Exploração clandestina de serviços de radiodifusão: tipificação e competência

I – Introdução.

1. Conceitos e classificações
específicas.

Serviço
de Telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de
telecomunicação [1]. Esta, por sua vez, consiste na transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de
símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de
qualquer natureza[2].

Quanto
à abrangência dos interesses a que atendem, os serviços de telecomunicações
classificam-se em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse
restrito, estando estes últimos sujeitos aos condicionamentos necessários
para que sua exploração não prejudique o interesse coletivo[3]

Em relação ao regime jurídico de
prestação, classificam-se os serviços de telecomunicações em públicos – quando
sua exploração depender de concessão ou permissão, devendo a respectiva
prestadora garantir a universalização e a continuidade do serviço[4]
– e privados – se a sua exploração depender de “prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das
radiofreqüências necessárias” [5].

De acordo com o seu fim, os serviços
de telecomunicações podem ser classificados, dentre outros, em serviço de
radiodifusão, que é aquele destinado a
ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo
radiodifusão sonora e de televisão[6].

II – Legislação aplicável aos
Serviços de Telecomunicações.

1. O direito à liberdade de
expressão e as exigências contidas no Código Brasileiro de Telecomunicações –
Lei nº 4.117/62.

A Constituição Federal de 1998, em
seu art. 5º, IX, assegura que é livre a
expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,
independentemente de censura ou licença.

Nessa mesma linha, o art. 13 da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica,
que entrou em vigor no Brasil em 25.09.1992 e foi promulgada pelo Decreto
nº678/92, assegura que toda pessoa tem
direito à liberdade do pensamento e de expressão. Esse direito compreende a
liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza,
sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma
impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

Diante
dos referidos dispositivos, houve quem sustentasse a inconstitucionalidade da
Lei nº 4.117/62 – Código Brasileiro de Telecomunicações, argumentando que a
exigência de prévia outorga ou autorização do Poder Público para o
desenvolvimento das atividades de telecomunicações, bem como a imputação de
crime para os infratores, inviabilizaria o exercício do direito à liberdade de
expressão e comunicação que fora constitucionalmente assegurado.

Atualmente, prevalece o entendimento
no sentido de que a Lei nº 4.117/62, foi recepcionada pela Constituição Federal
vigente, sendo, ainda, perfeitamente compatível com o disposto no art. 13 do
Pacto de São José da Costa Rica.

Os
adeptos deste último posicionamento aduzem que as exigências contidas no Código
Brasileiro de Telecomunicações se referem à prestação, ou seja, à exploração
dos serviços de telecomunicações, inexistindo qualquer óbice ao exercício do
direito à liberdade de expressão que, por sua vez, encontra  limite na vedação ao anonimato, conforme
disposto na Constituição, em seu art. 5º, IV.

Com
efeito, a liberdade de expressão e manifestação do pensamento, garantidos na
Constituição Federal, refere-se aos signos e conteúdos emanados do indivíduo,
cuja divulgação pode se dar diretamente ou através de algum veículo de
comunicação. Porém, não abrange a instalação deste meio, para o que, de fato, a
Constituição estabelece regras e vedações. A Convenção Americana sobre Direitos
Humanos também admite a intervenção do Estado nesse setor [7],
desde que, é claro, não inviabilize o exercício do Direito à Liberdade de
comunicação e expressão.

2.
Breve histórico da legislação brasileira vigente sobre Serviços de
Telecomunicações.

A Lei nº 4.117/62,
de 27 de agosto de 1962, instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações,
tendo sido recepcionada pela Constituição 
Federal de 1988, conforme demonstrado anteriormente.

Antes da Emenda Constitucional nº 8, de 15 de
agosto de 1995, a
Constituição atual dispunha, em seu art. 21, inciso XI, competir à União “explorar, diretamente ou mediante concessão
a empresas sob o controle acionário estatal, os serviços telefônicos, de
transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada
a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através
da rede pública de telecomunicações explorada pela União”.

O inciso XII, do referido dispositivo
constitucional, estabelecia competir à União explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão e permissão: “a)
os serviços de radiodifusão sonora,
e de sons e imagens e demais serviços de
telecomunicações” (grifos nossos).

Após a
edição da Emenda Constitucional nº08/95, a atividade de radiodifusão passou a
ser tratada em dispositivo distinto daquele referente aos demais serviços de
telecomunicações, tendo sido determinada, inclusive, a edição de lei para o
tratamento específico destes últimos serviços. Nestes termos:

“XI – explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.”

“XII – explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e
de sons e imagens (…)” (grifos nossos).

A Lei nº
9.472/97, que entrou em vigor em 17.07.97, passou a disciplinar a organização
dos demais serviços de telecomunicações, e, dentre outras providências, criou a
ANATEL – agência nacional de telecomunicações, autarquia especial reguladora
dessa atividade, nos termos da Emenda Constitucional nº 08, de 1995.

Esta Lei revogou, parcialmente, o
Código Brasileiro de Telecomunicações, permanecendo em vigor as disposições
deste diploma relativas à matéria penal não tratada na Lei nº9.472/97, bem como
as atinentes à radiodifusão, conforme disposto no art. 215 da Lei revogadora, in verbis:

“Art. 215. Ficam revogados:

I
– a Lei n.º 4.117, de 27 desde agosto de 1962, salvo quanto a matéria penal não
tratada nesta Lei e quanto aos preceitos
relativos à radiodifusão” (grifos
nossos).

Em
19.08.98, foi promulgada a Lei nº 9.612/98, instituidora do serviço de
radiodifusão comunitária que, dentre outras determinações, fixa os requisitos
caracterizadores das rádios comunitárias, bem como as penalidades
administrativas decorrentes da infração aos dispositivos pertinentes à
exploração desse tipo de serviço.

3.
Regulamentação específica dos serviços de radiodifusão.

A relação existente entre serviços
de telecomunicações e serviços de radiodifusão é do tipo gênero-espécie,
considerando-se estes como uma espécie daqueles, conforme se depreende da
conceituação inicialmente exposta, bem como da análise sistemática da
legislação pertinente.

De fato,
as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 08/95 evidenciam a
intenção do legislador de tratar separadamente os serviços (gênero e espécie).
Pensar de maneira diversa significaria concluir pela inutilidade da menção aos
serviços de radiodifusão em inciso distinto daquele que cuida dos demais
serviços de telecomunicações, o que seria uma incongruência, pois se a lei não
pode conter expressões inúteis, igualmente há de ser inadmitida qualquer
alteração legislativa sem propósito, ainda mais em se tratando de emenda à
Constituição.

Assim,
embora a Lei nº 9.472/97 também trate de matéria relativa aos serviços de
telecomunicações, como a Lei nº 4.117/62, a mencionada ressalva, contida no
art. 215, I, daquela lei, mantém em vigor os preceitos do Código Brasileiro de
Telecomunicações relativos à radiodifusão.

Por seu turno, a Lei nº 9.612/98
trata, especificamente, do serviço de radiodifusão comunitária, que consiste na
“radiodifusão sonora, em freqüência
modulada, operada em baixa potência e cobertura restrita, outorgada a fundações
e associações comunitárias, sem fins lucrativos, com sede na localidade de
prestação do serviço”.

“Entende-se
por baixa potência o serviço de radiodifusão prestado a comunidade, com
potência limitada a um máximo de 25 watts ERP e altura do sistema irradiante
não superior a trinta metros.

Entende-se
por cobertura restrita aquela destinada ao atendimento de determinada
comunidade de um bairro e/ou vila”[8].

Esta última Lei define, também, as
sanções administrativas aplicáveis aos infratores das disposições nela
contidas, como já dito anteriormente.

III – Atividade clandestina de
radiodifusão.

1. Clandestinidade na exploração
de serviços de radiodifusão.

Considera-se crime a exploração dos
serviços de radiodifusão sem a prévia autorização/outorga do Poder Estatal.

Há quem distinga a clandestinidade
da irregularidade, no desenvolvimento do serviço de radiodifusão, aduzindo que
esta consistiria em explorar serviços de radiodifusão em desacordo com as
determinações legais contidas na respectiva autorização concedida pelo Poder
Público, enquanto a clandestinidade se definiria pelo exercício dessa atividade
sem a aludida autorização/outorga.

Essa distinção objetiva justificar a
aplicação do art. 183 da Lei nº  9.472/97
ou do art. 70 da Lei nº 4.117/62, que definem condutas criminosas e cominam
penas distintas para quem desenvolve serviço de telecomunicação de forma
clandestina ou irregular [9],
nos seguintes termos:

Art.70 da Lei nº 4.117/62:

“Constitui
crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da
metade se houver dano a terceiro, a instalação
ou utilização de telecomunicações, sem
observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos” (grifos nossos).

Art. 183 da Lei nº 9.472/97:

“Desenvolver
clandestinamente atividades de
telecomunicações:

Pena
– detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a
terceiro, e multa de R$10.000,00 (dez mil reais) (grifamos).”

Outros
entendem que tal distinção é mero preciosismo terminológico, referindo-se ambos
os dispositivos exatamente à mesma conduta, devendo-se resolver a questão da
tipificação a partir da análise sistemática da legislação referente aos
serviços de telecomunicações e radiodifusão.

2.
Tipificação.

Inexiste
posicionamento jurisprudencial pacífico acerca tipificação da conduta
consistente em explorar serviços de radiodifusão sem prévia autorização do
Poder Público, cuja prática se atribui aos responsáveis pelas denominadas
rádios clandestinas.

Aqueles
que sustentam a incidência da norma penal contida no art. 183 da Lei nº
9.472/98, asseveram que este dispositivo trata, cabalmente, da mesma conduta
descrita no art. 70 da Lei nº 4.117/62 e, por esta razão, este último já
estaria revogado, não se aplicando a ressalva contida no art. 215 daquele
diploma, feita nos seguintes termos:

Art. 215. Ficam revogados:

“I
– a Lei n.º 4.117, de 27 desde agosto de 1962, salvo quanto a matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos
preceitos relativos à radiodifusão” (grifos nossos).

Dentre aqueles que sustentam a
mencionada revogação, encontra-se o atual Procurador-Geral da República, Dr.
Cláudio Lemos Fonteles, que emitiu alguns pareceres no seguinte teor:

“Tenho que efetivamente o artigo
70 da Lei nº 4.117/62 está revogado pelo artigo 183 da Lei nº 9.472/97”.

É certo que o artigo 215, I, da
nova legislação preceitua que, verbis:

Art. 215: Ficam revogados:

I – a Lei nº 4.117/62, de 27 de
agosto de 1962, salvo quanto à matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos
preceitos relativos à radiodifusão (…).

Todavia, a razão de ser do artigo
183 da Lei nº 9.472/97 é a mesma do artigo 70 da Lei nº 4.117/62, criminalizar,
o que agora se adjetiva como “clandestina”, a conduta de quem, “sem a
competente concessão, permissão ou autorização do serviço” usa “radiofreqüência
e exploração de satélite”.

Outrora, pelo artigo 70 da Lei nº
4.117/62, punia-se a mesma conduta de instalar e operar, sem autorização, as
telecomunicações, hoje sofisticadamente contempladas na expressão
“radiofreqüência” (…).

Revela-se mais adequada a
interpretação pela coexistência dos dois tipos penais, que sustenta a vigência
do Código Brasileiro de Telecomunicações, no tocante à disciplina dos serviços
de radiodifusão sonora e de sons e imagens, bem como à matéria penal pertinente
a esta, cuja tipificação se encontra em seu art. 70.

Já o art. 183 da Lei nº 9.472/97
incide sobre as condutas irregulares/clandestinas relativas aos demais serviços
de telecomunicações, previstos no art. 21, XI da Constituição Federal.

Esta tem sido a orientação
atualmente fixada pela 2ª Câmara Criminal do Ministério Público Federal e,
nesta mesma linha, tem-se o seguinte aresto do E. Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. TRANCAMENTO. RÁDIO COMUNITÁRIA. BAIXA FREQUÊNCIA. FALTA DE AUTORIZAÇÃO PARA O FUNCIONAMENTO. “HABEAS CORPUS”. RECURSO. 1. Os serviços de radiodifusão constituem, por definição, serviços públicos a serem explorados diretamente pela União ou mediante concessão ou permissão. Assim, não poderia a Rádio, ainda que de baixa freqüência e sem fins lucrativos, funcionar sem a devida autorização do poder público. 2. A Lei 9472/97 não revogou a totalidade das disposições constantes na Lei 4117/62. Mantidos os preceitos relativos à radiodifusão e aos crimes pertinentes, não se apresenta viável o trancamento do inquérito policial (grifos nossos). 3. Recurso a que se nega provimento. STJ – RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS nº 8579/SP – Quinta Turma – Relator Min. Edson Vidigal – DJ 27/09/1999”.

Ressalte-se
que o simples fato de haver apenas sanções de natureza administrativa na Lei nº
9.612/98, que regulamenta os serviços de radiodifusão comunitária, não
significa a descriminalização da referida prática clandestina, quando praticada
por meio de rádios comunitárias, como pretendem fazer crer alguns adeptos do
chamado Direito Penal mínimo,existindo referência expressa ao Código Brasileiro
de Telecomunicações na Lei mencionada:

“Art. 2º O Serviço
de Radiodifusão Comunitária obedecerá aos preceitos desta Lei e, no que couber, aos mandamentos da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962,
modificada pelo Decreto-Lei nº 236, de 28 de fevereiro de 1967, e demais
disposições legais” (grifos
nossos).

Segundo
o entendimento de boa parte da jurisprudência, a exploração do serviço de
radiodifusão sonora por rádios comunitárias, sem a autorização/outorga prévia
do Poder Público, também pode ensejar a clandestinidade dessa atividade e,
conseqüentemente, configurar o crime previsto no art. 70 da Lei nº 4.117/62.

A propósito, segue a seguinte ementa do Superior
Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO.
MANUTENÇÃO DE RÁDIO COMUNITÁRIA SEM A
DEVIDA AUTORIZAÇÃO. ART. 70 DA LEI 
4.117/62. TIPICIDADE. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. – O trancamento de ação penal por falta de justa causa,
pela via estreita do habeas-corpus, somente se viabiliza quando se constata, de
pronto, a imputação de fato atípico ou a inexistência de qualquer elemento
indiciário demonstrativo da autoria do delito pelo paciente. – A instalação ou utilização de rádio comunitária,
ainda que de baixa potência e sem fins lucrativos, sem a devida autorização do
Poder Público, configura, em tese, o delito previsto no artigo 70 da Lei
4.117/62, que continua em vigor, mesmo após o advento da Emenda Constitucional
n.º 8/95 e da Lei 9.472/97
(Grifos nossos). –  Habeas corpus
denegado. (STJ – HABEAS CORPUS nº 19917/PB – Sexta
Turma – Relator Min. Vicente Leal – DJ 19/12/2002)”.

3. Competência para processar e julgar o crime de exploração clandestina de serviços de radiodifusão.O bem juridicamente tutelado pela norma penal – art. 70 da Lei nº 4.117/62 ou art. 183 da Lei nº 9.472/97, conforme posicionamento adotado – é de natureza pública e pertence à União, ente federativo competente para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens[10].Diante disso e do quanto disposto no art. 109, IV,  da Constituição Federal, conclui-se pela competência da Justiça Federal para o processo e julgamento dos crimes praticados em detrimento dos serviços de radiodifusão, inexistindo previsão legal de delegabilidade para a Justiça Estadual, ainda que no local da prática delitiva não exista vara federal.Concluindo-se pela competência da Justiça Federal, convém determinar se a demanda será processada e julgada perante o Juízo Federal Vara comum ou perante o Juizado Especial Criminal Federal.Uma vez adotado o entendimento pela vigência e eficácia do art. 70 da Lei nº 4.117/62, especificamente no que se refere ao desenvolvimento de atividade clandestina de radiodifusão, inclusive pelas denominadas rádios comunitárias, constata-se a competência absoluta dos Juizados Especiais Federais Criminais, tendo em vista que, ao cominar pena máxima de 2 (dois) anos de detenção,o referido dispositivo define um crime de menor potencial ofensivo. Por conseguinte, aplicam-se as Leis nº 10.259/01 e nº9.099/95, combinadas entre si.

Entendendo-se que a conduta em comento se subsume
ao tipo penal descrito no art. 183 da Lei nº9.472/97, cuja pena máxima cominada
é superior a 2 (dois) anos de detenção, além da multa no valor de R$ 10.000,00
(dez mil reais), considerar-se-á competente o Juízo Federal de uma das Varas
existentes na respectiva Seção Judiciária, considerando-se absoluta a
competência das Varas Especializadas em matéria criminal, onde houver tal
divisão.

IV – Conclusões.

1. A Lei nº
4.117/62 – Código Brasileiro de Telecomunicações – foi recepcionada pela atual
Constituição e se harmoniza com as disposições constantes do Pacto de São José
da Costa Rica;

2. O Código
Brasileiro de Telecomunicações não foi parcialmente revogado pela Lei nº
9.472/97, permanecendo em vigor no tocante à disciplina dos serviços de
radiodifusão sonora e de sons e imagens, bem como à matéria penal pertinente a
esta;

3. De acordo
com o melhor entendimento, a exploração clandestina dos serviços de
radiodifusão sonora e/ou de sons e imagens se subsume, em tese, ao tipo
descrito no art. 70 da Lei nº 4.117/62;

4. Por outro
lado, incide o art. 183 da Lei nº 7.492/97, em tese, quando ocorre a exploração
clandestina de serviços de telecomunicações, à exceção da radiodifusão;

5. A Lei nº
9.612/98 não eximiu as rádios comunitárias da necessidade prévia
outorga/autorização para o desenvolvimento, por estas, da atividade de
radiodifusão sonora, podendo a desobediência a esta determinação configurar, em
tese, o tipo descrito no art. 70 da Lei nº 4.117/62;

6. Compete ao
Juizado Especial Federal Criminal o processo e julgamento do crime descrito no
art. 70 da Lei nº 4.117/62, aplicando-se as regras contidas na Lei nº 10.259/02
c/c a Lei nº 9.099/95;

7. Compete à
Vara Federal (especializada criminal, se houver) processar e julgar o delito
definido no art. 183 da Lei nº 9.472/97.

 

Bibliografia.

1. Teixeira, Francisco Dias, Procurador da República, in
“Crime em Telecomunicações”, publicado no Boletim dos Procuradores da
República, Ano II, nº 21, Janeiro/2000;

2. Gonçalves,
Carlos dos Santos e Rose Santa Rosa, Procuradores da República, in
“Aspectos criminais do funcionamento clandestino de emissoras de radiodifusão”,
publicado no Boletim dos Procuradores da República, Ano I, nº20, Dezembro/1999;

3. Constituição
Federal de 1988;

4. Lei nº
4.117/62. Institui o Código Brasileiro de Telecomunicações;

5. Lei nº
9.472/97. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a
criação e o funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos
institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº08, de 15 de agosto de
1995;

6. Lei nº
9.612/98. Institui o serviço de radiodifusão comunitária e dá outras
providências.

Notas: