A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva

Sumário
– 1. Introdução. 2. A responsabilidade civil. 2.1. Evolução histórica. 2.2.
Conceito de responsabilidade. 2.3. Conceito de responsabilidade civil. 2.4.
Finalidade. 2.5. Espécies de responsabilidade civil. 2.5.1. Responsabilidade
subjetiva ou Teoria da Culpa. 2.5.2. Responsabilidade objetiva ou Teoria do
Risco. 2.6. Elementos da responsabilidade civil. 2.6.1. Conduta. 2.6.2. Dano.
2.6.3. Nexo de causalidade. 2.6.4. Culpa. 3. A responsabilidade civil do
Estado. 3.1. Introdução. 3.2. Evolução histórica da responsabilidade do Estado.
3.3. Excludentes da responsabilidade do Estado. 3.4. Caracteres da conduta
ensejadora de responsabilidade do Estado. 4. Responsabilidade civil do Estado
decorrente de conduta omissiva. 4.1. Introdução. 4.2. A responsabilidade
estatal subjetiva por conduta omissiva defendida por Celso Antônio Bandeira de
Mello. 4.3. A responsabilidade estatal objetiva por conduta omissiva defendida
pela doutrina e jurisprudência majoritárias. 4.4. Considerações sobre a
natureza objetiva da responsabilidade estatal por conduta omissiva. 4.5. O
princípio da legalidade e a conduta omissiva. 4.6. A falta do serviço e o
Código de Defesa do Consumidor. 5. Conclusões.

1.
Introdução

A doutrina e a jurisprudência brasileiras ainda não se pacificaram acerca
da natureza da responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. A
divergência gira em torno do questionamento sobre a revogação tácita, ou
derrogação, do artigo 15 do Código Civil de 1916 [art. 43 do novo Código
Civil], frente ao artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988.

Sobre o assunto há duas posições, uma seguindo os argumentos de
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, continuada por Celso Antônio Bandeira de
Mello, que defende que a responsabilidade do Estado por conduta omissiva tem
natureza subjetiva, com base legal no artigo 15 do antigo Código Civil,
restando, portanto, como de natureza objetiva apenas a responsabilidade por
condutas comissivas. Outra defende a teoria da responsabilidade objetiva tanto
para a conduta comissiva como para a omissiva, aplicando-se, para ambos, a
norma do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.

Atualmente, essa divergência vem
alcançando o Poder Judiciário, causando um entrave no curso dos processos, em
razão das discussões sobre qual a natureza jurídica da responsabilidade do
Estado por condutas omissivas que geraram danos.

Para maior entendimento da
responsabilidade do Estado por condutas omissivas, devemos traçar
preliminarmente algumas considerações sobre a responsabilidade civil privada e
geral, pelo que as desenvolveremos nos itens seguintes, posto que a
responsabilidade do Estado é responsabilidade civil, à qual são aplicados,
todavia, princípios peculiares.

2. A responsabilidade civil

2.1 Evolução histórica

Nos primórdios da civilização humana, a responsabilidade
civil fundava-se na vingança coletiva, que se caracterizava pela reação
conjunta do grupo contra o agressor, pela ofensa a um de seus componentes. O
instituto evoluiu para uma reação individual, ou seja, passou da vingança coletiva
para a privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos,
fundamentados na Lei de Talião, que é conhecida até hoje pela expressão “olho
por olho, dente por dente”. O poder público, neste caso, intervinha apenas para
ditar como e quando a vítima poderia ter o direito de retaliação, ensejando no
lesante dano idêntico ao que foi produzido.

No antigo Direito Romano prevaleceu a noção básica do delito, no qual
a vingança privada tornou-se o fator genético que pairava sob a idéia
predominante de responsabilidade, não se distanciando, com isso, das
civilizações que o precederam.

Numa segunda etapa surgiu a idéia da
composição voluntária, prevalecendo o entendimento de que seria mais racional a
reparação do dano por meio da prestação da poena
e outros bens [pagamento de certa
quantia em dinheiro], do que cobrar a pena de Talião. Após essa fase, surgiu a
da composição legal, em que o ofensor era punido pelo Estado de modo muito
tímido, como a ruptura de um membro, a fratura de um osso, ofensas ordinárias
como violências leves, bofetadas, golpes etc.

A evolução do tema só ocorreu com a
introdução, nos conceitos jus-romanísticos, da Lex Aquilia de Damno, que promanou dos tempos da República e
sedimentou a idéia de reparação pecuniária, em razão do valor da res.

Com relação à culpa, há algumas
controvérsias entre os autores a respeito de suas origens. De um lado,
sustentam que a idéia de culpa era estranha à Lei Aquilia; de outro, afirmam
que esta lei não a negava, defendendo sua presença como elementar na
responsabilidade civil [In Lege Aquilia
et levissima culpa venit].

A teoria da responsabilidade se concretizou por intermédio da
doutrina, principalmente a desenvolvida pelos juristas franceses Domat e
Pothier, responsáveis pelo Princípio da Responsabilidade Civil e que
influenciou quase todas as legislações que se fundaram na culpa.

Foram surgindo certos princípios gerais e a
responsabilidade civil evoluiu sob o prisma de seu fundamento, baseando-se o
dever de reparar o dano não somente quando houvesse culpa, esta denominada
responsabilidade subjetiva, como também pela Teoria do Risco, passando aquela a
ser objetiva, sob a idéia de que todo risco deve ser garantido, independente da
existência de culpa ou dolo do agente causador do dano.

A respeito, temos os comentários de Carlos Roberto
Gonçalves:

“A
responsabilidade objetiva funda-se num princípio de eqüidade, existente desde o
Direito Romano: aquele que lucra com a situação deve responder pelo risco ou
pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentm, ibi onus; ubi commoda, ibi
incommoda).
Quem aufere os cômodos (ou lucros), deve suportar os incômodos (ou riscos)”[1].

Quanto à
indenização, impera o princípio da responsabilidade patrimonial, ou seja, o
lesante responde com o seu patrimônio pelos prejuízos causados a terceiros.
Deverá haver plena e total reparação dos direitos do lesado [restitutio in
integrum], até onde suportarem as forças do patrimônio do devedor,
ensejando uma compensação pelo prejuízo sofrido.

No direito brasileiro existiram três fases distintas. Na
primeira, as Ordenações do Reino sustentavam-se no direito romano, aplicando-o
como subsidiário do direito pátrio, devido à chamada Lei da Boa Razão [Lei de
18 de Agosto de 1769]. A segunda fase
concentrou-se no Código Criminal de 1830, que promanou com a idéia de
“satisfação”, ou seja, o ressarcimento do dano, o que é usado até hoje. Já a
terceira fase distinguiu a responsabilidade civil da penal, concentrando a
satisfação do prejuízo decorrente do delito na legislação civil.

2.2 Conceito de responsabilidade

O vocábulo
“responsabilidade” originou-se do verbo latino respondere, que vem a ser o fato de alguém se constituir garantidor
de algo. Por sua vez, tal verbo latino teve raízes na palavra spondeo, também de origem latina, que
era a fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos
contratos verbais.

A origem
da palavra “responsabilidade” não nos auxilia no seu conceito atual, uma vez
que seu significado original seria a “posição
daquele que não executou o seu dever”[2],
ou, ainda, a idéia de fazer com que se atribua a alguém, em razão da
prática de determinado comportamento, um dever[3].
Juridicamente relevante seria a responsabilidade imposta àquele que, com sua
conduta comissiva ou omissiva, violou bem juridicamente protegido, gerando para
ele uma sanção.

Como bem
salientou Serpa Lopes:

“A
violação de um direito gera a responsabilidade em relação ao que a perpetrou.
Todo ato executado ou omitido em desobediência a uma norma jurídica, contendo
um preceito de proibição ou de ordem, representa uma injúria privada ou uma
injúria pública, conforme a natureza dos interesses afetados, se individuais ou
coletivos”[4].

Podemos
afirmar que a responsabilidade pode se apresentar sob vários aspectos, sendo
ela de natureza civil, penal ou administrativa. Ateremo-nos, entretanto,
somente à responsabilidade civil, que é o cerne de nosso estudo.

2.3 Conceito de responsabilidade civil

A responsabilidade civil pode ser
conceituada sob um novo enfoque, observado pelo jurista Francisco Amaral:

“A
expressão responsabilidade civil pode compreender-se em sentido amplo e em
sentido estrito. Em sentido amplo, tanto significa a situação jurídica em que
alguém se encontra de ter de indenizar outrem quanto a própria obrigação
decorrente dessa situação, ou, ainda, o instituto jurídico formado pelo
conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo e
cumprimento de tal obrigação. Em sentido estrito, designa o específico dever de
indenizar nascido do fato lesivo imputável a determinada pessoa”[5].

A amplitude do conceito de responsabilidade civil revela dificuldades
em se ater numa só definição que seja, porque a doutrina tende a unir os
conceitos técnicos e a realidade concreta da obrigação de reparar os danos,
independentemente de serem identificadas à causalidade, à teoria subjetiva ou à
objetiva.

O campo da
responsabilidade civil é amplo, já que não se trata de instituto jurídico
exclusivo do Direito Civil, pois está bem inserido no corpo da Teoria Geral do
Direito, daí sofrer naturais adaptações conforme aplicado no direito público ou
privado, porém sempre mantendo a sua unidade jurídica[6].
Há quem sustente, ainda, que a responsabilidade civil é parte integrante do
direito obrigacional, pois sempre visa a fazer com que o autor do ato indenize
a vítima pelos prejuízos a ela causados.

2.4
Finalidade

A responsabilização civil tem por
finalidade precípua o restabelecimento do equilíbrio violado pelo dano. Por
isso, há em nosso ordenamento jurídico a responsabilidade civil não só
abrangida pela idéia do ato ilícito, mas também há o ressarcimento de prejuízos
em que não se cogita da ilicitude da ação do agente ou até da ocorrência de ato
ilícito, o que se garante pela Teoria do Risco, haja vista a idéia de reparação
ser mais ampla do que meramente o ato ilícito.

O princípio que sustenta a
responsabilidade civil contemporânea é o da restitutio
in integrum, isto é, da reposição do prejudicado ao status quo ante. Neste diapasão, a responsabilidade civil possui
dupla função na esfera jurídica do prejudicado: a) mantenedora da segurança
jurídica em relação ao lesado; b) sanção civil de natureza compensatória.

2.5 Espécies de responsabilidade civil

A
responsabilidade civil apresenta-se sob várias espécies, conforme a perspectiva
analisada. São elas:

1) Quanto ao seu fato gerador, poderá ser:

a) Responsabilidade contratual: proveniente de conduta violadora de norma
contratual;

b) Responsabilidade extracontratual ou aquiliana: resultante da violação de
um dever geral de abstenção, de respeito aos direitos alheios legalmente
previstos.

2) Quanto ao agente, poderá ser:

a) Responsabilidade direta: proveniente de ato do próprio responsável;

b) Responsabilidade indireta: provém de ato de terceiro, vinculado ao agente ou
de fato de animal ou coisa inanimada sob sua guarda.

3) Quanto ao seu fundamento, poderá ser:

a) Responsabilidade subjetiva: presente sempre o pressuposto culpa ou dolo.
Portanto, para sua caracterização devem coexistir os seguintes elementos: a
conduta, o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

b) Responsabilidade objetiva: não há a necessidade da prova da culpa, bastando a
existência do dano, da conduta e do nexo causal entre o prejuízo sofrido e a
ação do agente. A responsabilidade está calcada no risco assumido pelo lesante,
em razão de sua atividade.

A
responsabilidade objetiva, por ser a adotada para a responsabilização do Estado
por danos causados por seus agentes, será adiante exposta mais detalhadamente.

2.5.1
Responsabilidade subjetiva ou Teoria da Culpa

O fato é um pressuposto material da
existência do direito, sendo um fenômeno perceptível, que resulta de uma
atividade humana ou da natureza, agindo sob o mundo exterior.

Os fatos podem ser naturais ou
jurídicos. Fato natural é um acontecimento qualquer, abrangendo os fatos
dependentes e não dependentes da conduta humana, ou seja, que contam ou não com
a participação do homem para sua ocorrência. O fato jurídico é o acontecimento
que marca o começo ou o término de relações jurídicas, possibilitando a
conservação, modificação ou extinção de direitos.

Os fatos humanos, também chamados de
atos jurídicos, são conceituados como sendo todo comportamento apto a gerar
efeitos jurídicos. Dentre eles, há o ato jurídico lícito, ou, simplesmente, ato
lícito, e os atos jurídicos ilícitos ou atos ilícitos.

O ato lícito é causa geradora de
obrigação, como o contrato e a declaração unilateral de vontade. O ato ilícito,
a princípio, pressupõe culpa lato sensu
do agente, ou seja, a intenção do agente de prejudicar outrem, a violação de um
direito, o prejuízo causado por negligência, imprudência ou imperícia.

O Código Civil de 1916, em seu art.
159, asseverava que:

“Art.
159. Todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade
regulam-se pelo disposto neste Código (arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553)”.

No novo Código Civil tal regra foi
dividida em mais de um artigo, constante na Parte Geral, Livro III, Título III
[“Dos Atos Ilícitos”], e na Parte Especial, Livro I, Título IX [“Da
Responsabilidade Civil”]. Na nova redação, foram modificadas e inseridas
algumas palavras, a fim de deixar mais clara a intenção do legislador, além de
inserir o posicionamento jurisprudencial já pacífico de que haverá
responsabilidade por dano moral independente da existência cumulativa de dano
material [art. 186 in fine], bem como o abuso do direito como ato
ilícito [art. 187] e o conceito de responsabilidade objetiva [parágrafo único
do art. 927]:

“Art.
186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito.

Art. 187.
Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927.
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.

Parágrafo
único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

A imputabilidade da conduta do agente,
em face do citado art. 159 do antigo Código Civil e art. 186 c.c. 927, caput,
do novo Código, sobressalta como elemento subjetivo do ato ilícito. Da
mesma forma, se o ato do agente não for voluntário, seja por ação, seja por
omissão, ou, ainda, se o evento danoso é proveniente de caso fortuito, força
maior ou de outra causa de exclusão de responsabilidade, excluída está a
responsabilidade[7].

Como
podemos observar, no direito brasileiro a responsabilidade civil comum não se
desvencilhou do princípio fundamental da culpa, pois o art. 159 do antigo
Código Civil, bem como art. 186 c.c. 927, caput, do novo Código, disciplinam que a vítima que
sofreu um dano tem direito a sua reparação, e, portanto, o ofensor tem o dever
de repará-lo. O dever de reparação só prosperará se a culpa for extraída da
conduta danosa.

Do exposto, sobressaem os seguintes elementos da
responsabilidade civil subjetiva: 1) a conduta; 2) o dano; 3) a culpa e; 4) o
nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

2.5.2
Responsabilidade objetiva ou Teoria do Risco

A regra geral é a responsabilidade civil aquiliana ou
subjetiva. Porém, nossa legislação, com finalidade protetiva, criou certas
exceções, aplicando em determinados casos a responsabilidade objetiva.

Esta, por sua vez, elimina de seu conceito o elemento
culpa, ou seja, haverá responsabilidade pela reparação do dano quando presentes
a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre estes.

A evolução que a teoria objetiva provocou se deu pelo fato
da facilitação da ação da vítima em concreto na reparação do dano, gerando aos
infratores a obrigação de indenizar por acidentes provenientes de suas
atividades, em detrimento da teoria subjetiva, para a qual o agente precisa
salientar a culpa dentro da idéia de desvio de conduta.

A prova acaba sendo de difícil constatação, criando
grandes óbices à vítima, que quase sempre acabava arcando com os respectivos
ônus. Com a técnica da presunção de culpa, impõe-se a inversão do ônus da
prova, em razão da condição menos favorável da vítima.

2.6 Elementos da responsabilidade civil

2.6.1 Conduta

A
responsabilidade civil, tanto objetiva como subjetiva, deverá sempre conter
como elemento essencial uma conduta.

Maria
Helena Diniz assim a conceitua: “Ato
humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente
imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa
inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos
do lesado”[8].

Sílvio
Rodrigues, por outro lado, somente considera como pressuposto da
responsabilidade a ocorrência de um ato ilícito[9],
diferentemente de Maria Helena Diniz que abarca em seu conceito também os atos
lícitos. Para aquele autor, seria pressuposto a ação ou omissão do agente, que “decorre sempre de uma atitude, quer ativa, quer
passiva, e que vai causar dano a terceiro. A atitude ativa consiste em geral no
ato doloso ou imprudente, enquanto a passiva, via de regra, se retrata através
da negligência. […] A omissão só ocorre quando o agente, tendo o dever de
agir de determinada maneira, deixa de fazê-lo”[10].

Portanto,
podemos dizer que conduta seria um comportamento humano, comissivo ou omissivo,
voluntário e imputável. Por ser uma atitude humana exclui os eventos da
natureza; voluntário no sentido de ser controlável pela vontade do agente,
quando de sua conduta, excluindo-se, aí, os atos inconscientes ou sob coação
absoluta; imputável por poder ser-lhe atribuída a prática do ato, possuindo o
agente discernimento e vontade e ser ele livre para determinar-se.

2.6.2
Dano

O dano representa uma circunstância
elementar ou essencial da responsabilidade civil, presente em ambas as teorias
anteriormente citadas. Configura-se quando há lesão, sofrida pelo ofendido, em
seu conjunto de valores protegidos pelo direito, relacionando-se a sua própria
pessoa [moral ou física] aos seus bens e direitos. Porém, não é qualquer dano
que é passível de ressarcimento, mas sim o dano injusto, contra ius, afastando-se daí o dano autorizado pelo direito.

Para o dano ser passível de indenização há a necessidade
de apuração de alguns requisitos: atualidade, certeza e subsistência. O dano
atual é aquele que efetivamente já ocorreu. O certo é aquele fundado em um fato
certo, e não calcado em hipóteses. A subsistência consiste em dizer que não
será ressarcível o dano que já tenha sido reparado pelo responsável.

O dano poderá
ser patrimonial ou moral. Patrimonial é aquele que afeta o patrimônio da
vítima, perdendo ou deteriorando total ou parcialmente os bens materiais
economicamente avaliáveis. Abrange os danos emergentes [o que a vítima
efetivamente perdeu] e os lucros cessantes [o que a vítima razoavelmente deixou
de ganhar], conforme normatizado no art. 1059 do antigo Código Civil,
referendado no art. 402 do novo Código. Já o dano moral corresponde à lesão de bens
imateriais, denominados bens da personalidade [ex. honra, imagem etc.].

O dano também pode ser reflexo ou em
ricochete, correspondendo ao fato de uma pessoa sofrer, por reflexo, um dano,
que primariamente foi causado a outrem, p. ex., separanda que deixa de receber
pensão alimentícia em razão da superveniente incapacidade física do ex-marido,
esta decorrente de ato ilícito praticado por terceira pessoa[11].

2.6.3 Nexo de causalidade

O nexo de
causalidade consiste na relação de causa e efeito entre a conduta praticada
pelo agente e o dano suportado pela vítima.

Nem sempre
é tarefa fácil buscar a origem do dano, visto que podem surgir várias causas,
denominadas concausas, concomitantes ou sucessivas. Quando as concausas são
simultâneas ou concomitantes a questão resolve-se com a regra do artigo 1518 do
antigo Código Civil, regra também presente no novo Código, em seu art. 942, que
estipula a responsabilidade solidária de todos aqueles que concorram para o
resultado danoso.

Porém,
diante da problemática a respeito das concausas sucessivas, surgiram três
teorias a respeito:

a) Teoria da equivalência das condições ou dos antecedentes ou conditio sine
qua non: estipula que existindo várias circunstâncias que
poderiam ter causado o prejuízo, qualquer delas poderá ser considerada a causa
eficiente, ou seja, se suprimida alguma delas, o resultado danoso não teria
ocorrido, ex. se uma pessoa é atropelada, a causa pode ser a imperícia do
condutor, mas também a constituição débil da vítima, a natureza do pavimento
sobre o qual esta foi projetada, a demora de seu transporte para o hospital, a
falta de meios adequados para o seu tratamento etc. Essa teoria, se aplicada de
forma isolada, leva a resultados absurdos, provocando infinitamente
responsabilidades.

b) Teoria da causalidade adequada: para esta teoria, a causa deve ser apta a produzir
o resultado danoso, excluindo-se, portanto, os danos decorrentes de
circunstâncias extraordinárias, ou seja, o efeito deve se adequar à causa.

c) Teoria da causalidade imediata ou dos danos diretos e imediatos: para esta é preciso que
exista entre o fato e o dano uma relação de causa e efeito direta e imediata.
Esta é a teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico, prevista no art. 1060
do antigo Código Civil, bem como no art. 403 do novo Código. Portanto, será
causa do dano aquela que está mais próxima deste, imediatamente [sem intervalo]
e diretamente [sem intermediário][12].

A culpa
exclusiva da vítima, a culpa de terceiro, o caso fortuito ou a força maior, a
cláusula de não indenizar, as excludentes de ilicitude, o estado de necessidade
e a legítima defesa retiram o nexo causal, por isso serão estudados mais
detalhadamente, adiante. Importante também salientar que a coincidência não
implica em causalidade.

2.6.4 Culpa

A culpa,
para a responsabilização civil, é tomada pelo seu vocábulo lato sensu, abrangendo, assim, também o dolo, ou seja, todas as espécies de comportamentos contrários ao
direito, sejam intencionais ou não, mas sempre imputáveis ao causador do dano.

Apesar de o legislador brasileiro
não os definir, podemos dizer que a culpa strictu sensu seria a violação
de um dever, legal ou contratual, por imprudência, negligência ou imperícia; e
o dolo seria a violação de tais deveres intencionalmente, buscando o resultado
que aquele ato irá causar ou, ainda, assumindo o risco de produzi-lo.

A culpa estaria presente somente nas
responsabilizações civis decorrentes de atos ilícitos, segundo a orientação
adotada pelo Código Civil pátrio, uma vez que as responsabilidades provenientes
de atos lícitos não exigem tal pressuposto.

Francisco Amaral, reportando-se a
René Savatier, traz como pressupostos da culpa: a) um dever violado [elemento
objetivo]; b) culpabilidade ou imputabilidade do agente [elemento subjetivo].
Acrescenta, ainda, que este último se desdobra em dois elementos: a)
possibilidade, para o agente, de conhecer o dever [discernimento]; b)
possibilidade de observá-lo [previsibilidade e evitabilidade do ato ilícito][13].

3. A responsabilidade civil do Estado

3.1
Introdução

Já é pacífico o entendimento de que o ordenamento jurídico
brasileiro admite que o Estado possa causar prejuízos aos seus administrados,
através de comportamentos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos,
resultando-lhe a obrigação de recompor tais danos.

A responsabilidade do Estado obedece a um regime próprio,
compatível com sua situação jurídica, pois potencialmente tem o condão de
proporcionar prejuízos macroscópicos. Ademais, os administrados não têm poderes
para diminuir a atuação do Estado, no âmbito de seus direitos individuais.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a responsabilidade
do Estado está implícita na noção do Estado de Direito, não havendo necessidade
de regra expressa para firmar-se isto, posto que no Estado de Direito todas as
pessoas, de direito público ou privado, encontram-se sujeitas à obediência das
regras de seu ordenamento jurídico. Desta forma, presente também está o dever
de responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio.

Hely Lopes Meireles utiliza o termo “responsabilidade da
administração”, pois entende que o dever de indenizar se impõe à Fazenda
Pública[14].

3.2
Evolução histórica da responsabilidade do Estado

Num primeiro momento vigia o princípio da
irresponsabilidade do Estado, na época dos Estados despóticos ou absolutistas.
O raciocínio que imperava era o de que se o Estado é o guardião da legislação,
o chefe do executivo não atentaria contra essa mesma ordem jurídica, já que ele
a representava.

A irresponsabilidade do Estado era justificada da seguinte
forma: o Estado, por ser pessoa jurídica, não tem vontade própria; o Estado age
por intermédio de seus funcionários; por isso, quando há a ocorrência de algum
ato ilícito a responsabilidade recai no funcionário, já que este é o executor
do ato; quando os funcionários agem fora dos parâmetros legais presume-se que
não agiram como funcionários, daí a irresponsabilidade do Estado.

Combatiam-se tais idéias com os
seguintes argumentos: o Estado possui vontade autônoma, pois a teoria da ficção
legal foi superada; o Estado, como pessoa dotada de capacidade, incorre em
culpa in eligendo e in vigilando com relação aos seus
funcionários; o Estado é sujeito de direitos e obrigações.

Em fins do século XVIII, logo após a Revolução Francesa,
em que as revoltas provocaram vários danos a bens particulares, surgiu a
diferenciação entre atos de gestão e atos de império, como uma técnica jurídica
com a finalidade de minimizar os prejuízos que poderia ter de arcar o tesouro
francês, já praticamente insolvente. Assim, os atos de gestão seriam aqueles em
que o Estado pratica como se fosse um particular, quando administra seu
patrimônio. Os atos de império [ou atos de mando] seriam os que o Estado
pratica no exercício do poder de polícia, que lhe é inerente.

Ante essa diferenciação, surgiu a teoria de que só pelos
atos de gestão cabe ação indenizatória, pois não se pode questionar a soberania
do Estado. Por outro lado, é imprescindível a ocorrência da culpa do
funcionário, explicitada na imprudência, negligência ou imperícia, como
condição para responsabilização daquele.

Posteriormente, houve o surgimento
da teoria da culpa civilística, que aplicava à responsabilidade do Estado a
mesma regra do direito privado, ou seja, deveria haver culpa do agente estatal
para que se configurasse a responsabilização do ente público. Com isso, num
primeiro momento apenas o funcionário responderia perante o lesado e, somente
num segundo momento, também o Estado.

Dentro dessa evolução surgiu a
teoria da faute du service, trazendo
a idéia de que a culpa seria do serviço
público e não mais do agente estatal, ou seja, haveria a responsabilidade do
Estado ainda que o servidor faltoso não fosse identificado, pois a
responsabilidade daquele viria da falha do serviço em si, porque este não
funcionara ou funcionara mal ou tardiamente. Assim, a culpa não era presumida,
pois o lesado deveria provar o inadequado funcionamento do serviço público.

Por fim, houve o surgimento da
teoria do risco administrativo, na qual o Estado deveria indenizar o dano não
somente quando este resultasse de culpa do agente estatal ou de falha do
serviço, que seriam os atos ilícitos, mas também os resultantes de atos
lícitos, visto que não era mais a culpa do serviço ou do servidor que gerava
essa responsabilidade, mas sim o risco que toda atividade estatal implicaria
para os administrados.

Desta forma, o Estado seria
responsabilizado sempre que sua atividade configurasse um risco para o
administrado, independentemente da existência ou não de culpa e desde que desse
risco tivesse resultado um dano. A responsabilidade, portanto, passou a ser
objetiva. O lesado somente precisava provar a conduta do agente estatal, o dano
e o nexo de causalidade entre ambos.

Importante mencionarmos o surgimento
da Teoria do Risco Integral, que focaliza o tema sob prismas atuais e
avançados. Para essa teoria, o Estado fica obrigado a indenizar todo e qualquer
dano, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima.

Entretanto, essa teoria não é muito
aceita por vários países, por ser considerada a modalidade extrema da doutrina
do risco administrativo, por isso abandonada, na prática, bem como por conduzir
ao abuso e à iniqüidade social.

Nosso ordenamento jurídico foi acompanhando essa evolução, adotando as
teorias predominantes em cada época, com exclusão da Teoria do Risco Integral,
apesar de alguns autores sustentarem o contrário, divergindo da larga maioria
da doutrina e da jurisprudência[15].

O antigo Código Civil, de 1916, em seu art. 15 [art. 43 do novo
Código], estatuiu que o Estado será civilmente responsável pelos atos ilícitos
praticados por seus representantes, que nessa qualidade causarem danos a
alguém.

Porém, por volta da década de 30 predominava o entendimento de que os
atos delitivos que gerassem danos, praticados pelos representantes do Estado
que excedessem nas suas funções, não geravam a responsabilidade do Estado,
visto que aqueles perdiam a qualidade de prepostos deste e este não concorria
para o evento danoso. Portanto, o agente respondia pessoalmente. Adotava-se tal
teoria porque naquela época ocorreram inúmeras revoluções, como é o caso da
Revolução de 1932, em que o Estado era irresponsabilizado nos casos de excesso
culposo ou doloso dos militares.

Foi a partir da Constituição Federal
de 1937, em seu artigo 158, que o Estado passou a responder objetivamente pelos
atos de seus funcionários, independentemente da existência ou não da culpa do
Estado, fundamentada esta responsabilidade na teoria do risco. Com o advento da
atual Constituição de 1988 houve uma ampliação da responsabilidade estatal,
haja vista o preposto do Estado deixar de ser apenas o funcionário público para
ser o agente público, termo este que abrange um número maior de pessoas.

A responsabilidade civil do Estado, considerada pela
teoria do risco administrativo, conduz a pessoa jurídica de direito público à
reparação do dano sofrido pelo particular por conduta da administração, segundo
o princípio da repartição eqüitativa dos ônus e encargos públicos a todos da
sociedade, num sentido de socialização dos prejuízos oriundos daquela conduta.

3.3 Excludentes
da responsabilidade do Estado

A responsabilidade civil do Estado será elidida quando presentes
determinadas situações, aptas a excluir o nexo causal entre a conduta do Estado
e o dano causado ao particular, quais sejam a força maior, o caso fortuito, o
estado de necessidade e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

A força maior é conceituada como sendo um fenômeno da
natureza, um acontecimento imprevisível, inevitável ou estranho ao
comportamento humano, p. ex., um raio, uma tempestade, um terremoto. Nestes
casos, o Estado se torna incapacitado diante da imprevisibilidade das causas
determinantes de tais fenômenos, o que, por conseguinte, justifica a elisão de
sua obrigação de indenizar eventuais danos, visto que não está presente aí o
nexo de causalidade[16].

Importante ressaltar que se o Estado deixar de realizar ato ou obra
considerada indispensável e sobrevier fenômeno natural que cause danos a
particulares pela falta daquele ato ou obra, portanto conduta omissiva, o Poder
Público será o responsável pela reparação de tais prejuízos, visto que neste
caso estará presente o nexo de causalidade entre o ato omissivo e o dano. Desta
forma, a causa do dano não é o fato de força maior, mas o desleixo do Estado
em, sendo possível prever tal fenômeno e suas conseqüências, nada ter feito
para evitá-las.

Já na hipótese de caso fortuito o dano decorre de ato
humano, gerador de resultado danoso e alheio à vontade do agente, embora por
vezes previsível. Por ser um acaso, imprevisão, acidente, algo que não poderia
ser evitado pela vontade humana, ocorre, desta forma, a quebra do nexo de
causalidade, daí a exclusão da responsabilidade diante do caso fortuito.

A força maior e o caso fortuito estão previstos no artigo
1058 do antigo Código Civil, bem como no art. 393 do novo Código. Porém, tais
normas não os definiram separadamente, o que vem provocando na seara jurídica
uma divergência quanto às suas definições, alguns os conceituando exatamente ao
contrário do acima exposto, que é a posição da corrente dominante.

O estado de necessidade é também causa de exclusão de
responsabilidade, pois traduz situação em que prevalece interesse geral sobre o
pessoal e até mesmo individual – princípio da supremacia do interesse público,
caracterizado pela prevalência da necessidade pública sobre o interesse
particular. Ocorre quando há situações de perigo iminente, não provocadas pelo
agente, tais como guerras, em que se faz necessário um sacrifício do interesse
particular em favor do Poder Público, que poderá intervir em razão da
existência de seu poder discricionário.

A culpa exclusiva da vítima ou de
terceiro é também considerada causa excludente da responsabilidade estatal,
pois haverá uma quebra do nexo de causalidade, visto que o Poder Público não
pode ser responsabilizado por um fato a que, de qualquer modo, não deu causa.
Decorre de um princípio lógico de que ninguém poderá ser responsabilizado por
atos que não cometeu ou para os quais não concorreu.

Nos casos em que se verifica a existência de concausas,
isto é, mais de uma causa ensejadora do resultado danoso, praticadas
simultaneamente pelo Estado e pelo lesado, não haverá excludente de
responsabilidade. Haverá, sim, atenuação do
quantum indenizatório na medida da participação no evento.

3.4
Caracteres da conduta ensejadora de responsabilidade do Estado

A responsabilidade civil do Estado poderá ser proveniente
de duas situações distintas, a saber: a) de conduta positiva do Estado, isto é,
comissiva, no sentido de que o agente público é o causador imediato do dano; b)
de conduta omissiva, em que o Estado não atua diretamente na produção do evento
danoso, mas tinha o dever de evitá-lo, como é o caso da falta do serviço nas
modalidades em que o serviço não funcionou ou funcionou tardiamente, ou ainda,
pela atividade que se cria a situação propiciatória do dano porque expôs alguém
a risco.

Celso Antônio Bandeira de Mello classifica as várias
hipóteses de comportamento estatal comissivo, que lesa juridicamente terceiros;
são eles: a) comportamentos lícitos: a.1) atos jurídicos; a.2) atos materiais;
b) comportamentos ilícitos: b.1) atos jurídicos, ex. a decisão de apreender,
fora do procedimento ou hipóteses legais, a edição de jornal ou revista; b.2)
atos materiais, ex. o espancamento de um prisioneiro, causando-lhe lesões definitivas [17].

4.
Responsabilidade civil do Estado decorrente de conduta omissiva

4.1 Introdução

É
certo que o Estado poderá causar danos aos administrados por ação ou omissão.
Porém, nos casos de conduta omissiva, há entendimentos diversos no sentido de
que esta não constitui fato gerador da responsabilidade civil do Estado, visto
que nem toda conduta omissiva retrata uma desídia do Estado em cumprir um dever
legal.

Seria
o Estado responsável civilmente quando este somente se omitir diante do dever
legal de obstar a ocorrência do dano, ou seja, sempre quando o comportamento do
órgão estatal ficar abaixo do padrão normal que se costuma exigir. Desta forma,
pode-se afirmar que a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre
decorrente de ato ilícito, porque havia um dever de agir imposto pela norma ao
Estado que, em decorrência da omissão, foi violado.

Para ser apurada a responsabilidade do Estado por conduta omissiva
deve-se indagar qual dos fatos foi decisivo para configurar o evento danoso,
isto é, qual fato gerou decisivamente o dano e quem estava obrigado a evitá-lo.
Desta forma, o Estado responderá não pelo fato que diretamente gerou o dano,
ex. enchente, mas sim por não ter ele praticado conduta suficientemente
adequada para evitar o dano ou mitigar seu resultado, quando o fato for notório
ou perfeitamente previsível.

Primeiramente, importante ressaltar que até a Constituição de 1946,
para a responsabilização do Estado era aplicada a regra do artigo 15 do Código
Civil de 1916, numa primeira fase, regida por princípios privatísticos e,
noutra, por princípios publicísticos, fundados na “falta do serviço”.

A partir da Constituição Federal de 1946, adotou-se no nosso
ordenamento jurídico a Teoria da Responsabilidade Objetiva, para a
responsabilização do Estado.

Não se tem dúvidas quanto ao cabimento da aplicação desta teoria
objetiva na responsabilidade decorrente de condutas comissivas, porém
diferentemente ocorre com relação às condutas omissivas, pois surgiu na
doutrina e jurisprudência brasileiras uma polêmica discussão a respeito de seu
cabimento, nos casos de responsabilização decorrente de conduta omissiva
estatal.

A respeito, temos duas posições, uma que segue os argumentos de Celso
Antônio Bandeira de Mello, que defende a teoria da responsabilidade subjetiva,
cuja base legal era a aplicação do artigo 15 do antigo Código Civil[18];
e outra, sustentada por vários autores, que defende a teoria da
responsabilidade objetiva, aplicando-se, por conseguinte, o artigo 37,
parágrafo 6º, da Constituição Federal.

4.2 A responsabilidade
estatal subjetiva por conduta omissiva defendida por Celso Antônio Bandeira de
Mello

Para Celso
Antônio Bandeira de Mello deve ser aplicada a Teoria Subjetiva à
responsabilidade do Estado por conduta omissiva. Para isso, argumenta o autor
que a palavra “causarem” do artigo 37
parágrafo 6.º da Constituição Federal somente abrange os atos comissivos, e não
os omissivos, afirmando que estes últimos somente “condicionam” o evento
danoso.

Comentando o supracitado artigo constitucional, ensina:

“De fato, na hipótese cogitada, o Estado
não é o autor do dano. Em rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou
deficiência haveria sido condição do dano, e não causa. Causa é o fato que
positivamente gera um resultado. Condição é o evento que não ocorreu, mas que,
se houvera ocorrido, teria impedido o resultado”[19].

Maria Helena Diniz também entende que a teoria subjetiva é a que
deverá ser aplicada aos casos de responsabilidade do Estado por conduta
omissiva, haja vista ter-se a necessidade de ser avaliada a culpa ou o dolo.
Ensina, ainda, que o artigo 15 do antigo Código Civil foi modificado somente em
parte pelo artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal[20].

Corroborando os ensinamentos acima, a ilustre doutrinadora Odília
Ferreira da Luz entende que:

“Isso não significa, necessariamente,
adoção da tese objetiva com exclusividade, pois ainda existe a responsabilidade
decorrente da falta do serviço, que é a regra; na verdade, coexistem a
responsabilidade objetiva e a subjetiva, esta fundada na faute de service
e não mais na culpa do agente público (a não ser nos casos em que o Estado se
iguale juridicamente ao administrado)”[21].

Entre estes juristas também estão Caio Tácito e Themístocles Brandão
Cavalcanti. O próprio Aguiar Dias, embora manifeste preferência pela
responsabilidade objetiva, admite que predomina a teoria subjetiva quando da
falta do serviço[22].

Encontramos, também, algumas decisões dos tribunais brasileiros no
mesmo sentido:

“RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER
PÚBLICO – REVOLTA DA POPULAÇÃO – BOMBA – CULPA – Para obter a indenização
contra o Estado por ter o autor sido atingido por uma bomba durante incidentes
de revolta da população pela majoração das passagens de ônibus, necessária se
faz a comprovação da culpa do Estado no fato (TJ RJ, Ap. 4545/90 – 6ª C.Civ. –
Rel. Dês. Pestana de Aguiar – julg. 19.3.91).

Prestação de serviço de saúde
mantido em hospital municipal – Necessidade da comprovação da ocorrência de
comissão ou omissão decorrente de imprudência, negligência ou imperícia quer
por parte do médico, quer por parte da pessoa jurídica de direito público
(TJSP, RT 775/247)”.

4.3 A responsabilidade estatal
objetiva por conduta omissiva defendida pela doutrina e jurisprudência
majoritárias

Toshio Mukai
observa, com propriedade, o conceito de causa:

“As obrigações, em direito, comportam causas, podendo estas ser a lei,
o contrato ou o ato ilícito. Ora, causas, nas obrigações jurídicas (e a
responsabilidade civil é uma obrigação), é todo o fenômeno de transcendência
jurídica capaz de produzir um poder jurídico pelo qual alguém tem o direito de
exigir de outrem uma prestação (de dar, de fazer, ou de não fazer)”[23].

José de
Aguiar Dias, adepto da responsabilidade objetiva, ao expor o seu entendimento
sobre o termo causa, assim preceituou:

“Só é causa aquele fato a que o dano se liga com
força de necessidade. Se numa sucessão de fatos, mesmo culposos, apenas um,
podendo evitar a conseqüência danosa, interveio e correspondeu ao resultado, só
ele é causa, construção que exclui a polêmica sobre a mais apropriada
adjetivação. Se ao contrário, todos ou alguns contribuíram para o evento, que
não ocorreria, se não houvesse a conjugação deles, esses devem ser considerados
causas concorrentes ou concausas”[24].

Desta forma,
conclui Aguiar Dias que a inércia do Estado empenha responsabilidade civil a
este e a conseqüente obrigação de reparar integralmente o dano causado, na
forma do artigo 37 parágrafo 6.º da Constituição Federal; portanto, a
responsabilidade é objetiva.

Odete Medauar
entende que a responsabilidade do Estado, fundamentada na Teoria do Risco
Administrativo, apresenta-se, hoje, na maioria dos ordenamentos jurídicos,
regida pela Teoria da Responsabilidade Objetiva. Entende, ainda, que a adoção
da responsabilidade objetiva do Estado traz, por conseguinte, o sentido de
igualdade de todos ante os ônus e encargos deste e o próprio sentido de justiça
[equidade]. Acrescenta que como nem sempre é possível identificar o agente
causador do dano, nem demonstrar o dolo ou culpa, melhor se asseguram os direitos
da vítima através da aplicação da responsabilidade objetiva ao Estado[25].

Quanto ao
preceito da igualdade de todos ante os ônus e encargos públicos, também
denominado “solidariedade”, ensina: “Se,
em tese, todos se beneficiam das atividades da Administração, todos
[representados pelo Estado] devem compartilhar do ressarcimento dos danos que
essas atividades causam a alguém”[26].

Na mesma
linha de raciocínio Celso Ribeiros Bastos analisa a responsabilidade do Estado,
ensinando que tal entendimento já se encontra sedimentado atualmente e, não há,
portanto, que se questionar sobre o elemento subjetivo da culpa entre o dano e
o comportamento que o provocou[27].

Hely Lopes Meirelles, da mesma forma, defende a tese da
responsabilidade objetiva, dispondo que esta se fundamenta no risco proveniente
de sua ação ou omissão, que visam à
consecução de seus fins[28].

Preleciona
Weida Zancaner Brunini que a teoria objetiva é aplicada na responsabilidade do
Estado. Porém, a teoria subjetiva ainda permanece na relação Estado-funcionário,
quanto ao direito de regresso do Estado contra seu agente, pois condicionada
está à culpabilidade deste[29].

Yussef
Said Cahali também é no sentido de que o artigo constitucional acolhe, sob o
manto da responsabilidade objetiva, tanto a conduta omissiva quanto a comissiva [30].

A jurisprudência pátria é majoritária no sentido de
que a responsabilidade do Estado por conduta omissiva é objetiva. Com efeito,
os julgados abaixo denotam o exposto:

“RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO –
MORTE DE DETENTO. O ordenamento constitucional vigente assegura ao preso a
integridade física (CF art. 5, XLIX) sendo dever do Estado garantir a vida de
seus detentos, mantendo, para isso, vigilância constante e  eficiente. Assassinado o preso por colega de
cela quando cumpria pena por homicídio qualificado responde o estado civilmente
pelo evento danoso, independentemente da culpa do agente público. Recurso
improvido. Por unanimidade, negar provimento ao recurso. (STJ, RESP 5711,
decisão 20.03.1991, Ministro Garcia Vieira)”.

“RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – MÁ EXECUÇÃO DOS
SERVIÇOS PÚBLICOS – RISCO ADMINISTRATIVO – DANO E NEXO DE CAUSALIDADE. A
responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público,
responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa
em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a
responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos:
a) do dano; b) da ação administrativa (comissiva ou omissiva); c) do nexo
causal entre o dano e a ação administrativa. – O Município tem, por obrigação,
manter em condições de regular o uso e sem oferecer riscos, as vias públicas e
logradouros abertos à comunidade (TJ – RJ – Ap. 7613/94 – 6ª C.Civ. – Rel. Dês.
Pedro Ligiéro – apud COAD 75286)”.

“Indenização – Acidente de Trânsito – Sinistro
ocasionado pela falta de serviço na conservação de estrada – Ausência de prova
de culpa do particular, bem como de evento tipificador de força maior –
Comprovação do nexo de causalidade entre a lesão e o ato da Administração –
Verba devida – Aplicação da teoria do risco administrativo, nos termos do art.
37, § 6º, da CF (TJMG, RT 777/365)”.

Por esses
entendimentos, podemos concluir que o comportamento omissivo do Estado deve ser
considerado como causa do dano, e não simples condição deste, como entende a
corrente doutrinária subjetivista, anteriormente citada. Portanto, o parágrafo
6.º do artigo 37 da Constituição Federal contempla, além da responsabilidade
por atos comissivos, aquela decorrente da conduta omissiva.

4.4 Considerações sobre a
natureza objetiva da responsabilidade estatal por conduta omissiva

Como se
verificou, os autores pátrios, no que tange à natureza da responsabilidade do
Estado por conduta comissiva, põem-se de acordo. Todavia, no que pertine à conduta
omissiva, dividem-se em dois grupos: os que defendem a natureza objetiva dessa
responsabilidade e os que a entendem subjetiva. No primeiro grupo estão autores
como Yussef Said Cahali, Odete Medauar, Álvaro Lazzarini, Carvalho Filho e
Celso Ribeiro Bastos, entre outros; no segundo, Celso Antonio Bandeira de
Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Lucia Valle Figueiredo e outros.

A verdade é
que o primeiro dos deste último grupo adotou, quanto ao tema, a ensinança de
seu pai, Osvaldo Aranha Bandeira de Mello, e, os demais, por sua vez, o
seguiram.

O próprio
Celso Antonio, quando analisa os danos decorrentes de atividades perigosas do
Estado, afirma categoricamente que mesmo as condutas que não estejam
diretamente ligadas ao dano entram “decisivamente em sua linha de causação”[31].
Diz ele: “há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é
efetuada por agente do Estado, contudo é o Estado quem produz a situação da
qual o dano depende”[32].
O próprio autor apresenta exemplos. Vejamos um: o assassinato de um presidiário
por outro presidiário. Não foi o Estado, mas sim o presidiário, o autor do
dano; todavia, foi aquele quem criou as condições para que este dano ocorresse,
mantendo-os presos. Ora, se o Estado tivesse cuidado para que a segurança do
presidiário fosse adequada, o dano poderia ter sido evitado. Logo, o Estado,
também aí, a par de manter presos o autor do dano e a vítima [conduta
positiva], omitiu-se quanto à segurança desta última em face daquele [conduta
omissiva]. A primeira delas, para o autor, é causa do dano, a segunda, não.

Agostinho
Alvim acentua que a “teoria da equivalência das condições aceita qualquer das
causas como eficiente”, asseverando que essa “equivalência resulta de que,
suprimida uma delas, o dano não se verificaria”[33].

Yussef Said
Cahali ensina que “não parece haver dúvida de que a responsabilidade civil do
Estado pode estar vinculada a uma conduta ativa ou omissiva da Administração,
como causa do dano reclamado pelo ofendido”[34].
Logo em seguida, depois de transcrever ensinamentos de Celso Antonio e Álvaro
Lazzarini, alude a que “substancialmente, tais manifestações não se revelam
conflitantes, sendo mais aparente o confronto que se pretende, em especial
quando se considera que a própria filosofia jurídica está longe de definir a
discriminação conceitual entre ‘causa’ e ‘condição’”[35].

Álvaro Lazzarini contesta a assertiva de que a
conduta comissiva possa ser causa do dano e a omissiva, não[36].
Cahali, sintetizando o pensamento de Lazzarini, afirma que para esse autor:

“Causa, nas
obrigações jurídicas, é todo fenômeno de transcendência jurídica capaz de
produzir um efeito jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem
uma prestação [de dar, de fazer ou não fazer]; daí concluir que a omissão pode
ser causa e não condição, ou, em outros termos, o comportamento omissivo do
agente público, desde que deflagrador primário do dano praticado por terceiro,
é causa e não simples condição do evento danoso”[37].

Veja-se
que no exemplo citado por Celso Antonio tanto a conduta comissiva, quanto a
omissiva, se eliminada, afastaria o dano. Por que, então, tratá-las de modo
diverso? Não existe argumento de ordem filosófica para tanto. Nem o há de ordem
jurídica. Vejamos:

A Constituição Federal, no artigo citado, não
diferenciou as duas condutas, quando poderia perfeitamente fazê-lo. Assim, o
vocábulo “causarem”, do aludido dispositivo, deve ser lido como “causarem por
ação ou omissão”.

Entender-se
que o legislador brasileiro, muito bem informado, à época, da evolução do
instituto, teria recuado no tempo, estabelecendo a responsabilidade objetiva
apenas para os casos de conduta comissiva, retroagindo, no que tange à
omissiva, aos tempos da culpa civilística ou da faute du service, seria demasiado. Aliás, a responsabilidade objetiva
já vinha consagrada no direito brasileiro desde a Constituição Federal de 1946
[art. 194][38]. Por que,
então, o legislador constitucional, ao invés de avançar, teria preferido
recuar, distinguindo as duas condutas? Qual o fundamento, legal e político, para
a distinção?

Note-se que no que concerne ao agente estatal
causador do dano o constituinte avançou substituindo a expressão “funcionário”
por “agente”, muito mais abrangente. Estendeu a responsabilidade também para os
particulares prestadores de serviço público [a chamada desestatização apenas
engatinhava]. Ora, por que, então, no que tange à conduta do agente, aquele
teria recuado quase um século, para, a par da responsabilidade objetiva, fixada
para a conduta comissiva, estatuir a responsabilidade subjetiva em caso de
conduta omissiva?

O que se pretendeu com toda a evolução da
responsabilidade do Estado foi exatamente evitar que o lesado tivesse de provar
a culpa do agente, nem sempre – e quase nunca – um exercício fácil. Por que o
legislador, cônscio dessa evolução, teria marchado em ré? Especialmente quando
ele mesmo, legislador constitucional, previu a responsabilidade objetiva, com o
mesmo desiderato, para questões relacionadas com o meio ambiente e com os
direitos do consumidor? Implica, tal conclusão, num contra-senso!!!  Até porque, na omissão, em regra, é muito
mais difícil a prova da culpa.

Ao final, parece ser mesmo despicienda a
discriminação entre causa e condição como fatores ensanchadores da
responsabilidade estatal.

Ademais, o ensinamento de Celso Antonio
baseia-se em que, para ele, a conduta omissiva da Administração é sempre
ilícita. Parte da idéia de que a responsabilidade do Estado nasce do fato de
que este, tendo o dever de agir, não agiu. Logo, descumpriu um dever legal;
agiu ilicitamente. Ora, mesmo firmado tal entendimento – e parece ser este o
predominante -, não estaria afastada a responsabilidade objetiva da
Administração omissa. A responsabilidade continuaria sendo objetiva, por força
de disposição constitucional expressa, cabendo ao lesado demonstrar a conduta
[no caso, omissiva] do agente estatal, o dano e o nexo de causalidade entre
eles, e, àquela, demonstrar que não tinha o dever legal de agir, ou que, o
tendo, não deixou de agir ou, ainda, que está presente qualquer das excludentes
de responsabilidade, o que afastaria a obrigação de indenizar. Note-se que não
é necessário transmudar a responsabilidade objetiva em subjetiva para que a
Administração se desvincule do dever de indenizar; basta que esta demonstre que
não tinha o dever de agir e que, portanto, sua conduta não foi, do ponto de
vista jurídico, causa do evento danoso.

Cahali informa que:

“[…]
notoriamente elástico o conceito de exigibilidade do ato estatal, no caso, a
carga de subjetivismo que caracteriza a sua identificação é que terá induzido
alguns autores ao exame das hipóteses da perspectiva da responsabilidade
subjetiva do Estado, com perquirição necessária do elemento ‘culpa ou dolo’ ”[39].

E arremata: “[…] portanto, o dever jurídico
descumprido, de execução da obra ou prestação do serviço devido, colocado como
causa primária da responsabilidade estatal, é circunstancial e contingente”[40].

Importante salientar que Celso Antonio entende
que a conduta comissiva decorrente de
ato ilícito – insista-se: ilícito –
gera responsabilidade objetiva. Adverte ele que às vezes a conduta estatal
causadora do dano é ilegítima e, nesse caso, não haverá lugar para variar as
condições de aplicação da responsabilidade do Estado. Afirma, com todas as
letras, “[…] deveras, se a conduta legítima produtora de dano enseja
responsabilidade objetiva, a fortiori deverá ensejá-la a conduta
ilegítima causadora de lesão injurídica […] saber-se se o Estado agiu ou não
culposamente [ou dolosamente] é questão irrelevante”[41].

Entretanto, quando defende a natureza
subjetiva da responsabilidade do Estado por conduta omissiva, o mesmo autor
assevera que “[…] sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente
responsabilidade subjetiva”[42].

É de se indagar: por que na conduta comissiva
ilícita não se discute dolo ou culpa – responsabilidade objetiva – e na conduta
ilícita omissiva aqueles elementos subjetivos são discutidos – responsabilidade
subjetiva?  Seria apenas porque na
primeira a conduta estatal é causa do dano e, na segunda, mera condição? Essa
distinção, como se asseverou, já não se sustenta cientificamente. Logo, há de
ser afastada.

Com efeito, alijada a dicotomia entre causa e
condição, o dano, resultante de conduta estatal, comissiva ou omissiva, deve
ser reparado pelo Estado, sem que se possa debater sobre a existência ou não de
culpa. Portanto, responsabilidade objetiva.

Demais disso, há autores que sustentam que a
omissão do agente estatal pode, sim, ser causa do dano. Entre eles Rui Stoco,
que ensina: “Não é apenas a ação que produz dano. Omitindo-se o agente público
também pode causar prejuízo ao administrado e à própria Administração”[43].

Lazzarini diz que o Estado responde,
objetivamente, sempre que demonstrado o nexo de causalidade entre o dano e a
atividade funcional do agente estatal, só podendo haver discussão sobre culpa
ou dolo na ação regressiva do Estado contra o agente causador do dano,
acrescentando que não é somente a ação, mas também a omissão, que pode causar
dano suscetível de reparação por parte do Estado[44].
O mesmo autor indica vários casos em que os tribunais pátrios entenderam que a
omissão de agente do Estado foi causa do dano, decidindo por impor a este o
dever de indenizar[45].

Imagine-se a situação em que um médico, no
desempenho de função estatal, deixe de socorrer um paciente e este, em razão da
omissão daquele, vem a morrer. Não terá sido a omissão do médico [agente
estatal] a causa do dano? Será possível justificar, nesta hipótese, que para a
causação do dano a conduta omissiva atuou à guisa de mera condição?

Não parece ter cabida uma outra afirmação do
mesmo autor, no sentido de que nos casos de responsabilidade do Estado por
conduta omissiva a questão deve ser analisada e decidida pelo ângulo da
Administração, ou seja, pelo lado ativo da relação, ao passo que quanto à
conduta comissiva a análise e a decisão devem centrar-se no lesado, isto é, no
lado passivo da relação[46].

Ora, em qualquer caso de responsabilidade do
Estado, seja por conduta comissiva, seja por omissiva, há vários elementos que
devem ocupar o cenário: o dano, a conduta estatal e o nexo de causalidade.
Outros, ainda, poderão ter lugar na discussão: a presença de circunstâncias
excludentes, o fato de o dano não ser especial e anormal, a inexistência do
dever de agir etc.

Assim, não se pode falar que na
responsabilidade decorrente de conduta comissiva analisa-se a questão pelo lado
do lesado, quando, em se tratando de conduta omissiva, essa análise estaria
centrada no lado da Administração. Em ambos os casos, vários fatores entram em
linha de conta, sem preponderância de qualquer deles. Em ambos, será de
fundamental importância, por exemplo, a imputação do dano à conduta estatal
[comissiva ou omissiva] e sua qualificação [especial e anormal], bem como o
fato de que o sujeito lesado não está obrigado a suportá-lo. Por conseguinte, o
argumento não impressiona.

Derradeiramente, há de ser analisada a
afirmação, também feita por Celso Antonio, de que se nos danos decorrentes de
conduta estatal omissiva o Estado for chamado a responder objetivamente este
estará sendo erigido à condição de segurador universal[47].
Não parece, porém, ser exatamente assim.

Ocorre que em todos os casos em que o Estado é
chamado a ressarcir prejuízos decorrentes de conduta omissiva, bem assim nas
comissivas, poderá ele defender-se demonstrando a presença de quaisquer das
circunstâncias excludentes de responsabilidade. Poderá, ainda, demonstrar que o
dano não é especial nem anormal ou que não tinha o dever de agir. Este largo
espectro de defesas leva à conclusão de que mesmo que se aplique, em todos os
casos, a teoria do risco administrativo e, portanto, a responsabilidade
objetiva, o Estado não estará sendo erigido à condição de segurador
universal.  Ademais, se o Estado se
omite no seu dever de agir conforme os padrões médios de exigência da
população, assim causando lesões ao patrimônio das pessoas, melhor seria mesmo
que fosse erigido a tal condição. Não é este, contudo, o caso.

O Supremo Tribunal Federal já teve o ensejo de
aclarar a situação, em percuciente voto do Ministro Celso de Mello[48].

A razão está mesmo com Odete Medauar, que
argumenta, em preciosa síntese:

“Informada
pela teoria do risco, a
responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como
responsabilidade objetiva. Nessa
linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou
falha da Administração. […] Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do
dano, o questionamento do dolo ou culpa do agente, o questionamento da licitude
ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da
Administração. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir”[49].

A evolução da responsabilidade do Estado, no
sentido de sua objetivação, fica ainda mais evidente quando se constata a
redação, como se segue, do art. 43 do novel Código Civil, que entrou em vigor
no dia 11 de janeiro de 2003:

“Art. 43 – As
pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por
atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado
direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes,
culpa ou dolo”.

Fica absolutamente claro que o legislador
contemplou, mais uma vez, a responsabilidade objetiva do Estado – embora já não
fosse necessário fazê-lo -, permitindo a perquirição sobre a presença do
elemento subjetivo [culpa ou dolo] tão somente na ação regressiva [do Estado]
em face do [agente] causador do dano.

Concluindo, pode-se afirmar que
o legislador brasileiro, bem como a doutrina e a jurisprudência, sempre tiveram
clara a evolução da responsabilidade do Estado, sempre no sentido de sua
objetivação, afastando-se da culpa e aproximando-se do risco, até assumi-lo,
sendo razoável que se falasse em algum tipo de responsabilidade subjetiva
apenas no período que vai do início de vigência do antigo Código Civil de 1916
até a promulgação da Constituição Federal de 1946, quando, promulgada esta, a
responsabilidade do Estado passou a ser objetiva, ficando revogado o Código
Civil.

4.5 O princípio da legalidade e
a conduta omissiva

O princípio da legalidade é considerado como sendo o princípio maior
que rege os atos administrativos, praticados pelo Estado. Exige ele que a
administração pública somente poderá fazer ou deixar de fazer algo, desde que
prescrito por lei. Ocorre, porém, que em sua grande maioria os atos
administrativos são atos vinculados. Mesmo nos atos discricionários também pesa
tal princípio, visto que a margem de liberdade de decisão que a norma autoriza
ao agente possui, sempre, um limite, posto pela própria norma.

Na responsabilidade do Estado por
conduta omissiva, o agente tem o dever de agir, estabelecido em lei, mas,
desobedecendo à lei, não age. Por não ter agido, causou um dano ao particular.
Portanto, trata-se de uma conduta ilícita, isto é, contrária à lei. Logo,
feriu-se o princípio da legalidade.

Como o interesse social tem por
objetivo a manutenção da ordem pública no sentido de viabilizar a harmonia
social, importante ressaltar a gravidade de uma conduta ilícita e omissiva. O
ato ilícito corresponde ao que a sociedade repudia como comportamento, isto é,
o que não é aceito no grupo social. Por isso, é o mesmo que estar violando os
valores deste grupo. Da mesma forma, o risco social que apresenta a conduta
omissiva é de gravidade muito mais elevada.

A doutrina majoritária – inclusive
Bandeira de Mello – entende ser objetiva a responsabilidade decorrente do dano
provocado por ato lícito do Estado. Se ato lícito é o ato que está em
conformidade com o direito, ou seja, aquilo que é entendido como adequado,
correto, bem visto pela sociedade, e, para esse, a responsabilidade é objetiva,
porque para o ato ilícito omissivo não haveria também essa maior proteção ao
administrado, sendo que este último é indiscutivelmente mais grave?

Destarte,
é imperiosa a proteção do administrado contra condutas mais graves, ampliando o
seu campo de amparo pela adoção da responsabilidade objetiva.

4.6 A falta do serviço e o
Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, combinado com o
artigo 3º, atribui ao Estado, enquanto fornecedor de serviço público, a
responsabilidade objetiva por danos decorrentes da “falta do serviço público”, incluindo, assim, a responsabilidade
por conduta omissiva.

Assim, o Estado é considerado fornecedor de serviço público, devendo,
portanto, obedecer a todos os princípios e regras protetores do consumidor,
inclusive ao princípio contido no inciso X do artigo 6.º do CDC, que
expressamente determina ser direito do consumidor “a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral ”.

O Artigo 22 do mesmo diploma legal dispõe que a responsabilidade pelo
fornecimento inadequado ou ineficaz do serviço público será regida pelas regras
deste código. Portanto, responsabilidade objetiva[50].

O doutrinador Zelmo Denari, com propriedade, explica que: “As pessoas jurídicas de direito público –
centralizadas ou descentralizadas – podem figurar no pólo ativo da relação de
consumo, como fornecedor de serviços. Por via de conseqüência, não se furtarão
a ocupar o pólo passivo da correspondente relação de responsabilidade”[51].

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, são responsáveis
objetivamente a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Também o
são as autarquias, as fundações públicas, as sociedades de economia mista, as
empresas públicas e as concessionárias e permissionárias de serviço público.

Importante salientar que o Estado somente será considerado fornecedor
e, portanto, estará sujeito às regras do Código de Defesa do Consumidor
[responsabilidade objetiva] quando for produtor de bens ou prestador de
serviços, remunerados por “tarifas” ou “preços públicos”. Por outro lado, não
serão aplicadas as normas do CDC aos casos em que aquele for remunerado
mediante atividade tributária em geral [impostos, taxas e contribuições de
melhoria].

Portanto, a partir do advento do Código de Defesa do Consumidor, a
responsabilidade do Estado, pelo serviço público remunerado por tarifa ou preço
público, é de natureza objetiva, tanto para as condutas comissivas como para as
omissivas.

5. Conclusões

1 – A responsabilidade civil é um
instituto de difícil conceituação, por sua amplitude. Tem por finalidade o
restabelecimento do equilíbrio violado pelo dano. Quanto ao seu fundamento, a
responsabilidade civil poderá ser: a) subjetiva:
presente sempre o pressuposto culpa ou dolo; por isso, para sua caracterização
devem coexistir os seguintes elementos: a conduta, o dano, a culpa e o nexo de
causalidade entre a conduta e o dano. É a Teoria da Culpa, também chamada de
responsabilidade aquiliana; b) objetiva: não há a necessidade da prova da
culpa, bastando a existência do dano, da conduta e do nexo causal entre o
prejuízo sofrido e a ação do agente; está calcada no risco assumido pelo
lesante, em razão de sua atividade, daí ser chamada também de Teoria do Risco.

2 – Em
nosso ordenamento jurídico já é pacífico o entendimento de que o Estado é
responsável por suas condutas, comissivas ou omissivas, que causarem danos a
terceiros, porém essa responsabilidade traz em seu bojo regras peculiares.

3 – O
Estado poderá excluir a sua responsabilidade quando ocorrerem determinadas
situações, que, na verdade, retiram o nexo de causalidade entre a conduta
estatal e o dano. São elas: força maior, caso fortuito, estado de necessidade e
culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

4 – A doutrina e a jurisprudência brasileiras são unânimes quanto à
natureza objetiva da responsabilidade do Estado por conduta comissiva. Porém,
quanto às condutas omissivas, o direito pátrio traz duas correntes divergentes.
A primeira, capitaneada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e continuada por
Celso Antônio Bandeira de Mello, aponta a responsabilidade do Estado como sendo
de natureza subjetiva, com base no artigo 15 do antigo Código Civil [art. 43 do
novo Código]. A segunda corrente, que sustenta ser a responsabilidade objetiva,
é seguida pelos doutrinadores Odete Medauar, Celso Ribeiro Bastos, Álvaro
Lazzarini, Aguiar Dias, Hely Lopes Meirelles, Weida Zancaner Brunini, Yussef
Said Cahali, entre outros, e fundamenta-se no artigo 37, § 6º, da Constituição
Federal.

5 – Celso Antônio Bandeira de Mello, a fim de justificar a aplicação
da Teoria Subjetiva à responsabilidade do Estado por conduta omissiva,
argumenta que a palavra “causarem” do
artigo 37, parágrafo 6.º, da Constituição Federal somente abrange os atos
comissivos, e não os omissivos, afirmando que estes apenas “condicionam” o
evento danoso, ou seja, são apenas “condição”, e não “causa”, do dano, pois causa é o fato que positivamente gera um
resultado e condição é o evento que não ocorreu, mas que, se tivesse ocorrido,
teria impedido o resultado.

6 – A outra corrente, que sustenta ser a
responsabilidade do Estado por conduta omissiva regida pela Teoria do Risco,
fundamentada no artigo 37, § 6º, da CF, contraria os argumentos de Celso
Antônio Bandeira de Mello, afirmando que a conduta omissiva estatal não pode
ser considerada condição, mas sim causa, pois esta é todo fenômeno capaz de
produzir um poder jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem
uma prestação [de dar, de fazer, ou de não fazer].

7 – Celso Antonio
Bandeira de Melo, quando analisa os danos decorrentes de atividades perigosas
do Estado, afirma categoricamente que mesmo as condutas que não estejam
diretamente ligadas ao dano entram “decisivamente em sua linha de causação”[52].
Diz ele: “há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é
efetuada por agente do Estado, contudo é o Estado quem produz a situação da
qual o dano depende”[53].

8 – A
Constituição Federal, no artigo citado, não diferenciou as condutas comissivas
e omissivas; assim, o vocábulo “causarem”, do aludido dispositivo, deve ser
lido como “causarem por ação ou
omissão”, pois caso contrário o legislador teria recuado no tempo,
estabelecendo a responsabilidade objetiva apenas para os casos de conduta
comissiva, o que é inconcebível, diante dos avanços em outras matérias
constitucionais, tais como a substituição da expressão “funcionário” por
“agente”, muito mais abrangente, e a extensão da responsabilidade também para
os particulares prestadores de serviço público [a desestatização apenas
engatinhava].

9 – Para Celso Antonio, a conduta
omissiva da Administração é sempre ilícita. Mesmo firmado tal entendimento, não
estaria afastada a responsabilidade objetiva da Administração omissa, pois a
responsabilidade continuaria sendo objetiva, por força de disposição
constitucional expressa. Não é necessário transmudar a responsabilidade
objetiva em subjetiva para que a Administração se desvincule do dever de
indenizar; basta que esta demonstre que não tinha o dever de agir e que,
portanto, sua conduta não foi, do ponto de vista jurídico, causa do evento
danoso.

10 – Celso Antonio
entende que a conduta comissiva
decorrente de ato ilícito gera
responsabilidade objetiva, bem como que às vezes a conduta estatal causadora do
dano é ilegítima e, nesse caso, será sempre objetiva a responsabilidade.
Entretanto, quando defende a natureza subjetiva da responsabilidade do Estado
por conduta omissiva, o mesmo autor se contradiz, ao asseverar que “[…] sendo
responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva”[54].
É de se indagar: por que na conduta comissiva ilícita não se discute dolo ou
culpa – responsabilidade objetiva – e na conduta ilícita omissiva aqueles
elementos subjetivos são discutidos – responsabilidade subjetiva?  Seria apenas porque na primeira a conduta
estatal é causa do dano e, na segunda, mera condição? Essa distinção, como se
asseverou, já não se sustenta cientificamente, por isso deve ser afastada, prevalecendo
a responsabilização objetiva do Estado.

11 – Não se sustenta a outra afirmação do
mesmo autor, no sentido de que nos casos de responsabilidade do Estado por
conduta omissiva a questão deve ser analisada e decidida pelo ângulo da
Administração, ao passo que quanto à conduta comissiva a análise e a decisão
devem centrar-se no lesado. Em qualquer caso de responsabilidade do Estado,
seja por conduta comissiva, seja por omissiva, haverá sempre os seguintes
elementos: o dano, a conduta estatal e o nexo de causalidade. Outros, ainda,
poderão ter lugar na discussão: a presença de circunstâncias excludentes, o
fato de o dano não ser especial e anormal, a inexistência do dever de agir etc.
Assim, não se pode falar que na responsabilidade decorrente de conduta
comissiva analisa-se a questão pelo lado do lesado, quando, em se tratando de
conduta omissiva, essa análise estaria centrada no lado da Administração. Em
ambos os casos, vários fatores entram em linha de conta, sem preponderância de
qualquer deles.

12 – Também foi analisada a afirmação, feita
por Celso Antonio, de que se nos danos decorrentes de conduta estatal omissiva
o Estado for chamado a responder objetivamente este estará sendo erigido à
condição de segurador universal. Em todos os casos em que o Estado é chamado a
ressarcir prejuízos decorrentes de conduta omissiva, bem assim nas comissivas,
poderá ele defender-se demonstrando a presença de quaisquer das circunstâncias
excludentes de responsabilidade. Poderá, ainda, demonstrar que o dano não é especial,
nem anormal, ou que não tinha o dever de agir. Este largo espectro de defesas
leva à conclusão de que mesmo que se aplique a responsabilidade objetiva, o
Estado não estará sendo erigido à condição de segurador universal.

13 – A evolução da responsabilidade do Estado,
no sentido de sua objetivação, fica ainda mais evidente quando se constata a
redação do art. 43, do novo Código Civil de 2002, que deixou absolutamente
claro que a perquirição sobre a presença do elemento subjetivo [culpa ou dolo]
seria tão somente na ação regressiva [do Estado] em face do [agente] causador
do dano.

14 – O legislador brasileiro, bem como a doutrina e a jurisprudência,
sempre tiveram clara a evolução da responsabilidade do Estado, no sentido de
sua objetivação, afastando-a da culpa e aproximando-a do risco, até assumi-lo,
sendo razoável que se falasse em algum tipo de responsabilidade subjetiva
apenas no período que vai do início de vigência do antigo Código Civil de 1916
até a promulgação da Constituição Federal de 1946, quando, promulgada esta, a
responsabilidade do Estado passou a ser objetiva, ficando revogado o antigo
Código Civil.

15 – A doutrina majoritária, inclusive Bandeira de
Mello, entende ser objetiva a responsabilidade decorrente do dano provocado por
ato lícito do Estado. Se ato lícito é o ato que está em conformidade com o
direito e, para esse, a responsabilidade é objetiva, por que para o ato ilícito
omissivo não haveria também essa maior proteção ao administrado, sendo que este
último é indiscutivelmente mais grave? É imperiosa a proteção do administrado
contra condutas mais graves, ampliando o seu campo de amparo pela adoção da
responsabilidade objetiva.

16 – O Código de Defesa do Consumidor
atribui ao Estado, enquanto fornecedor de serviço público, a responsabilidade
objetiva por danos decorrentes da “falta do serviço público”, incluindo, assim, a responsabilidade
por conduta omissiva; deve, ainda, obedecer a todos os princípios e regras
protetores do consumidor; e, pelo artigo 22, a responsabilidade pelo
fornecimento inadequado ou ineficaz do serviço público será de natureza
objetiva. Importante salientar que o Estado somente será considerado fornecedor
e, portanto, estará sujeito às regras do CDC [responsabilidade objetiva] quando
for produtor de bens ou prestador de serviços, remunerados por “tarifas” ou
“preços públicos”; portanto não serão aplicadas as normas do CDC aos caso em
que aquele for remunerado por tributos. Desta forma, a partir do advento do
Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do Estado, pelo serviço
público remunerado por tarifa ou preço público, é de natureza objetiva, tanto
para as condutas comissivas como para as omissivas.

17 – Ante todos os argumentos expostos,
nosso posicionamento é no sentido da aplicabilidade da Teoria do Risco
Administrativo, ou seja, da responsabilidade de natureza objetiva ao Estado,
pelas condutas omissivas que causarem danos a terceiros, haja vista a
necessidade de proteger o lesado ante a dificuldade deste em demonstrar a
culpa ou dolo de algum agente ou que o serviço não funcionou como deveria.
Ademais, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal é claro ao discorrer que o
Estado responde, independente de culpa, pelas condutas comissivas ou omissivas
que causarem danos a terceiros. Todos os argumentos utilizados pelos
doutrinadores a fim de sustentar a tese de que se aplica a Teoria Subjetiva na
responsabilização das condutas omissivas estatais são frágeis e contraditórios.
Ademais, o novo Código Civil, ao trazer tal regra no art. 43, corroborou a norma
constitucional, no sentido de que será verificada a culpa ou o dolo somente em
ação regressiva do Estado em face do agente causador do dano.

 

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