplicidade de grupos que se alternam na posição central, impondo concepções e políticas com base na força obtida na vitória eleitoral.

A lei, nesse contexto, deixa de ser a vontade ge­ral, reduzindo-se à expressão da vontade de uma maioria. Torna-se instrumento de uma vontade política, particulari­zada, expressão de vontades predominantes.

Afirma Georges Burdeau que, desprendida de qual­quer ligação com a Justiça, a lei é hoje, em termos realis­tas, meramente um processo de governo, “no sentido de que é ela um meio graças ao qual o poder político busca realizar a ordem social que corresponde à sua concepção de bem co­mum”(16).

Não se mostra coerente, assim, a busca de justifi­cativas para a irresponsabilidade do Estado no exercício de sua função legislativa em conceitos que já não se aplicam em sua inteireza nos Estados modernos.

Conforme consideração de Canotilho, a soberania da lei determinando a irresponsabilidade estatal restou como seqüela da concepção antitética entre responsabilidade e so­berania e da concepção de lei como ato perfeito e incontes­te(17).

A generalidade e abstração, impostas como caracte­rísticas necessárias da lei, fundamentadas na tradição rous­seauniana de lei geral e no movimento idealista alemão de­fensor da lei geral como lei da razão e da liberdade, no mo­derno Estado de Direito também perderam a sua efetividade.

Na estrutura atual, a realização da igualdade so­cial impõe, em muitos casos, a necessidade das chamadas leis-medidas ou leis-individuais, notadamente marcadas pela intenção social.

Muitas das leis são hoje medidas que visam solu­cionar problemas concretos e singulares, situações relativas a fatos determinados que necessitam de decisões imediatas.

São medidas de efeitos individuados e concretos, mas que obedecem, na sua elaboração, ao processo previsto para a edição de leis pelo Legislativo, tal como ocorre com aquelas de conteúdo genérico, impessoal e abstrato, subme­tendo-se ambas a idêntico regime jurídico.

No Estado de Direito Social busca-se, assim, a conjugação da defesa de um sentido material de lei, com a ad­missibilidade de leis que atendam às especificidades de ca­sos concretos, perdendo a generalidade o caráter de ca­racterística essencial desse ato.

García de Enterria e Tomás-Ramón Fernández afir­mam a esse respeito que a lei, como mandato normativo, nor­malmente perceptivo geral, pode também ser um mandado singu­lar ou excepcional.  Consideram que “o dogma da generalidade da lei poderá expressar uma diretiva política, mas carece de consistência como requisito técnico”, concluindo que “são usuais e certamente valem como lei preceitos singulares e específicos para hipóteses únicas ou para sujeitos também concretos”(18).

Ainda que submetido o modelo atual de produção legislativa a inúmeras críticas, é dele que se originam as leis que, com a pretensão de generalidade e abstração e de constituírem-se em expressão da vontade geral, regulamentam a vida das pessoas impondo obrigações e restringindo direitos, ge­rando, em muitos casos, danos patrimoniais aos quais o Estado não pode furtar-se de responder.

3. O ESTADO LEGISLADOR RESPONSÁVEL

Partindo da afirmação de que a doutrina atual ad­mite ou aceita como possível a responsabilidade do Estado por atos legislativos, deve-se verificar em que condições dá-se a aplicação deste instituto e os limites que devem ser observados.

Em princípio e de forma irrestrita, exclui-se da atividade legislativa, apta a fazer incidir a obrigação es­tatal de responder por danos, aquela relativa ao poder cons­tituinte originário, que tem por função a elaboração da Cons­tituição. Esse poder, ilimitado no plano jurídico, estatui o ex novo, iniciando ou constituindo o ponto de partida da ordem jurídica positiva e, em conseqüência, não submete o Estado à obrigação de reparar danos que, porventura, as suas disposições venham a ocasionar aos interesses dos particula­res.

Excetuando, todavia, a norma constitucional, todas as outras manifestações legislativas encontram, na litera­tura jurídica, defensores da referida responsabilidade.

3.1. Atos legislativos do poder constituinte derivado ou reforma­dor

Os atos legislativos decorrentes do poder consti­tuinte derivado, destinados a reformar os preceitos consti­tucionais originalmente estabelecidos, podem fazer incidir a obrigação estatal de responder pelos danos, quando lesam os interesses dos administrados.

Miguel Marienhoff, sustentando a responsabilização estatal nessa hipótese, afirma que, em um país constitucio­nalmente organizado, a reforma da Constituição não pode des­pojar parte das pessoas, privando-as, sem indenização, de direitos essenciais atribuídos pela Constituição originária.

Fundamenta-se o jurista argentino no dever jurí­dico que tem a comunidade de respeitar as conseqüências do originalmente concebido e estabelecido como regra básica de convivência, concluindo que ressalta como óbvia a necessidade de ressarcir os danos que os administrados sofreram nessas con­dições, pelo fato de que toda reforma constitucional tem por objeto satisfazer exigências de interesse geral ou pú­blico(19).

Deve-se considerar, porém, que a questão envolve, além da busca de fundamentos justificadores, a análise do sistema constitucional adotado por cada país, estabelecendo a possibilidade de um controle da constitucionalidade se­gundo os modelos de constituição rígida ou flexível, dis­tinção feita em função da possibilidade de modificação dos seus dispositivos.

Nas constituições rígidas, o poder de reforma é condicionado, limitado em seu próprio texto segundo procedi­mento a ser seguido e matéria ou conteúdo passível de modi­ficação.

Nas constituições flexíveis, ao contrário, a modi­ficação não requer procedimentos especiais e se realiza através de processo idêntico ao previsto para a elaboração das leis ordinárias.

Assim, segundo o sistema adotado, a reforma cons­titucional poderá ou não ser objeto de controle de cons­titucionalidade quando este for previsto e, caso se submeta a ele, ao verificar-se a desconformidade com os preceitos da constituição originária, deverá a nova norma ser declarada inconstitucional, daí decorrendo responsabilidade do Estado se durante a sua vigência produziu danos ao patrimônio dos particulares.  Não se submetendo a norma àquele controle, a responsabilidade poderá ser questionada tendo em vista fun­damentos outros que não a inconstitucionalidade da lei le­siva, o que será objeto de análise posterior.

3.2. Atos legislativos inconstitucionais

A responsabilidade originária dos atos legislati­vos inconstitucionais tem ampla aceitação na doutrina uni­versal, sendo considerada como exceção ao princípio da ir­responsabilidade estatal nessa matéria. No plano da doutrina nacional, pode-se indicar o magistério, dentre outros, de Guimarães Menegale, Pedro Lessa, José de Aguiar Dias, Yussef Said Cahali e Amaro Cavalcanti(20).

Figura a inconstitucionalidade como um dos aspec­tos da ilegalidade, impondo, em conseqüência, a necessidade de responder pelos prejuízos causados pelos atos eivados desse vício.

A sua afirmação depende, entretanto, de que o or­denamento jurídico vigente preveja mecanismos para o con­trole da constitucionalidade das leis. Isso é possível nos países que adotam o modelo de constituição rígida, nos quais a validade da norma legal é determinada pelas disposições constitucionais, por serem estas que detêm a força da supre­macia e da regulação da forma de sua elaboração.

A lei resulta inconstitucional quando contém pres­crições incompatíveis ou inconciliáveis com a constituição, conflitando com seus dispositivos ou violando normas de com­petência ou de processo de formação das leis.

A conseqüência da sua declaração como tal implica no reconhecimento da existência de um “ilícito legislativo”, o que impõe a responsabilização do Estado pelos danos daí emergentes.  Não é lícito ao legislador ordinário infringir o ordenamento constitucional.

Afirma Bielsa que a lei inconstitucional legitima a pretensão indenizatória porque, nesse caso, “a responsabi­lidade resulta virtualmente”(21). José Roberto Dromi sustenta ser necessariamente indenizável o dano jurídico produzido por uma lei inconsti­tucional regularmente sancionada(22).

Em nosso país, Amaro Cavalcanti propugnava pelo seu reconhecimento em sua obra precursora “Responsabilidade civil do Estado”, datada de 1905, afirmando que “declarada uma lei inválida ou inconstitucional por decisão judiciária, um dos efeitos da decisão deve ser logicamente o de obrigar a União, Estado ou Município, a reparar o dano causado ao indivíduo, cujo direito fora lesado, quer restituindo-lhe aquilo que indevidamente foi exigido do mesmo, como sucede nos casos de impostos, taxas ou multas inconstitucionais, quer satisfazendo-se os prejuízos, provadamente sofridos pelo indivíduo com a execução da lei suposta”(23).

Tem-se afirmado, contudo, que a responsabilidade do Estado só será admi­tida quando a inconstitucionalidade da lei lesiva for decla­rada pelo poder competente.  Se esse poder não se pronunciar pela sua invalidade, o preceito legal tem livre trânsito como perfeitamente válido, amparado pela presunção de que gozam as leis de serem constitucionais, ficando o Estado isento de responsabilidade, salvo se os danos provocados fo­rem especiais e anormais, originando, no caso, uma outra relação jurídica.

Decretada, porém, a inconstitucionalidade, o ato le­gislativo torna-se ilícito, acarretando a responsabilidade do Estado pelos danos dele emergentes.

Nessa matéria, o Supremo Tribunal Federal de nosso país assentou a tese de que “o Estado responde civilmente pelo dano causado em virtude de ato praticado com fundamento em lei declarada inconstitucional”(24). E o Tribunal de Justiça de São Paulo firmou entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade representa um prius necessário da responsabilidade do Estado(25).

Em relação à exigência da prévia declaração da in­constitucionalidade da lei, feita pelos tribunais e acatada unanimemente pela doutrina para o reconhecimento da respon­sabilidade estatal nessa matéria, deve-se observar que, embora a situação de ilicitude do ato seja garantidor da reparação dos danos, o prejudicado tem, nessa situação, uma proteção menos eficaz do que aquela dada ao particular quando lesado por leis con­formes aos preceitos constitucionais.

Tratando-se de danos derivados de atos lícitos, a responsabilidade estatal decorre do estabelecimento do nexo causal entre o ato e o dano e de determinadas característi­cas do prejuízo.  No que concerne, porém, à hipótese discu­tida, além da observância dos requisitos mencionados, o par­ticular deve, ainda, amparar o seu pedido em uma declaração prévia da invalidade do ato lesivo proferida pelo Tribunal competente, em ação na qual ele não figura como parte legítima para a propositura. Exige-se, conforme destaca Rui Stoco, “o aparelhamento de ação direta de inconstitucionalidade, representada por uma decisão do STF, reconhecendo e declarando a inconstitucionalidade da lei”, concluindo este autor, que “somente a partir dessa declaração, retirada a lei do mundo jurídico e deixando de existir para o Direito, esvaída na sua eficácia e validade, poderão ser reclamadas pretensões reparatórias de danos causados antes ou depois da declaração de sua inconstitucionalidade” (26).

Esse procedimento mostra-se injusto e restri­tivo ao exercício do direito do particular de ter restabele­cido o equilíbrio rompido pelo dano resultante da edição de lei em desconformidade com a ordem normativa superior.

Os tribunais deveriam, assim, ampliar as bases de reconhecimento deste direito, acatando a ação indenizatória direta com declaração incidente de inconstitucionalidade da lei para reparação dos danos conseqüentes da lei pretensa­mente inconstitucional.

O expediente é previsto no ordenamento jurídico nacional que adota, ao lado do controle jurisdicional concen­trado, o controle difuso da constitucionalidade, por via de exceção ou incidental, através do qual qualquer inte­ressado poderá suscitar a questão da inconstitucionalidade em qual­quer processo, qualquer que seja o juízo.

A proteção ao direito certo e inquestionável do particular de ser ressarcido por danos que lhe foram ilici­tamente impostos, restaria garantida de forma mais efetiva, permitindo-se que ele recorra aos tribunais sempre que for lesado por medidas legislativas desconformes ao ordenamento constitucional vigente.

3.3. Atos legislativos constitucionais

Leis editadas, no todo ou em parte, em perfeita consonância com o texto constitucional, podem, também, acar­retar danos injustos aos particulares, impondo-lhes prejuí­zos de ordem patrimonial.

Na doutrina favorável à res­ponsabilidade do Estado legislador prevalece amplamente o entendimento de que apenas o ato legislativo constitucional que atingir direta e imediatamente um particular ou grupo específico de particu­lares ensejará a indenização.

Justifica-se este posicionamento com a conside­ração de ser o prejudicado, nesses casos, o destinatário ex­clusivo da norma legal, ou que em relação a eles as limi­tações gerais caracterizam-se como sacrifício especial e anormal.

A questão reduz-se, portanto, ao ressarcimento pelo sacrifício imposto a um ou alguns particulares, de forma es­pecial e desigual.  Com esse fundamento há no Brasil decisão favorável à indenizabilidade dos danos por atos le­gislativos constitucionais, proferida em 4.8.1971, pelo Tribu­nal de Alçada de São Paulo (5ª Câmara), cujo relator foi o Juiz Maércio Sampaio(27).

Esse entendimento mostra-se coerente com o regime de responsabilidade por atos lícitos, categoria a qual per­tencem os referidos atos.  Nesse regime, têm especial rele­vância a distinção entre os encargos exigíveis sem compen­sação, decorrentes da vida em sociedade, e aqueles impostos a poucos em benefício do interesse social.

O dano generalizado qualifica-se como encargo so­cial, devendo ser suportado por todos os prejudicados, en­quanto que o dano excepcional, desigual e grave, produzido pela norma legal, pode originar o ressarcimento em função do tratamento diferenciado a que ficou submetido o lesado frente aos encargos públicos.

José Joaquim Gomes Canotilho destaca que no Direito português não se pode rejeitar a indenização dos sacrifícios especiais e graves, emergentes de atos legislativos, esclarecendo que a aceitação de uma responsabilidade por fato das leis, ainda que não seja uniforme, constitui um triunfo recente da doutrina, já que objeções e preconceitos da mais diversa índole entravaram o reconhecimento de um dever indenizatório do Estado por lesões diretamente emergentes do exercício da função legislativa(28).

Na doutrina pátria, afirma Cretella Júnior que se a lei constitucional causar danos a seus destinatários, in genere, o Estado é irresponsável, porque o prejuízo reparte-se por todos. Se, entretanto, o dano for a um só, ou a restritís­simo número, deixa a lei constitucional de ser “lei em tese” para erigir-se em ato administrativo, e, nesse caso, o atin­gido pode recorrer aos tribunais, mediante os adequados re­médios jurídicos(29). Essas leis são denominadas por ele de “pseudo leis em tese”.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro refere-se a elas como leis de efeito concreto que, embora promulgadas pelo Legislativo, com obediência ao processo de elaboração das leis, constituem, quanto ao conteúdo, verdadeiros atos admi­nistrativos, gerando, portanto, os mesmos efeitos que este quando causar prejuízo ao administrado, independente de considerações sobre sua constitucionalidade ou não(30).

Relevante, contudo, o entendimento de Gomes Canotilho ao discordar da assimilação das leis indivi­duais, concretas ou de medida aos atos administrativos, sob o ponto de vista da responsabilidade.  Segundo ele, a questão teria relevância se o deslocamento do problema para o terreno da responsabilidade da Administração tornasse mais fácil a justificativa da pretensão ressarcitória do lesado, o que seria criticável pelo estabelecimento de uma dualidade de critérios em um ordenamento onde não se distingue entre leis gerais e individuais(31).

Embora a natureza do ato legislativo de efeitos particularizados provoque dissenso na doutrina, prevalece em relação à responsabilização do Estado pelo dano resultante de lei obediente aos preceitos constitucionais, a exigência de que tal dano deva ser individualizado, relativo a uma pessoa ou grupo de pessoas determinado.

Esse é o requisito básico para a aplicação do fun­damento clássico da “igualdade de todos perante os encargos públicos”, princípio invocado pela jurisprudência francesa desde o caso “La Fleurette”(32) e que serve de sustentação à responsabilidade derivada de atos lícitos.

Entretanto, existe em formação na doutrina cor­rentes desconsiderando a individualização ou singularidade do dano como condição para a indenização.

Miguel Marienhoff postula a esse favor, dando ên­fase ao dano “diferencial” e indicando outros fundamentos para estabelecer a responsabilidade do Estado em matéria le­gislativa, como o respeito ao direito adquirido e ao direito de propriedade.

Afirma o jurista argentino a possibilidade de ser geral o dano ressarcível, incidindo sobre uma grande parcela da população, sendo, nesse caso, mais grave a lesão porque compromete mais interesses.  Considera que a ilegalidade e a conseqüente responsabilidade do Estado não desaparece porque o prejuízo não se deu a poucos, mas a todos ou a muitos.  E conclui que a generalidade do dano, em condição alguma, pode atuar como causa de impunibilidade, determinante de irrespon­sabilidade(33).

Entre nós, Cesar Viterbo Mattos Santolim prele­ciona que “aceitar-se que o Estado somente tem a obrigação de in­denizar naqueles casos onde o número de atingidos pelo ato legislativo é reduzido, é trazer para o plano quantita­tivo uma situação que é de qualidade. A questão não é quem ou quantos o Estado alcança, mas como e por que o faz”.

Para este autor, o ato legislativo lícito, ato ge­ral, abstrato e constitucional, empenha a responsabilidade do Estado quando gera dano, condicionada apenas à “demonstração do prejuízo antijurídico e do nexo de casuali­dade entre este e o ato estatal”.  Considera que “o que deve ser examinado é se o interesse tutelado juridicamente e que serve de substrato do ato é mais ou menos relevante que aquele que decorre do dano havido. No primeiro caso, o dano não é ressarcível posto que não é antijurídico.  No se­gundo, sim”(34).

Sendo o ato legislativo gerador do dano um ato produzido em conformidade com a Constituição, a responsabilização do Estado deriva de uma relação objetiva, afastada da culpa e da ilicitude do ato, baseada no nexo causal entre o dano e o ato que o produziu. A fundamentação para essa hipótese, conforme analisado, tende a ampliar-se, extrapolando o modelo francês da exigên­cia da individualização dos danos.  Cria-se com isto, maio­res condições para o particular lesado exercer a sua pre­tensão indenizatória pelos prejuízos sofridos, corrigindo grave distorção do sistema vigente.

3.4. Omissão legislativa

A responsabilidade estatal por omissão legislativa é situação especial, referente à possibilidade de obrigar o Estado a reparar os danos resultantes da inércia legisla­tiva, quando o órgão competente deixa de produzir normas destinadas a dar operatividade prática a direitos garantidos constitucionalmente, a fim de torná-los atuantes.

A questão é analisada por Gomes Cano­tilho, que discute a admissibilidade de um direito subjetivo de particular lesado contra os órgãos públicos, inconstitu­cionalmente inertes, em face da vinculação constitucional do legislador à emanação de tais normas.

Conclui o autor que a falta de atuação das normas constitucionais submete-se a um controle político, podendo o cidadão, de forma individualizada ou associada, induzir os membros do Parlamento ou do Governo a tomarem a iniciativa da lei.  Não é reconhecido, porém, aos cidadãos, qualquer direito subjetivo, invocável em juízo, que permita a ob­tenção de indenização pelos danos derivados de omissão legisla­tiva constitucional(35).

Maria Emília Mendes Alcântara, analisando a omissão legislativa, estabelece como referencial para a obrigação estatal de ressarcir os danos a fixação de prazo para a emanação de normas complementares à Constituição. Sustenta que a irresponsabilidade se põe quando ao Legisla­tivo não for cominado prazo, sendo, pois, conferida competên­cia discri­cionária quanto ao momento da emanação de tal ato.  Todavia, havendo prazo, afigura-se indeclinável o direito do particu­lar de exigir indenização pelos danos ocasionados por essas omissões, uma vez que o legislador não pode furtar-se a editar legislação que vise a tornar exequíveis direitos ga­rantidos constitucionalmente, fraudando essas garan­tias(36).

A questão entre nós é de grande interesse tendo em vista que a Constituição Federal, promulgada em 1988, reconhe­ceu o controle da inconstitucionalidade por omissão ou con­trole de constitucionalidade negativo, tendo por objeto a omissão dos poderes e órgãos administrativos que deixam de criar normas ou praticar atos requeridos pela própria Cons­tituição para sua efetiva aplicação (art.103, § 2º, CF).

Em relação ao Poder Legislativo a inércia con­figura-se quando esse órgão deixa de legislar, não editando leis necessárias para complementar a eficácia das dispo­sições constitucionais e para permitir sua plena aplicação.

A ação de inconstitucionalidade por omissão tem efeitos restritos, expressamente previstos, quais sejam: o de dar ciência ao poder competente no caso de ausência de normas e obrigar à prática do ato em trinta dias em se tra­tando de órgão administrativo.

Sua decisão é declaratória e mandamental e tem em relação ao Legislativo uma eficácia reduzida, por não exis­tirem meios de obrigar este Poder a legislar.

No que concerne à matéria em questão, a declaração de inconstitucionalidade por omissão relativa ao Poder Le­gislativo cria um mecanismo que possibilita ao particular lesado pela inércia legislativa postular a favor da repa­ração do dano sofrido.  O reconhecimento judicial da ilici­tude do ato omissivo deve assegurar a obrigação estatal de res­ponder pelos danos originários desta conduta.

Dada a limitação na titularidade para a proposi­tura da ação de inconstitucionalidade por omissão, não in­cluindo o cidadão, a responsabilidade estatal não pode, nessa hipótese, ficar vinculada apenas à prévia decisão de­claratória de omissão.  O prejudicado com a inércia legisla­tiva deve ter reconhecido o seu direito de pleitear o res­sarcimento dos prejuízos em ação direta de responsabilidade, com fundamento no princípio da legalidade, tendo em vista a ilicitude da omissão lesiva do legislador.

Considerações finais

A doutrina da responsabilidade do Estado, formu­lada para os atos da Administração, abrange também as outras funções estatais.  A obrigação decorrente da função legisla­tiva, conformada aos princípios do Estado de Direito e do Direito Público, não deve ter tratamento de exceção.

Excetuando o preceito da ordem constitucional, que cria origi­nariamente o Direito de um Estado, todas as outras formas de manifestação legislativa são aptas a fazer incidir a respon­sabilidade do Estado, tanto as comissivas quanto as omissi­vas.

A reforma da Constituição procedida pelo Poder Constituinte derivado, nos países que adotam o modelo de constituição rígida e o controle da constitucionalidade das leis, determina a responsabilidade do Estado quando ofende princípios e direitos essenciais contidos na constituição originária.

A lei inconstitucional, nos sistemas jurídicos que admitem o controle de constitucionalidade das leis, consti­tui hipótese de causação ilícita de danos e impõe como con­seqüência a responsabilidade do Estado. O fundamento é o princípio da legalidade.  Exige-se como prova da ilicitude a declaração prévia da inconstitucionalidade do preceito le­sivo pelo tribunal de cúpula ou órgão estatal.

A prática dessa exigência onera em demasia o par­ticular lesado que, em nossa ordem jurídica, não tem titularidade para o exercício da ação direta de inconstitucionali­dade das leis.

Devem os tribunais, assim, ampliar a proteção aos direitos dos administrados, reconhecendo a responsabilidade estatal em ação indenizatória direta com declaração incidente da in­constitucionalidade da lei lesiva.

A lei constitucional, que se acha no todo ou em parte em perfeita consonância com o texto constitucional, quando lesiva aos direitos dos administrados, constitui hi­pótese de causação lícita de danos.  A obrigação estatal re­sulta da prática de atos amparados por um direito legalmente reconhecido ao legislador de criar, modificar ou extinguir situações pré-existentes, sacrificando bens e valores jurí­dicos das pessoas, inferiormente valorados pela ordem jurí­dica.

O fundamento prevalente é o princípio da igualdade de todos perante os encargos públicos.  Exige para o seu re­conhecimento a demonstração do nexo causal entre o ato le­gislativo e o dano, além da especialidade e anormalidade da lesão.

O Estado deve ser responsabilizado pela omissão legislativa no caso dos danos resultarem da inércia do le­gislador ordinário em editar normas destinadas a dar opera­tividade prática a direitos garantidos constitucionalmente a fim de torná-los atuantes, desde que haja fixação de prazo para emanação de tal ato.

Informações Sobre o Autor

Marisa Helena D’Arbo Alves de Freitas

Professora Assistente Doutora da Faculdade de História, Direito e Serviço Social. Universidade Estadual Paulista –UNESP – Campus de Franca/SP