Do Juiz

Introdução

É bastante comum entre os estudantes de Direito, o
desejo de prestar concurso para a magistratura, quer Estadual, quer Federal.

Normalmente, o que inspira tal desejo são as
vantagens econômicas advindas da profissão de Juiz de Direito. Não se preocupam
os estudantes, na sua maioria, com as atribuições, ou características da função
de magistrado, apenas visam uma estabilidade econômica, aliada à estabilidade
de emprego.

Justamente por perceber tais características entre
os estudantes de graduação, é que nos preocupamos em elaborar este trabalho,
que visa esclarecer os “candidatos à candidatos” de concursos para
magistratura, sobre algumas características da função que pretendem exercer.

Nossa intenção não é, de forma alguma, esgotar o
tema, apenas traçar as linhas gerais, capaz de dar ao estudante do Direito uma
visão panorâmica das características da função de magistrado, para que este
possa, ao fazer sua opção de prestar o concurso para magistratura, estar
preparado para os desafios que poderá enfrentar em sua vida profissional, caso
seja aprovado no certame.

I – Das funções processuais

O juiz é
mero agente de um dos sujeitos processuais, que é o Estado; não participa do
jogo de interesses contrapostos, e sim comanda a atividade processual
desinteressadamente e imparcialmente. Ele não está no processo em nome próprio,
mas sim na condição de órgão do Estado, que não se coloca em pé de igualdade
com as partes, nem atua em defesa de interesses próprios, e sim em benefício
geral.

Por ser o juiz imparcial, é investido de poderes para dirigir a lide,
se colocando numa posição de superioridade perante as partes, sendo-lhe exigida
a imparcialidade, que é condição essencial à posição de juiz.

Possui ele, poderes administrativos ou de polícia, que se exercem por
ocasião do processo, afim de evitar sua perturbação;  neste sentido, reza os artigos 251 e 794 do
CPP que cabe ao juiz promover a regularidade do processo, mantendo a ordem no
curso dos respectivos atos, podendo para tanto fazer uso da força pública; e,
segundo o artigo 795 do CPP, no decorrer da audiência, ou sessão, os
espectadores não poderão se manifestar, em caso contrário, o juiz fará com que
estes se retirem da sala, e em caso de resistência serão presos e autuados; e
no mesmo sentido o artigo 445, II e III do CPC.

Segundo o artigo 25 do CPC, teremos que o juiz dirigirá o processo
segundo a igualdade de tratamento entre as partes, velando pela rápida solução
do litígio; prevenindo ou reprimindo qualquer ato contrário à dignidade da
justiça e tentando a qualquer tempo, conciliar as partes, e ainda, somando-se o
artigo 15 do CPC, caberá ao juiz, de ofício, ou a requerimento das partes mandar
riscar expressões injuriosas nos escritos do processo, e se estas expressões
forem proferidas em defesa oral o juiz advertirá o advogado que não as use, sob
pena de lhe ser cassada a palavra.

Compete ainda ao juiz, colher direta e pessoalmente as provas, e
alertar os advogados e órgão do MP que discutam a causa com elevação e
urbanidade, não podendo os mesmos intervir, ou apartar peritos, assistentes
técnicos e testemunhas, enquanto estiverem depondo, sem licença do juiz.

Possui também, poderes jurisdicionais, que se desenvolvem no próprio
processo, podendo estes ser poderes meios, que dizem respeito ao andamento
processual, e à formação do convencimento do juiz; ou poderes fins, que
compreendem a decisão e execução da sentença.

II – Dos deveres

O juiz possui também deveres, de sentenciar, de conduzir o processo
segundo o devido processo legal, garantindo às partes, o direito do
contraditório. Neste sentido, não poderá, o juiz, se eximir de sentenciar ou
despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe nestes casos
recorrer a analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (artigo
126 do CPC, em conformidade com os artigos 4º e 5 º da LICC, e no mesmo sentido
art. 126 do CPC e 291 do Cód. Coml. Sobre usos e costumes comerciais), sendo
que o juiz aplicará as regras de experiência comum subministrada pela
observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência
técnica, ressalvado quanto a esta, o exame pericial (artigo 335 CPC), e só
decidirá por equidade nos casos previstos por lei (artigo 127 CPC). Neste
sentido, não existe nada semelhante no CPP, pois segundo o princípio da
legalidade, expresso no art. 5º XXXIX, da CF, e repetido no art. 1º do CP “não
há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; e
uma interpretação diversa, baseada em qualquer método de hermenêutica, traria
insegurança ao sistema judiciário.

Deverá ainda, decidir a lide nos processos em que foi proposta, sendo
possível escusar-se do conhecimento de questões não levantadas, cuja lei exija
iniciativa da parte (art. 128 CPC); devendo proferir a sentença, acolhendo ou
rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor; e nos casos de
extinção do processo sem julgamento de mérito, decidirá em forma concisa;
sendo-lhe vedado proferir sentença ilíquida, caso o autor tenha formulado
pedido certo (art. 460 CPC).

Se pelas circunstâncias da causa, o juiz se convencer de que autor e
réu se serviram do processo para praticar ato simulado, ou conseguir fim
proibido por lei, proferirá sentença que impeça os objetivos das partes (art.
129 CPC).

Cabe ao juiz de ofício, ou a requerimento das partes, determinar as
provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis,
ou meramente protelatórias (art. 130 CPC); e apreciando livremente cada prova,
atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não
alegados pelas partes, devendo indicar na sentença, os motivos que lhe formaram
o convencimento (art. 131 CPC), sejam de fato ou de direito, e que constitui um
dos requisitos essenciais da sentença (art. 458 CPC), sob pena de nulidade
(art. 93 IX da CF).

O juiz
que concluir a audiência, quer seja ele titular ou substituto, será o que
julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado, promovido ou
aposentado, caso em que passará os autos ao seu sucessor, que se entender
necessário, poderá repetir as provas já produzidas (art. 132 CPC).

Deve
ainda o juiz, cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e
exatidão, as disposições legais e os atos de ofício, não excedendo
injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar, determinando as
providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos
legais;  e também tratar com urbanidade
todos os envolvidos no processo, atendendo aos que o procurarem, a qualquer
momento, quando se trate de providência que reclame e possibilite solução de
urgência, exercendo assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente
no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, mesmo que não haja
reclamação das partes; devendo ainda residir na sede da comarca, salvo
autorização do órgão disciplinar a que estiver subordinado (neste sentido,
também art. 93, VII da CF), para assim comparecer pontualmente  à hora de iniciar-se o expediente ou a
sessão; não se ausentando injustificadamente antes de seu término, mantendo
conduta irrepreensível na sua vida pública e particular (art.35 LOMN).

Devendo
ainda o juiz remeter, até o dia dez de cada mês, ao órgão corregedor competente
da Segunda instância, informações a respeito dos feitos em seu poder, cujos
prazos para despacho ou decisão hajam sido excedidos, bem como indicar o número
de sentenças proferidas no mês anterior (art. 39 LOMN).

III – Das garantias

Para que
o juiz possa dar a sua sentença com total liberdade, sem medo de ser
prejudicado por qualquer que seja a sua decisão, são necessárias garantias que
lhe possibilitem as suas qualidades essenciais de imparcialidade e
independência, para dessa maneira poder dar o veredicto conforme manda a lei. A
primeira garantia que podemos destacar é a de que o juiz não pode ser punido ou
prejudicado pelas opiniões que manifestar, ou pelo teor das decisões que
proferir, salvo os casos de impropriedade, ou excesso de linguagem (art. 41 da
LOMN). As outras garantias, de ainda maior importância, são as que garantem ao
magistrado vitaliciedade, inamovibilidade, e irredutibilidade de vencimentos
(art. 25 da LOMN, e art. 95, I, II e III da CF); sendo que a vitaliciedade, no
primeiro grau, somente será adquirida, após dois anos de exercício, dependendo
a perda do cargo nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver
vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado
(art. 22, II  da LOMN, e art. 95, I
da  CF).

O juiz
só poderá ser removido ou promovido com seu consentimento (art. 30 da LOMN), e
em caso de mudança de sede do juízo, poderá remover-se para a nova sede, ou
obter disponibilidade com vencimentos integrais (art. 31 da LOMN);  podendo entretanto, mesmo contra a sua
vontade, ser removido, por motivo de interesse público, fundado em decisão por
voto de dois terços do respectivo tribunal, assegurada a ampla defesa (art. 95,
II, combinado com art. 93, VIII, ambos da CF).

Os
vencimentos são irredutíveis, porém sujeitos aos impostos geris, inclusive o de
renda, e aos extraordinários, não impedindo os descontos previdenciários,
estabelecidos para os servidores públicos (art.32 da LOMN), sendo ainda
ressalvado o disposto nos artigos 37, X e XI, 39 parágrafo 4º, 150, II, 153,
III e parágrafo 2º, I da CF  (art. 95,
III da CF).

IV – Das prerrogativas

No mini
dicionário Aurélio, encontramos a palavra 
Prerrogativa, como sendo sinônima de Privilégio, mas parece-nos bem
acertado o entendimento do jurista José Raimundo Gomes da Cruz, de que
Prerrogativa tem um sentido amplo, que visa o interesse público, dirigindo-se a
pessoa que ocupa determinado cargo, não se importando quem seja esta pessoa; já
Privilégio, possui um sentido mais pessoal, está ligada a pessoa, seja qual for
o cargo que ocupe. Esta diferenciação é importante, pois a Constituição
Federal, no caput e inciso I, do artigo 5º, enuncia de forma clara, o princípio
de que todos, homens e mulheres são iguais perante a lei, sem qualquer
distinção, o que é totalmente incompatível com Privilégio.

Entre as
prerrogativas que possui o magistrado, destacamos a de ser recolhido a prisão
especial, ou a sala de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou
Órgão Especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final
(art. 33, III da LOMN).

O juiz
não está sujeito a notificação ou intimação para comparecimento, salvo se
expedido por autoridade judicial (art. 33, IV da LOMN).

O juiz,
está ainda, permitido de portar arma de fogo para defesa pessoal (art. 33, V da
LOMN)..

V – Das vedações impostas

O juiz
está impossibilitado, por força de lei, de realizar certos atos, isto decorre
da sua indispensável independência e imparcialidade.

É vedado
ao juiz exercer o comércio ou participar de sociedade, inclusive de economia
mista, exceto como acionista ou cotista (art. 36, I da LOMN,  e no mesmo sentido art. 2º, 1 Cód. Coml.);
nem exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou
fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e
sem remuneração (art. 36, II da LOMN); sendo também vedado exercer, ainda que
em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério, dedicar-se
à atividade político-partidária, e receber, a qualquer título ou pretexto,
custas ou participação em processo (art. 95, parágrafo único, I, II e III , da
CF).

Ë também
vedado ao juiz manifestar-se, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre
processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre
despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos
autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério (art. 36, III LOMN).

VI – Da responsabilidade civil

Como ser
humano que é, o juiz é passível de erros, contudo, em razão da função que
exerce pode vir a prejudicar a terceiros com seus erros, e, ainda em razão
desta sua função, deve procurar ao máximo evitá-los, e se mesmo assim
ocorrerem, deverá ser penalizado civilmente, e, se conforme o caso, ser
responsabilizado até mesmo penalmente.

Responderá
o juiz por perdas e danos, quando, no exercício das suas funções, proceder com
dolo ou fraude, ou se recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo,
procedimento que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte (art. 133
CPC, no mesmo sentido art. 49, I e II da LOMN), podendo desta maneira,
constituir crime de prevaricação, depois que a parte, por intermédio do
escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o
pedido dentro de dez dias (art. 133, parágrafo único, CPC, e art. 49 parágrafo
único da LOMN); podendo as partes representar ao presidente do Tribunal de
Justiça contra o juiz que exceder os prazos previstos em lei, que instaurará
procedimento para apuração da responsabilidade, podendo o relator avocar os
autos em que ocorreu o excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a
causa (art. 198 do CPC). Se ficar comprovado a prevaricação, poderá o juiz ser
condenado a detenção de três meses a um ano, e multa (art. 319 do CP)

VII – Do impedimento e da
suspeição

Existem
fatores que podem dar margem à dúvidas quanto a honestidade da decisão do juiz,
e por isso, para manter  a confiança da
população com relação ao Poder Judiciário, é necessário que se afaste do
julgamento de determinadas causas, juizes que estejam suspeitos, para não se
colocar em risco o Sistema Judiciário como um todo.

É defeso
ao juiz, segundo o artigo 134 do CPC, exercer suas funções no processo
contencioso ou voluntário de que for parte ele, ou seu cônjuge, parente,
consangüíneo ou afim, ou que qualquer destes sejam advogado das partes; desde
que o advogado esteja exercendo o patrocínio da causa, sendo vedado ao advogado
pleitear no processo a fim de criar o impedimento ao juiz; é também defeso,
quando tiver ele intervido no processo como mandatário da parte, perito, órgão
do MP ou prestado depoimento; assim como se tiver proferido sentença ou decisão
em primeiro grau de jurisdição; ou ainda, quando for órgão de direção ou de
administração de pessoa jurídica parte na causa (no mesmo sentido art. 252 do
CPP); não podendo exercer a jurisdição ainda, o juiz que tiver se pronunciado a
respeito de fato ou de direito, sobre a questão (art. 252 do CPP); nem tão
pouco, o juiz que era delegado de polícia na época do inquérito (STF, RTJ 47/543;
TJSP, RT 550/303), nem o juiz que tenha figurado como testemunha do réu em
processo na vara em que é titular (TJSP, RT 534/345).

Existe
suspeição do juiz, se este for amigo íntimo, ou inimigo capital das partes, se
for interessado no julgamento ou se uma das partes for credora ou devedora do
próprio juiz, de seu cônjuge ou parente; se for herdeiro presuntivo, donatário
ou empregado de uma das partes; ou ainda, se aconselhar alguma das partes, se
receber dádivas antes ou depois do início do processo, ou se subministrar meios
para atender às despesas do litígio. Podendo ainda o juiz, se declarar suspeito
por motivos íntimos (art.135 do CPC, e no mesmo sentido art. 254 do CPP); sendo
também suspeito o juiz que possuir algum parente ou afim que esteja respondendo
a processo análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia (art. 254 do
CPP). O juiz que espontaneamente afirmar-se suspeito, deverá fazê-lo por
escrito, declarando o motivo legal, e remetendo o processo imediatamente ao seu
substituto (art. 97 do CPP).

Não será
considerado suspeito o juiz que tiver condenado o réu várias vezes (RT
511/357), nem o que possuir simples relação de cortesia para com qualquer das
partes (RT 535/328); pois este rol do artigo 254 do CPP é taxativo, não
admitindo portanto ampliação (RT 508/404). O impedimento ou suspeição do juiz,
decorrente de parentesco por afinidade advinda de casamento, cessará com a
dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, com exceção em caso do juiz
ser sogro, padrasto, cunhado, genro ou enteado, ou se tiver sobrevindo
descendentes, de qualquer parte no processo (art. 255 do CPP). A suspeição não
poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de
propósito der motivo para criá-la, propositadamente para afastar o juiz
(art.256 do CPP).

O juiz
que possuir qualquer dos impedimentos acima, deverá abster-se de servir no
processo, caso contrário, a incompatibilidade ou impedimento poderá ser argüido
pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição
(art.112 do CPP), sendo lícito às partes, argüir por meio de exceção, a
incompetência, o impedimento, ou a suspeição do juiz (art. 304 do CPC, e art.
112 do CPP); podendo,, se o juiz vier a dar a sentença de mérito transitada em
julgado, esta ser rescindida (art. 485 do CPC), ou caso não tenha essa
impossibilidade sido argüido pelas partes, ser decretada a nulidade do processo
(art. 564, I do CPP); uma vez julgada a exceção como procedente, serão os autos
remetidos ao juiz competente (art. 311 do CPC).

O juiz
que for arrolado como testemunha, pode declarar-se impedido, se tiver
conhecimento de fatos, que influenciem na decisão, podendo a parte, neste caso
desistir de seu depoimento; ou se nada souber, o juiz mandará que seu nome seja
excluído do rol das testemunhas (ar. 409 do CPC).

Todos os
motivos de impedimento e suspeição são aplicáveis aos juizes de todos os
tribunais; e o que não se declarar suspeito, poderá ser recusado pelas partes
(art. 137 e 304 do CPC).

Nos
juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juizes que forem
entre si, parentes, consangüíneos  ou
afins (art.253 do CPP), sendo que o primeiro que conhecer a causa do Tribunal,
impede a participação do outro no julgamento (art. 136 do CPC).

VIII – Das penalidades

Como já
dito anteriormente, o juiz não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões
que manifestar, ou pelo teor das decisões que proferir, salvo os casos de
impropriedade, ou excesso de linguagem (art. 41 da LOMN); e as penas
disciplinares, a que o magistrado está sujeito são, segundo o artigo 42 da
LOMN:

I –
Advertência, de natureza moral, que só poderá ser aplicada, reservadamente, por
escrito, e em caso de negligência no cumprimento dos deveres do cargo (art. 43
da LOMN);

II –
Censura, também de cunho moral, e que será aplicada, também reservadamente, e
por escrito, ao magistrado que reiteradamente negligenciar as funções do cargo,
ou no de procedimento incorreto, se a infração não justificar punição mais
grave (art. 44 da LOMN), sendo que o juiz que for punido com pena de censura,
não poderá, por um ano, contado da imposição da pena, figurar na lista de
promoção por merecimento (parágrafo único);

III –
Remoção Compulsória, classificada pela doutrina como de cunho profissional, que
corresponde à transferencia ou deslocação do magistrado no plano horizontal;
sendo proposta de ofício pelo Tribunal ou seu Órgão Especial competente, a que
pertença ou esteja subordinado o juiz, por motivo de interesse público ou
fundamentada pelo Poder Executivo, ou Legislativo, Ministério Público, Conselho
Federal, ou Secional da OAB(art. 27 da LOMN, que é aplicado por força do art.
46 também da LOMN), sendo votada a proposta pelo Tribunal ou Órgão Especial, em
escrutínio secreto e por voto de dois terços de seus membros efetivos, assegurado
ao juiz o direito de defesa (art. 45 da LOMN, e 93, VIII da CF);

IV –
Disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, e que
corresponde ao afastamento do servidor público das suas funções, por motivo de
interesse público;

V – Aposentadoria
Compulsória, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, e que difere da
disponibilidade, apenas pelo seu caráter definitivo;

VI –
Demissão, que corresponde à penalidade administrativa eliminatória do
magistrado, e que não se confunde com exoneração, que é afastamento voluntário
do servidor público, aqui também é exigido o quorum de dois terços, conforme os
artigos 45 da LOMN e 93, VIII da CF, e que será aplicada aos juizes nomeados
mediante concurso público, e que ainda não possuam vitaliciedade, em caso de
falta grave, sendo admitido processo administrativo, não constituindo casos de
falta grave, aqueles sujeitos a penalidade mais branda (constantes nos arts. 43
e 44 da LOMN).

Serão
estabelecidos pelos regimentos internos dos Tribunais, o procedimento para a
apuração de faltas puníveis com advertência ou censura (art. 48 da LOMN).

IX – Do ingresso na carreira

O
ingresso na carreira, será mediante nomeação, após concurso público de provas e
títulos, organizado e realizado com a participação do Conselho Secional da OAB
(arts. 93, I  da CF, e 78 da LOMN), e
cujo cargo inicial será juiz substituto (art. 93, I da CF)

Sendo
permitido à lei exigir dos candidatos, para inscrição no concurso, o título de
habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura (Art. 78,
parágrafo 1º da LOMN); sendo ainda os candidatos submetidos a investigações
relativas aos aspectos morais e sociais, e a exame de sanidade física e mental
(parágrafo 2º); sendo eles indicados para a nomeação, em número correspondente
às vagas, mais dois, para cada vaga, sempre que possível (parágrafo 3º).

O juiz,
no ato da posse, deverá apresentar uma declaração pública com a relação de seus
bens, e prestará o compromisso de desempenhar com retidão as funções do cargo,
cumprindo a Constituição Federal e as Leis (art. 79 da LOMN)

X – Da promoção

O
processo de promoção deverá observar os critérios de antigüidade e de
merecimento, alternadamente, e o da indicação dos candidatos à promoção por
merecimento, em lista tríplice, sempre que possível, sendo obrigatória a
promoção do juiz que figurar pela terceira vez consecutiva, ou quinta alternada
na lista de merecimento, sendo este merecimento apurado na entrância e aferido
com prevalência de critérios de ordem objetiva, tendo-se em conta a conduta do
juiz, sua onerosidade no exercício do cargo, número de vezes que tenha figurado
na lista, bem como o aproveitamento em curso de aperfeiçoamento; e havendo
empate na antigüidade, terá precedência, o juiz mais antigo na carreira, e
neste caso, o tribunal só poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto da
maioria absoluta de seus membros, repetindo-se a votação até fixar-se a
indicação. (art. 80, I, II e III da LOMN, e art. 93, II da CF), sendo somente
permitida a promoção, de juiz que tenha pelo menos dois anos de exercício na
entrância (art. 80, IV da LOMN).

Será
aberta inscrição para candidatos que pretendam ocupar cada vaga destinada ao
preenchimento por promoção, com indicação da comarca ou vaga a ser provida
(art. 82 da LOMN), e a notícia da ocorrência da vaga a ser preenchida por
promoção, deve ser imediatamente veiculada pelo órgão oficial próprio, com a
indicação de provimento através de promoção, das vagas que devam ser
preenchidas por critérios de antigüidade ou merecimento (art.83 da LOMN).

XI – Da perda do cargo

O
procedimento para decretação da perda do cargo terá início por determinação do
Tribunal, ou do Órgão Especial a que pertença ou esteja subordinado o
magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo,
ou Legislativo, do MP ou do Conselho Federal ou Secional da OAB (art. 27 da
LOMN), sendo precedente à a instauração do processo, a defesa do juiz, no prazo
de quinze dias (parágrafo primeiro); e logo após este período, o Presidente do
Tribunal, no dia útil seguinte, convocará o Tribunal, ou Órgão Especial, para
que em sessão secreta (sem acesso à terceiros) decida sobre a instauração do
processo (parágrafo segundo), podendo afastar o juiz do exercício das suas
funções, sem prejuízo dos vencimentos e vantagens, até a decisão final
(parágrafo terceiro), devendo esta decisão ser tomada pelo voto secreto de dois
terços de seus membros (art. 29 da LOMN).

O
julgamento será realizado em sessão secreta do Tribunal ou seu Órgão Especial,
sendo que a decisão no sentido da penalização do magistrado deverá ser tomada
por voto secreto da dois terços dos membros do colegiado (art. 27, parágrafo
sexto da LOMN).

XII – Papel social

Cumpre assinalar, como fez Gladston Mamede que, “em se tratando de
profissionais e estudantes do Direito, o desconhecimento da realidade social,
quer por ingenuidade, quer, simplesmente, por não se querer comprometer
(leia-se ‘lavar as mãos’, ato que, já em Pilatos, revela uma omissão cruel) com
a realidade alheia, engendra profissionais que, quer saibam, quer não tenham se
dado conta disto, trabalham pela perpetração e elevação das diferenças sociais,
das injustiças como a miséria. São profissionais que não percebem, como lembra
Bastos, que ‘leis são rasgadas, num momento político de imposição da força pela
força; ou são contornadas, elegantemente contornadas na conduta administrativa
ou nas sentenças e acórdãos’.”

Opinião que se harmoniza com a de João Baptista Herkenhoff, para quem
“temos todo um sistema legal que sacramenta a injustiça e as disparidades
sociais. Os juristas e juizes que se submetem docilmente a esse sistema, sem
mesmo descobrir algumas de suas brechas, que possam servir às maiorias
oprimidas, colocam-se decididamente do lado das minorias aquinhoadas.”, onde “o
positivismo reduz o Direito a um papel mantenedor da ordem. Sacraliza a lei.
Coloca o jurista a serviço da defesa da lei e dos valores e interesses que ela
guarda e legitima, numa fortaleza inexpugnável”, pois “para a lei, todos são
iguais [artigo 5º da Constituição Federal]. Ingênuo engano. Os homens são
desiguais. Uma estrutura de opressão cria e alimenta as desigualdades. Dessa
constatação há de partir toda tentativa de um Direito justo: apreciação
desigual, ante a desigualdade social e a desigualdade humana.” E conclui que
“mesmo num país que consagra um rígido sistema de classes, como no caso
brasileiro (com enormes privilégios em favor das classes dominantes), as leis
não constituem um bloco monolítico que só atua em face dos poderosos. Há, sem
dúvida, no sistema legal, brechas que podem servir à luta das classes
populares.”

Este é o papel social que deverá ser exercido pelos juízes:  procurar na lei as brechas que esta
apresenta, na tentativa de diminuir as desigualdades sociais, para que possa
ajudar a construir uma nova sociedade, mais humana e fraterna, com efetiva
igualdade de condições entre todos os cidadãos, seguindo o objetivo
constitucional constante no artigo 3º da Carta Magna nacional, segundo o qual
deve-se buscar “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, garantindo
“o desenvolvimento nacional”, erradicando “a pobreza e a marginalização”
reduzindo, assim, “as desigualdades sociais e regionais”, para que se possa
“promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.”

Nesta tarefa, seu principal aliado 
é, sem dúvida, o artigo 5º da Lei 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código
Civil), que ordena ao intérprete da lei que, na sua aplicação, atenda “aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. O grande João
Baptista Herkenhoff, comentando este artigo afirma que “…não obstante esteja
. É um artigo que preside à
interpretação de todas as leis; é um princípio hermenêutico fundamental dentro
de todo o ordenamento jurídico”, sendo que “deve o juiz atender as exigências
últimas e gerais do bem comum, afastando a incidência da lei ao caso concreto,
quando dessa incidência resulte obstrução àquele propósito”

Em seguida, conclui aquele jurista que “temos assim um artigo de lei
que muito pode e deve ser usado pelos advogados engajados nos movimentos
populares e na defesa dos direitos dos empobrecidos. A nova Constituição coloca
contradições que constituem um desafio à criatividade dos juristas. Da mesma
forma que os intelectuais orgânicos das classes dominantes vão procurar
interpretar a Constituição a serviço dos interesses a que servem, os juristas
populares deverão descobrir, na nova Carta, as aberturas que possam servir às
classes marginalizadas. E todo esforço urge desenvolver para que tenha efetiva
vigência e aplicação tudo aquilo que, na Constituição, possa eventualmente
prestar-se ao reconhecimento dos direitos das maiorias.”

Sob esta ótica, deve o juiz, mais que nunca, lembrar do 4º mandamento
do advogado, de Eduardo Jorge Couture, segundo o qual o dever, não apenas do
advogado, mas de todo e qualquer indivíduo que trabalhe com – e pelo – Direito,
é lutar pelo Direito, porém, caso em sua vida profissional encontre o Direito
conflitando com a Justiça, deve deixar aquele de lado e optar por esta.

E aqui esta o campo principal para a aplicação de tal desiderato, uma
vez que a maior injustiça existente hoje em dia no seio de nossa sociedade é,
justamente, a desigualdade social, onde grande parte da população já nasce sem
qualquer esperança de conseguir alcançar condições necessárias à atender suas
necessidades básicas, como moradia, saúde, educação, e, em alguns casos, até
mesmo a alimentação.

“Segundo o ensaio clássico, a Justiça explicita-se de três maneiras
fundamentais: a) como Justiça comutativa; b) como Justiça distributiva; c) como
Justiça geral, social ou legal. A Justiça comutativa exige que cada pessoa dê a
outra o que lhe é devido. A Justiça distributiva manda que a sociedade dê a
cada particular o bem que lhe é devido. A Justiça geral, social ou legal
determina que as partes da sociedade dêem, à comunidade o bem que lhe é devido”
(João Baptista Herkenhoff), sendo que “Justiça Social entre nós é vencer a
fome, as brutais desigualdades, é impedir que a infância seja destruída antes
mesmo que a vida alvoreça, é reconhecer às multidões oprimidas o direito de
partilhar os dons e as grandezas da Criação. Justiça social entre nós é exigir
Justiça nas relações internacionais, é denunciar como iníquos os mecanismos que
nos mantêm eternamente em dívida para com os ricos do mundo. Não há Justiça
Social onde a sociedade, como um todo, não proporciona a satisfação dos direitos
das pessoas em particular e sobretudo das pessoas mais credoras de proteção
como a criança, o velho, o doente […] Também não há Justiça Social se os
particulares, as empresas, as microssociedades não contribuem, cada um na
medida de suas possibilidades, para o bem da sociedade global. Não há Justiça
Social onde vigoram as leis do egoísmo, da sonegação fiscal, do peculato, e o
Estado, longe de cumprir o desiderato distributivista, constitui, ao contrário,
instrumento de acumulação em favor das minorias privilegiadas.” (João Baptista
Herkenhoff)

Para João Baptista Herkenhoff, “esquematicamente, podemos distinguir
três níveis em que se manifesta o fenômeno da violência: a) a violência
institucionalizada, decorrente da estrutura socioeconômica vigente; b) a violência
privada, de indivíduos ou grupos, que se manifesta através de comportamentos
definidos como criminosos, pelo sistema legal; c) a violência oficial,
representada pela repressão policial e por aquela exercida pelo aparelho
judiciário e prisional.” E, pouco mais adiante, explica o que é a violência
institucionalizada, afirmando que “qualquer pessoa identifica o comportamento
de violência num homicídio ou num roubo (subtração de coisa alheia móvel,
mediante, justamente, grave ameaça ou violência). Entretanto, nem sempre se
percebe o conteúdo de violência na cena de uma criança raquítica que morre de
sarampo. A violência institucionalizada é mais sutil. É aceita como natural. Às
vezes é até interpretada como se fosse a vontade de Deus. Por falta de espírito
crítico, as pessoas, com freqüência, não sabem identificar as causas dessa
espécie de violência, nem podem imaginar alternativas de organização
sócio-político-econômica que suprimiam as situações de violência estrutural. A
violência institucionalizada é o conjunto das condições sociais que esmagam
parcela ponderável da população, impossibilitando que os integrantes dessa
parcela tenham uma vida humana. Não se pode escamotear que estão sendo
violentados todos aqueles seres humanos privados das condições mínimas de
existência: os adultos que passam fome; as crianças que passam fome e cujo
cérebro é, irreversivelmente, deteriorado pela desnutrição; os que não têm
direito ao abrigo, à privacidade de uma habitação; os que não têm direito à
saúde; os que não têm direito a qualquer descanso ou lazer porque a uma longa
jornada de trabalho vem se somar uma longa jornada perdida no transporte
urbano; os que não têm direito a qualquer espécie de participação nas decisões
públicas; os que não têm direito à solidariedade, condenados ao isolamento por
força de uma organização social que pulveriza os contatos no nível de pessoa e
de grupo…”

Assim, deve, também o juiz, lutar contra as desigualdades sociais,
que, conforme já dito, se constitui na maior injustiça verificada na sociedade
moderna, pois, se para Rousseau “…todo homem nascido na escravidão nasce para
ser escravo, ninguém o duvida, pois os escravos, arrastando seus grilhões,
perdem até o desejo de os quebrar, e amam o cativeiro, como os companheiros de
Ulisses, a brutalidade. Se há pois escravos por natureza, é porque os há contra
a natureza: a força formou os primeiros, e a covardia os perpetuou”, é possível
dizer-se que, da mesma forma, os mais carentes acabam por perder a vontade de
lutar contra as desigualdades sociais, tornando-se escravos do sistema e amando
sua condição de miseráveis, pois, em alguns raríssimos casos, é mais fácil
viver da caridade que do trabalho. Porém, ao se permitir que alguém nasça sem
qualquer condição de gradar seus degraus na pirâmide social, é negar-lhe a
condição de Homem, é condenar um inocente à cumprir uma pena injusta e
ilegítima, motivada por um delito que este mesmo indivíduo nunca chegou, e
provavelmente jamais chegará, a cometer. É, mais uma vez contrariar nossa Carta
Magna que afirma serem todos inocentes até que sua culpa seja comprovada de
maneira irrecorrível (artigo 5º, inciso LVII).

É necessário lembrar, como o fez Gladston Mamede, que “…para além
das teorias e das normas, está a vida de cada ser humano que constitui a
sociedade. De pouco adianta propagar que cada um é agente de seus destinos
político, social, econômico, jurídico (o mito da cidadania), se não há
condições jurídicas e mesmo pessoais para que isto ocorra […] No caso
brasileiro, deixando de dar formação educacional (crítica e política) a parte
da população, mantém-se a prática espoliatória que beneficia uma elite
(narcísica, incompetente, inconseqüente) em desproveito de milhões de pessoas
(miseráveis, e trabalhadores das classes baixas). Permite-se uma certa ordem de
privilégios para uma classe intermediária (classe média), que, na estrutura
social, funciona como suporte para as classes dominantes: fornece-lhe
profissionais que administram seus interesses (nestes incluídos tanto os
negócios particulares, quanto os ‘negócios de Estado’, ou seja, a administração
do aparelho de Estado, sempre no estrito respeito à conservação de seus
benefícios), assim como assimila (motivada pelo desejo de conservar sua própria
parcela – ainda que limitada – de benefícios) a fobia – e a luta – contra um
possível ‘levante’ das massas exploradas…”

Como lembra Herkenhoff, “em oposição à utopia que se pode tornar
realidade, muitos acenam ao povo com fórmulas para vencer na vida. Todo um
esquema de pensamento tenta convencer as pessoas de que as regras estão
colocadas, como devido, de que tudo está certo e de que basta trabalhar para
dominar a terra. Ao jurista, inclusive, não restaria outro papel que não o de
se inserir no sistema vigente para, quando muito, corrigir algumas de suas
arestas. A ideologia dominante é hoje transmitida ao povo, com renovada
eficácia, em face dos meios de comunicação de massa.”

Gladston Mamede concorda ao afirmar que “…nossa sociedade é induzida
a crer-se democrática e os indivíduos a crerem-se cidadãos; segundo este
discurso (falso, nos termos vistos), haveria entre nós respeito ao Direito (não
só às normas estabelecidas, como aos ‘elevados princípios de justiça’) e
oportunidades de participação. Mas examinando-se os indivíduos isoladamente, encontrar-se-á
apenas uma pequena minoria que possui condições pessoais e sociais de,
efetivamente, conhecer e utilizar-se das possibilidades (limitadas, como se
viu) de participação consciente nos desígnios de Estado. A consolidação do
(verdadeiro) Estado Democrático de direito, em contraste, exige muito mais…”

Porém, Herkenhoff afirma confiante: “…creio na utopia como
realidade, como metodologia crítica, como instrumento de ação. O presente
pertence aos pragmáticos. O futuro é dos utopistas […] É fugaz a vida que põe
sua esperança no termo da própria existência e baliza seu projeto humano nos
muros de sua casa. É eterna a vida de quem é capaz de se inserir na história
humana, na caminhada do povo, na luta pela sua libertação.”

Este é o papel que deverá ser exercido pelos juízes, lutar contra as
desigualdades sociais, contra a violência institucionalizada, contra o
preconceito, a discriminação e a marginalidade dos miseráveis cujo único pecado
foi nascer da barriga errada, pois, conforme o artigo 2º, parágrafo único,
inciso V, e artigo 3º do Código de Ética e Disciplina, deve o advogado pugnar
pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos
individuais, coletivos e difuso, no âmbito da comunidade, tendo sempre em mente
que, acima de qualquer coisa, o Direito é um meio de mitigar as desigualdades
para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a
igualdade de todos.

“Não obstante o projeto conservador e excludente, abriram-se, por
pressão dos movimentos populares, algumas brechas no texto constitucional.
Criaram-se alguns instrumentos legais através dos quais é viável aumentar o
teor de participação popular, na estrutura política do país, e obter efetivas
melhorias na vida do povo. É claro que a Constituição, por si só, de nada vale.
Sua alavanca é o povo, são as grandes maiorias que devem crescer na consciência
de seus direitos e de sua dignidade para descobrir as brechas abertas, alargar
essas brechas, prosseguir na sua luta, obter novos direitos e, finalmente,
derrubar a sociedade dos privilégios e construir a sociedade igualitária do
amanhã.” (João Baptista Herkenhoff )

É necessário que o juiz tenha sempre em mente que ninguém deveria ser
submetido a tortura ou tratamento desumano ou degradante (artigo 5º, inciso III
da Constituição Federal), aí incluídos os miseráveis, abandonados nas ruas como
se fossem cães sem donos, pois é necessário lembrar que a honra dos indivíduos
é inviolável (artigo 5º, inciso X da Constituição Federal), quer tenham, ou não,
nascidos em uma família rica. Mais do que isto, é necessário lembrar que o
direito de propriedade, assim como o direito de herança, são garantidos pela
Constituição Federal (artigo 5º, incisos XXII e XXX), de forma que todos têm o
direito de ter propriedades, ou seja, todos devem ter condições de vir a se
tornarem proprietários de bens móveis e imóveis para que possam ser deixados de
herança aos seus herdeiros, não apenas os ricos, mas também, e principalmente,
os mais carentes.

Conclusões

Diante do exposto, conclui-se que, pelas restrições impostas o juiz de
direito deve se dedicar exclusivamente à magistratura, se abstendo de uma vida
política e, de participar ativamente de atividades econômicas e administrativas
– com exceção à administração do próprio Poder Judiciário.

Além disso, deve, ainda, o magistrado se portar na vida pública em um
nível à altura do cargo que ocupa, abstendo-se de freqüentar determinados
lugares desabonadores, e de tomar determinadas atitudes. Note-se que a
discrição e dignidade dos atos do juiz, em sua vida pública, não são as mesmas
que se exige de um indivíduo comum. Do juiz se espera uma conduta exemplar,
pois, uma vez que é sua função julgar as atitudes das pessoas comuns, não pode
possuir condutas que o coloquem em relação de inferioridade com relação às
partes dos processos que julga.

Como se não bastasse, a sociedade – até certo ponto com razão – julga
os juízes de acordo com os problemas do Poder Judiciário, confundindo a
(de)eficiência e falta de celeridade do processo judicial, frutos de limitações
de ordem administrativas, legislativas e políticas, com os juízes, e acredita
que a culpa pelos problemas do Poder Judiciário é penas dos magistrados.

Assim, apesar de ser a magistratura uma função digna e, de certa forma
– e até certo ponto – bem remunerada, é uma profissão que exige grandes
sacrifícios por parte do indivíduo que ocupa o cargo de juiz, de maneira que,
antes de prestar um concurso para a magistratura, o candidato deve ter plena
convicção dos desafios e sacrifícios que irá enfrentar, e, principalmente, que
está disposto à enfrentá-los.