Resumo: Soluções benevolentes e absolvições em desconformidade com o princípio da razoabilidade têm sido pautadas entre as discussões em diversas conferências pelo Brasil. O presente trabalho pretende esclarecer o fenômeno do laxismo penal e sua inutilidade (no tocante à sua aplicação) no processo penal garantista.
Palavras-chave: Direito Processual Penal – Princípio da razoabilidade – Laxismo penal – Princípios do contraditório e ampla defesa.
O ordenamento processual deve salvaguardar procedimentos que atentem contra os direitos fundamentais, pois todo interesse desproporcional ou não exigível ao indivíduo deve ser tido como inconstitucional.
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Consultar jurimetria agora →Tais direitos não estão restritos somente aos do acusado, mas se estende, sobremaneira, ao Estado (primeiramente), às vítimas e, se for o caso, aos seus familiares. O princípio da razoabilidade procura abarcar a confrontação indivíduo-Estado; de um lado está o ius puniendi e de outro o indivíduo, titular de direitos e garantias fundamentais na preservação do ius libertatis.
Contudo, tal assertiva tem sido subvertida por operadores do direito. Julgados criminais em violação frontal aos direitos fundamentais do particular e em discrepância com o princípio da razoabilidade trazem à baila o problema do laxismo penal, onde são latentes a desproporcionalidade existente entre o fato cometido, as provas carreadas no processo e a decisão proferida pelo magistrado.
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal e parte dominante da doutrina brasileira vem utilizando as expressões proporcionalidade e razoabilidade indistintamente, sendo que no Brasil, referido princípio foi acolhido pela Suprema Corte em 1951 (RE 18.331, relator Orozimbo Nonato). Existem diferenças entre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. O primeiro advém do direito alemão, enquanto o segundo surgiu da interpretação abrangente do devido processo legal pela Corte norte-americana.
No Brasil, a ausência de contemplação explícita do princípio da proporcionalidade foi grandemente responsável pelo acanhamento da proteção dos direitos humanos e das liberdades públicas, haja vista o autoritarismo cíclico que tem abarcado a trajetória das instituições brasileiras.
A expressão “proporcionalidade” possui um sentido literal limitado, pois a representação mental que lhe corresponde é a de equilíbrio. Há nela a idéia implícita de relação harmônica entre duas grandezas. A proporcionalidade em sentido amplo, porém, envolve considerações sobre a adequação entre os meios, fins e a sua utilidade para a proteção de um determinado ato (BARROS, 1996, p. 71).
O princípio da razoabilidade, por sua vez, integra o direito constitucional brasileiro, devendo o teste de razoabilidade ser aplicado pelo intérprete da Constituição em qualquer caso submetido ao seu conhecimento. Nessa primeira linha, mais inspirada na doutrina alemã, vislumbra-se o princípio da razoabilidade como inerente ao Estado de Direito, integrando de modo implícito o sistema como um princípio constitucional não-escrito. De outra parte, os que optarem pela influencia norte-americana, pretenderão extraí-lo da cláusula do devido processo legal, sustentando que a razoabilidade se torna exigível por força do caráter substantivo que se deve dar à cláusula (BARROS, 1996, p. 72).
A distinção entre os princípios em destaque é maravilhosamente bem explicitada por Albrecht (apud BARROS, 1996, p. 69):
“A razoabilidade determina que as condições pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos sejam consideradas na decisão, pois enquanto a proporcionalidade consiste numa estrutura formal de relação meio-fim, a razoabilidade traduz uma condição material para aplicação individual da justiça. Daí porque a doutrina alemã, em especial, atribui significado normativo autônomo ao dever de razoabilidade”.
Embora implicitamente considerada na Constituição Federal, Silva (2003, pp. 58-9) traz determinados requisitos para a cabal adoção do princípio da proporcionalidade em matéria processual penal, retirada dos subprincípios alemães, quais sejam: a) idoneidade: concernente à adequação para se alcançar os fins previstos na lei processual (qualitativa) e a adequação na duração e intensidade compatíveis com a finalidade buscada da medida restritiva de direito fundamentais (quantitativa). Ademais, há que se levar em consideração a adequação da determinação do âmbito subjetivo de sua aplicação, ou seja, a individualização dos passivos a serem atingidos; b) necessidade: que consiste no princípio da intervenção mínima, onde se determina que o magistrado ante o caso concreto analise todas as formas para se atingir um resultado justo (leia-se proporcional) com a medida a ser adotada, para que depois dessa análise conclua por aquela mais gravosa que irá implicar em restrição de direitos fundamentais. c) proporcionalidade em sentido estrito ou ponderabilidade: que impõe ao magistrado analisar se o interesse do Estado é proporcional à violação dos direitos fundamentais. Sendo assim, mesmo autorizada a medida restritiva (subprincípio da idoneidade) e necessária (subprincípio da necessidade), há de ser proporcional ao fim buscado pelo Estado.
Entre os direitos fundamentais do acusado e outros existentes ao particular há que se considerar em cada caso concreto a ponderação de princípios. Ponderar princípios significa sopesar a fim de decidir qual dos princípios, num caso concreto, tem maior peso ou valor:
“O apelo à metódica de ponderação é, afinal, uma exigência de solução justa de conflitos entre princípios. Nesse sentido se pode afirmar que a ponderação ou o balancing ad hoc é a forma característica de aplicação do direito sempre que estejam em causa normas que revistam a natureza de princípios. A dimensão de ponderabilidade dos princípios justifica a ponderação como método de solução de conflito de princípios”. (CANOTILHO, 2002, p. 1225).
O magistrado (por representar a vontade estatal quando proferida a decisão criminal) se de forma arbitrária der vazão à desproporcionalidade aduzida acima deve ser responsabilizado administrativa e criminalmente.
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Dip e Junior (2002, p. 16) conceituam laxismo penal como sendo a tendência em se propor soluções absolutórias mesmo quando essas mesmas evidências presentes no processo apontem em direção oposta, ou a aplicação de punições benevolentes, desproporcionada à gravidade e circunstancias do fato e à periculosidade do agente, sob o pretexto de que o agente seja vitima do esgarçamento do tecido social ou de relações familiares deterioradas, sujeitando-se à reprimenda simbólica ao desconsiderar o livre-arbítrio na etiologia do fenômeno trangressivo.
O fenômeno do laxismo penal bastante difundido no país afronta o princípio do contraditório, por esse abarcar a par conditio ou princípio da paridade armas, que consiste na igualdade efetiva entre os litigantes, ou seja, na perfeita simetria na relação processual. A ampla defesa também resta comprometida, pois a realização da participação descrita no princípio do contraditório necessita ser reportada para o alcance de um processo justo, sob pena de nulidade absoluta.
A persecução penal deve, igualmente, estar fundada em provas seguras e analisadas condizentemente consoante o princípio da judicialidade das provas. Tal sistema está consagrado na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal (item 7):
“Todas as provas são relativas, nenhuma delas terá ex vi legis valor decisivo, ou necessariamente maior prejuízo que a outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim restituído à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas”. (grifei).
Com a extirpação do laxismo penal pretende-se dar guarida ao processo penal garantista e não o retorno a um procedimento policialesco, em consonância com o ensinamento de Ferrajoli quando do décimo axioma formulado, a saber, nulla probatio sine defensione.
Esse axioma trata-se de implicações deônticas ou normativas (axiológicas), constituindo uma garantia jurídica para a afirmação da responsabilidade penal e aplicação da pena. Trata-se, sobremaneira, que a disputa no processo se desenvolva lealmente e com paridade de armas, primando pela perfeita igualdade entre as partes (FERRAJOLI, 1998, p. 521).
Logo, a razoabilidade formulada como princípio jurídico ou como diretriz de interpretação das leis é uma orientação que se contrapõe ao formalismo vazio, à mera observância dos aspectos exteriores da lei, formalismo esse que descaracteriza o sentido finalístico do direito. Ademais, o dever de ser pautar no princípio da razoabilidade está sem se ater ao meio escolhido, meios estes adequados, necessários e não excessivos. Sendo assim, a medida a ser adotada deve ser condizente para atingir o fim constitucionalmente instituído, que é o devido processo legal substantivo, contemplado no artigo 5°, inciso LIV da Constituição Federal.
Informações Sobre o Autor
Tathiana de Melo Lessa Amorim
Advogada. Especialista em Direito Internacional e Penal (Universidade Federal de Goiás).
