O reconhecimento jurídico do direito de visitas entre avós e netos no contexto da convivência familiar

“Estado que não protege a família foge a uma das suas mais elementares finalidades.” (Aurea  Pimentel Pereira)

Toda pessoa tem o direito de conviver e de manter laços de afeto, entretanto ocorrem situações que rompem essa convivência, impondo a regulamentação deste direito.

No Brasil, o direito à convivência familiar está previsto no artigo 227 da Constituição Federal, sendo considerado como direito fundamental da criança. Entretanto, na atualidade não há no ordenamento jurídico legislação que regule o direito de visitas entre avós e netos, pois a legislação existente apenas disciplina o direito de visita do genitor do visitado.

1. Princípios norteadores do direito de visita

Os princípios têm importância principalmente para o Direito de Família, devendo sempre ser preservados. Desse modo, é necessário discorrer sobre alguns deles aplicáveis ao direito de visita, a saber, o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da afetividade e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana é o fundamento primordial do Estado Democrático de Direito e a base de todo o ordenamento jurídico.

Rodrigo da Cunha Pereira posiciona-se sobre o tema afirmando:

“A dignidade é um macroprincípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. São, portanto, uma coleção de princípios éticos. Isto significa que é contrário a todo nosso direito qualquer ato que não tenha como fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo político. Essas inscrições constitucionais são resultado e conseqüência de lutas e conquistas políticas associadas à evolução do pensamento, desenvolvimento das ciências e das novas tecnologias. É a noção de dignidade e indignidade que possibilitou pensar, organizar e desenvolver os direitos humanos”.[1]

Essencialmente comum a todas as pessoas, a dignidade impõe limites aos demais direitos e garantias fundamentais, objetivando garantir o pleno desenvolvimento e realização do ser humano. Tratando-se de princípio máximo, é valor essencial e insubstituível de todas as pessoas.

Nesse contexto, a convivência familiar é essencial para uma vida digna de cada membro do grupo familiar, objetivando-se, desse modo, o fortalecimento dos vínculos domésticos, preponderando a dignidade e o desenvolvimento irrestrito de seus integrantes.

Percebe-se, então, que a dignidade é valor inerente de todo ser humano. Independe de merecimento, é insubstituível, não pode ser abdicada ou comercializada e nem o Estado tem força para alterá-la. Ao contrário, é dever do Estado propiciar uma vida digna para todos os cidadãos, proporcionando saúde, educação, habitação, lazer, dentre outros direitos expressos na Constituição Federal. Ademais, é obrigação do Estado buscar mecanismos capazes de efetivarem esses direitos, não podendo efetuar condutas contrárias à dignidade da pessoa humana.

Nessa senda é que o princípio da dignidade da pessoa humana tem relevância para o direito de visita, uma vez que é um meio de garantia deste direito. A convivência entre os membros da família é fundamental, especialmente quando se trata do convívio entre avós e netos, essencial para a formação da personalidade do ser humano.

O princípio da afetividade está previsto de forma implícita na Constituição Federal e decorre de mudanças ocorridas ao longo dos tempos, passando as relações familiares a se fundamentar, sobretudo no afeto entre seus membros. Considerado um direito fundamental de todos, o afeto torna-se elemento precípuo da entidade familiar, podendo ser conjugal ou parental. Cristiano Chaves de Farias, ao tratar do tema, assegura que “a entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, por laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar à luz do texto constitucional”.[2]

Nesse contexto, é de especial importância para o Direito de Família, pois as relações familiares cada vez mais se baseiam no elemento afetivo. O doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo é ainda mais enfático a respeito:

“O princípio da afetividade tem fundamento constitucional; não é petição de princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. No que respeita aos filhos, a evolução dos valores da civilização ocidental levou à progressiva superação dos fatores de discriminação entre eles. Projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços da afetividade”.[3]

Fundadas as relações familiares em vínculos afetivos, os seus integrantes buscam a realização individual e plena.  Cada membro familiar procura a sua felicidade, colaborando, assim, para a realização pessoal de todos. Estritamente ligados, os princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade, juntos, reforçam as garantias fundamentais do ser humano, uma vez que para uma vida digna é essencial haver laços de afeto entre o indivíduo e sua família.

Percebe-se, desse modo, que o afeto é essencial para o fortalecimento das relações familiares, as quais são reforçadas pelo convívio entre os membros da entidade familiar. A garantia do direito de visita para os casos em que esta convivência é interrompida, uma vez que entre visitante e visitado existe uma forte ligação afetiva, é a forma de impedir que se perca no tempo.

Relevante, ainda, destacar o princípio do melhor interesse da criança. A Constituição Federal de 1988 assegurou em seu artigo 227[4] a proteção da criança e adolescente, estando presentes ainda nos sete parágrafos deste artigo os meios de efetivação desses direitos.

Reforçando o texto constitucional está no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069 de 1990, que se reporta ao conteúdo da Constituição Federal dispondo sobre a proteção da criança e adolescente, principalmente em seus artigos 3º, 4º e 5º.[5]

Dessa forma, pode-se afirmar que a legislação brasileira assegura à criança e ao adolescente as garantias comuns a todas as demais pessoas, acrescentando ainda, para estas, direitos específicos, diante da sua fragilidade e condição de pessoa em pleno desenvolvimento.

Jacqueline Filgueras Nogueira posiciona-se sobre o tema, assinalando que “a criança e o adolescente são sujeitos de direitos reconhecidos universalmente, não somente de direito comuns aos adultos, mas, também, de direitos especiais decorrentes de sua condição de pessoas em desenvolvimento, devendo ser assegurados pela família, estado e sociedade”.[6]

Por isso, a criança e o adolescente possuem prioridade absoluta em nossa legislação constitucional e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Como visto, são sujeitos de direitos específicos. Deve-se, então, garantir o seu desenvolvimento físico, moral, mental e social, proporcionando-lhes melhores condições de vida.

A família é tida como o núcleo estruturador do sujeito, pois é a responsável pela transição da criança de um mundo biológico para o social[7]. Os pais têm papel fundamental para o desenvolvimento da criança, uma vez que lhes incumbe ensinar à criança as primeiras noções éticas e de afeto.

Nesse contexto, o direito de visita somente poderá ser exercido se estiver em consonância com as garantias de proteção integral da criança. Ademais, assegurar o esse direito é fundamental para a criança, pois o convívio desta com todos os seus familiares é essencial para a sua formação, tema que se passa a elucidar.

2. O direito dos avós ao convívio com os netos

O convívio dos avós com seus descendentes é fundamental para a criança, pois  transmitem experiência e carinho a elas. Além disso, a proximidade da relação parental e o vínculo afetivo existente nessa relação reforça a necessidade de relacionamento entre avós e netos.

Ao tratar sobre a afetividade Sérgio Resende de Barros afirma:

“Um afeto que enlaça e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e no espaço, por uma solidariedade íntima e fundamental de suas vidas – de vivência, convivência e sobrevivência – quanto aos fins e meios de existência, subsistência e persistência de cada um e do todo que formam”.[8]

Desse modo, estando presente o afeto nessa relação, a convivência de avós e netos, assim como com todos os membros do grupo familiar, é essencial para melhorar a qualidade de vida das pessoas.

3. A visita como elemento essencial para a convivência dos avós e netos

Inicialmente, é necessário conceituar direito de visita. Sílvio Neves Baptista define-o como um direito de personalidade dos indivíduos, sustentando que “todas as pessoas têm a faculdade de receber visitas”, diante do direito constitucional de todos à convivência familiar e comunitária.[9] Este conceito reconhece o direito para todas as pessoas e possibilita a qualquer um a faculdade de exercê-lo.

Fábio Maria de Mattia conceitua-o como “[…] o direito que os parentes têm de visitar as pessoas com quem mantêm relações de parentesco, quer sejam menores ou incapazes, quer sejam pessoas de maior idade, enfermas ou impossibilitadas”.[10] Assim, para o autor, o direito de visita decorre das relações de parentesco, sendo extensivo apenas aos parentes, não para terceiros.

Já o doutrinador Fábio Bauab Boschi apresenta em sua obra diversos conceitos doutrinários, concluindo, em sentido amplo, que “[…] a visita é o direito que têm as pessoas unidas por laços de afetividade de manter a convivência quando esta for rompida”.[11] Salienta ainda que, quando se trata especificamente de pais e filhos, é um direito-dever dos pais que não possuem a guarda.[12]

Esse entendimento é o que mais se assemelha com a realidade do direito de visita, pois se fundamenta especialmente nos laços afetivos entre visitante e visitado. Além disso, o vínculo afetivo é também a base do direito de visita. Acrescenta o mesmo autor:

“O direito de visita é o meio de manter intacta o mais possível a convivência entre visitante e visitado, a fim de que possam continuar desfrutando do afeto positivo existente entre eles, afeto esse fundamental e necessário para que possam viver e desenvolver-se em todos os aspectos, principalmente no que diz respeito à capacidade de lidar com os próprios sentimentos e emoções.”[13]

O direito de visita está previsto no artigo 15 da Lei n. 6.515/77, que preconiza: “Os pais, cuja guarda não estiverem os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.[14]

Verifica-se da análise deste dispositivo que a lei assegura o direito de visita ao genitor que não possui a guarda de seu filho. Entretanto, o direito à convivência familiar está disposto no artigo 227 da Constituição Federal, que prevê ser dever da família, da sociedade, bem como do Estado assegurar à criança a convivência parental e comunitária.[15] Desse modo, surge a questão do cabimento de visitas aos menores por outros membros do seu grupo familiar, especialmente os avós, uma vez que tal direito não está positivado no ordenamento jurídico vigente.

4. Os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da titularidade do direito de visitas pelos avós aos netos

Quando se trata de direito de visita dos avós aos netos, há divergência doutrinária, principalmente em razão da ausência de previsão legal sobre o tema. Os autores fundamentam-se em diferentes posições a favor ou contra, como se passa a explanar.

Yussef Said Cahali defende este direito amparado na melhor doutrina:

“Assim, sendo o direito de nomear tutor a última expressão do pátrio poder, como o diz Clóvis, e motivada a norma do art. 407 do CC no conhecimento, pelos avós, das necessidades de seus netos, e interesse deles, a serem resguardados, como o salienta Carvalho Santos, é a conseqüência lógica que o avô tem o direito de visitar seu neto, pois sem o exercício desse direito de visita, não lhe seria possível atender à obrigação maior de resguardar os interesses do neto.”[16]

Assim, para esse autor, os avós possuem o direito de visitar seus netos, uma vez que têm a obrigação de defender os interesses dos netos, o que é muito mais abrangente que o direito de visita. Entretanto, ressalta que, diante da ausência de norma sobre o tema, a jurisprudência reconhece o direito de visita em menor amplitude, não podendo os avós ter os menores em sua companhia, ou seja, não podem retirar os netos da casa dos pais, uma vez que não são detentores do poder familiar.

Contrário a essa posição, Fábio Bauab Boschi entende que, por se tratar de direito autônomo ao do genitor que não detém a guarda do filho, deve ser reconhecida aos avós a possibilidade de terem os netos em sua companhia fora do seu domicílio, podendo, inclusive, pernoitar e realizar viagens e passeios, uma vez que as visitas atendem ao interesse da criança.[17] Percebe-se, então, que a convivência entre avós e netos é fundamental para a preservação dos vínculos afetivos existentes entre as partes.

Também reconhecem em suas obras o direito de visita dos avós os autores Roberto João Elias[18], José Antonio de Paula Santos Neto[19] e Ana Carolina Brochado Teixeira[20].

Desse modo, o objetivo principal do direito de visita é a proteção das relações familiares, podendo, para Guilherme Gonçalves Strenger, pertencer, em circunstâncias excepcionais, além dos pais e avós, a outras pessoas, parentes ou não, uma vez que a visita abrange, igualmente, um direito de correlação com a criança.[21]

Na mesma linha de entendimento, Maria Berenice Dias, ao tratar sobre o direito de visita, entende que o artigo 227 da Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, quando garantem a convivência familiar, não a delimitam. Ressalta que é a criança a detentora do direito de personalidade de ser visitada por qualquer pessoa que lhe tenha afeto, parente ou não.[22] Assim, quando existir carinho e afeição entre visitante e visitado, o contato da criança com seus ascendentes é essencial.

Nesse sentido e reforçando-o estão os Projetos de Lei n. 6.858, de 05 de abril de 2006, da deputada Ann Pontes, e o n. 4.486, de 09 de abril de 2001, da deputada Luzia Toledo, que objetivam introduzir parágrafo único no artigo 1.589 do Código Civil, reconhecendo de forma expressa o direito dos avós de visitarem seus netos. Consta na justificação do primeiro:

“É imprescindível levar-se em conta sempre o interesse inarredável do menor, a preponderar sobre qualquer outro interesse, inclusive dos próprios pais, se prejudicial à aquele. São circunstâncias que o juiz deverá apreciar; é crucial que as visitas dos avós sirvam de efetivo apoio e aproveitamento moral, educacional e emocional ao neto; havendo motivos sérios que desaconselhem a visita, esta será obstada.”[23]

Verifica-se, deste modo, que, quando as visitas forem benéficas às crianças, o convívio com os avós deve ser garantido, só devendo ser evitada se for prejudicial ao menor.

Percebe-se, portanto, que a forma do exercício do direito de visita pode ser revista a qualquer tempo, podendo o juiz alterá-la em conformidade com o interesse da criança.

Diversamente dos entendimentos até então apresentados, o doutrinador Sílvio Neves Baptista não reconhece o direito de visita aos avós, argumentando:

“No entanto, a despeito de abalizadas opiniões de juristas consagra­dos, entendemos que não existe direito do avô em visitar o neto, nem Direito positivo, nem direito natural, muito menos ‘direito moral’. Admi­tir o direito de os avós visitarem os netos importaria reconhecer uma das três situações igualmente equivocadas: ou a de que o neto teria o dever correlato de ser visitado pelos avós; ou a de que os avós teriam um ‘direito subjetivo’ (!) contra os pais (avós, sujeitos ativos, e pais, sujeitos passivos), tendo por “objeto” o próprio neto; ou ainda a de que os demais parentes em diferences graus de parentesco (bisavós, tios, irmãos, primos) teriam idên­ticos direitos. (Por que só os avós ? A relação entre bisavós e bisnetos é também estreita e muito afetiva.) Na verdade, o neto é que tem o direito de personalidade de ser visitado, não só pelos avós, como também pelos bisa­vós, irmãos, tios, primos, padrinho, madrinha, enfim, por toda e qualquer pessoa que lhe tenha afeto.”[24]

Para esse autor não há direito recíproco de ser visitado, tampouco é direito subjetivo dos avós, referindo ainda que, ao reconhecer este direito aos avós, os demais parentes também teriam o mesmo direito. Conclui que o neto é quem possui o direito de ser visitado por qualquer pessoa que lhe tenha afeto. Corroborando com esse entendimento, João Andrades Carvalho menciona que “[…] resta claro que os avós, ou seja quem for, não têm o ‘direito de visita’. Este sempre é dos filhos, ou dos netos, lastreado nos arts. 4º e 19º[25] do Estatuto da Criança e do Adolescente”.[26]

Assim, para esta corrente o direito de visita não é extensivo aos avós, pois apenas os netos é que possuem o direito de serem visitados, não havendo restrições aos visitantes, que podem ser parentes ou não, proporcionando o convívio da criança com todas as pessoas que lhe transmitam carinho, conforme preceitua o princípio do melhor interesse da criança e é da natureza da afetividade e da própria dignificação da pessoa do neto.

No mesmo sentido, na jurisprudência há decisões com justificativas diversas para fundamentar o direito de visita dos avós, encontrando-se também decisões que não reconhecem este direito.

O desembargador Sérgio Fernando Vasconcellos Chaves, na apelação cível n. 70010622280, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim se posicionou:

“DIREITO DE VISITA. PEDIDO DOS AVÓS PATERNOS. GUARDA DA CRIANÇA PELA MÃE ESTANDO O PAI COM O PODER FAMILIAR SUSPENSO. PEDIDO AUTÔNOMO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. 1. Os avós têm o direito de visitar o neto e este de visitar os avós, sendo decorrência do liame parental. 2. Embora esse direito deva ser exercido naturalmente, é cabível a regulamentação judicial quando lhes é negado o convívio com a criança e o genitor está com o poder familiar suspenso. Recurso provido. SEGREDO DE JUSTIÇA.”[27]

Percebe-se que, neste caso, é considerado recíproco o direito de visita entre avós e netos diante do vínculo parental existente. Sustenta o relator que o exercício deste direito deve ocorrer de forma natural, esclarecendo que os avós têm a possibilidade de buscar a regulamentação judicial deste direito no caso de negação da convivência com seus netos.

Entretanto, diversamente desse posicionamento, o desembargador Eduardo Andrade, relator do agravo de instrumento n. 1.0000.00.321175-2/000(1), do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sustentou que este direito não é dos avós, mas dos netos em manterem uma convivência com todos os membros do grupo familiar, nos quais se incluem os ascendentes.

Descreve a ementa:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – AVÓS EM RELAÇÃO AOS NETOS – INTERESSE DO MENOR – DEFERIMENTO DO PEDIDO. O direito de visita consiste num direito do menor em manter uma convivência sadia com os seus pais e familiares, sendo, portanto, importante assegurar o convívio do menino com a sua avó materna, mormente se não há provas convincentes de que a regulamentação de visitas do neto com pernoite na residência da avó materna seja prejudicial à saúde da criança”.[28]

Com entendimento similar e diversamente de seu posicionamento anteriormente adotado, o desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, no agravo de instrumento n. 70014522858, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, não reconhece o direito de visita dos avós biológicos aos netos adotados. Sustenta a decisão que, apesar de não haver mais o liame de parentesco, pois rompido com a adoção, excepcionalmente, o direito de visita poderia ser concedido caso houvesse um relacionamento intenso entre as partes. Tal situação, entretanto, não se evidencia no caso referido, conforme a ementa:

“REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PEDIDO DOS AVÓS BIOLÓGICOS. CRIANÇA ADOTADA. FATO NOVO SUPERVENIENTE. 1. O direito de visita é próprio do genitor não guardião em relação ao filho, admitindo-se apenas de forma excepcional fora dessa situação. 2. A relação avoenga, por si, não resguarda o direito de visitas, salvo quando se trata de neto que more com os avós ou mantenha com eles um convívio tão estreito que a ruptura abrupta e imotivada seja prejudicial ao infante. 3. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, desligando-o de todo e qualquer vínculo com o genitor e seus parentes biológicos. Inteligência do art. 1.626 do CCB. 4. Se os netos foram adotados pelo companheiro do genitor, tendo havido o óbito da genitora, resta rompida a relação jurídica de parentesco com a família desta, não tendo os avós biológicos legitimidade para reclamarem a regulamentação de visitas, mormente quando os netos contam cinco anos e há mais de três anos não mantêm relacionamento com eles. 5. Sendo a adoção fato novo superveniente, deve o julgador tomá-lo em consideração no momento em que for prolatar sua decisão. Inteligência do art. 462 do CPC. Processo extinto sem resolução do mérito. Recurso provido, por maioria”.[29]

Entretanto, demonstrando a controvérsia existente em relação ao tema, na mesma decisão a desembargadora Maria Berenice Dias, presidenta da Câmara, em seu voto vencido, sustentou o reconhecimento do direito de visita dos avós aos netos. Transcreve-se parte do voto divergente:

“A solução preconizada além de carecer de fundamento jurídico, consagra perversa injustiça. Nada justifica impedir que os avós visitem os netos. Eles já perderam a filha e agora se está impedindo que visitem os netos. O falecimento da filha não pode levar também à perda do convívio  com os netos. A situação revela-se por demais cruel, os netos não convivem com os avós em face da restrição do pai, e este fato não pode servir de argumento para negar a visitação […] Não se pode olvidar que cada vez a Justiça vem prestigiando os elos de afetividade e privilegiando o melhor interesse de crianças e adolescentes. Tanto é assim que o estabelecimento do vínculo de parentalidade é feito independentemente da verdade biológica ou da verdade jurídica. É o elo da afetividade que serve de norte. Assim, onde há afeto, há direito, e por isso a Justiça passou a emprestar juridicidade ao afeto.

Por isso já se encontra consagrado o direito de visitas dos avós, não se podendo dizer que haja carência da ação por inexistência desse direito já consagrado em sede jurisprudencial”.[30]

Percebe-se que para a maior parte da doutrina e jurisprudência deve ser reconhecido o direito dos avós visitarem seus netos, devendo ser garantido à criança o convívio com os seus ascendentes, observando sempre os princípios e garantias constitucionais protetivo dos menores.

5. Novas perspectivas

Assim, diante das dificuldades do tema e da diversidade dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, a mediação é uma das formas de resolução dos conflitos que podem surgir do direito de visita dos avós e de sua regulamentação.

Cabe referir que os pais não podem privar seus filhos de convívio com os avós, pois a convivência com estes é muito importante para o desenvolvimento e bem-estar da criança. Há até previsão expressa sobre o assunto na legislação portuguesa,no artigo 1887 A do Código Civil português.[31]

É no âmbito da mediação que há a possibilidade dos pais e avós acordarem a convivência com os netos evitando para os envolvidos o desgaste de um processo judicial. Além disso, este direito pode ser exercido, simultaneamente, pelos avós e pelo genitor que não possui a guarda, atendendo, assim, com maior ênfase ao interesse dos filhos.

Haim Grunspun, ao tratar do tema, relata que através da mediação familiar há um maior benefício para os netos: “a mediação, especialmente a mediação familiar, indicada muitas vezes pelos próprios juízes, consegue obter acordos com vantagens maiores para os filhos”.[32] Nesse aspecto, Marlova Stawinski Fuga assinala que a mediação familiar auxilia as partes a encontrarem uma finalidade em comum. Sustenta a autora:

“A mediação familiar é um mecanismo de ajuda para que as partes elejam um propósito alcançável, em comum, para que consigam conversar sobre pontos de acordo e de desacordo, exprimindo seus desejos e pretensões, para que reflitam sobre as medidas concretas que podem adotar e sobre os inconvenientes de cada proposta […]”.[33]

Percebe-se, então, que a mediação familiar possibilita que cada parte compreenda as necessidades da outra, permitindo que encontrem solução mutuamente aceitável.

Águida Arruda Barbosa destaca que “a magia da mediação está nesta repercussão da capacidade de mudar de ótica sobre o conflito, mudando, conseqüentemente, de atitudes diante da própria história, responsabilizando-se pelas escolhas”.[34]

Nesse sentido, para o exercício da mediação familiar é essencial analisar a família como um todo, avaliando-se a relação do casal, a dos pais e filhos e também dos avós, os quais assumem grande relevância na atual concepção familiar.[35]

O doutrinador Haim Grunspun ainda esclarece que a mediação é um procedimento que facilita o consenso entre avós e pais:

“[…] com o aumento das disputas entre pais nos divórcios, recasamentos e novos divórcios, os avós, cada vez mais, se dirigiram aos tribunais para lutar por direito de acesso, de visita e de custódia sobre seus netos. A mediação tem se mostrado como o processo que facilita muitas dessas disputas. […].”[36]

Verifica-se, desse modo, que a mediação se constitui na perspectiva nova para o problema, contribuindo para a solução dos conflitos familiares de forma alternativa, incumbindo ao mediador prestar assistência às partes, auxiliá-las de modo imparcial e estabelecer um diálogo entre elas, a fim de se restabelecer um convívio harmonioso entre os membros do grupo familiar.

Marlova Stawinski Fuga define “[…] a mediação familiar é o método encontrado para preservar a família em crise, preservar sua formação como ente voltado ao afeto, à verdade e à igualdade […]”.[37] Além disso, a mediação é a melhor maneira de concretização da autonomia, cidadania, democracia e dos direitos humanos, pois deve ser analisada como uma visão de mundo e um paradigma ecológico.[38]

Por seu turno o mediador é um terceiro neutro que intermedeia as relações entre os envolvidos, não possuindo nenhum poder decisório sobre o litígio. Jose Luiz Bolzan de Morais enaltece a figura do mediador com esta característica:

“[…] recomenda-se, devido a seriedade e cientificidade do instituto, que o mediador seja alguém preparado para exercer tais funções e que possua o conhecimento jurídico e técnico necessário para o bom desenvolvimento do processo. Ressalta-se, então, que profissionais preparados para exercer a função de mediador utilizam-se de técnicas de manejo comportamental previamente programadas a fim de estimular as partes a participar efetiva e proveitosamente das atividades do processo objetivando obter uma decisão que realmente pacifique a discordância.”[39] (grifo do autor).

Assim, a mediação funciona com um mecanismo alternativo e ágil para a resolução de conflitos nos quais o mediador estabelece o vínculo de comunicação entre as partes.

Stella Breitman e Alice Costa Porto relatam que o mediador trabalha principalmente com o gerenciamento da comunicação, uma vez que a finalidade não é apenas resolver o conflito, mas também possibilitar às partes uma visão diferente do conflito, a fim de se conduzir a uma solução apropriada.  Além disso, analisar o fato sob diversos ângulos amplia as possibilidades de comunicação, em busca da melhor forma de composição da relação estabelecida.[40] As autoras, amparadas na melhor doutrina, fazem referência a Lacan, para quem:

“(…) o ser humano está inserido num universo de linguagem. Lacan refere que a unidade fundamental da linguagem é o signo, composto por uma imagem acústica ou visual que se constitui como significante e, por um conceito que determinará o significado. O importante é o lugar que cada signo ocupa na estrutura da linguagem, bem como a relação dos signos entre si. A instância inconsciente do psiquismo funciona então como uma cadeia de significantes, que podem ter vários significados. O significante não existe sem o significado e vice-versa.”[41]

Verifica-se, deste modo, que os avós ocupam signos de linguagem e são um importante referencial na vida de seus netos. Por isso, essa convivência é tão relevante, marcando na criança a figura do ancestral e o que ele representa na cadeia familiar.

Giselle Câmara Groeninga assinala que o procedimento da mediação está cada vez mais sendo utilizado:

“A mediação aparece com força em tempos de mudanças culturais e de valores que se refletem em um questionamento quanto às fronteiras do público e do privado e da medida de interferência do Estado nas relações. Ela surge como um espaço de análise que preserva a necessária natureza de intimidade das relações, o reconhecimento das diferenças e o empoderamento dos indivíduos.”[42]

Desse modo, compete às partes decidirem qual é o meio mais adequado para a resolução do seu litígio, seja através de processo judicial, da mediação ou de outra forma presente em nosso sistema. O importante é que o conflito seja verdadeiramente solucionado, sobretudo quando a questão envolver um relacionamento tão especial como o dos avós e netos, proporcionando, assim, uma convivência harmoniosa entre os componentes do grupo familiar.

6. Conclusão

De tudo, até aqui analisado percebe-se a importância do reconhecimento jurídico do direito de visita dos avós aos netos. Como visto, na atualidade, as relações familiares estão fundadas especialmente nos laços de afeto existentes entre os seus componentes, tornando a convivência familiar fundamental para todas as pessoas.

A dignidade da pessoa humana foi abordada como meio de garantia deste direito. No mesmo sentido, o princípio da afetividade também assume relevância, pois o afeto é o elemento principal e fundamentador da relação entre visitante e visitado. Nessa senda, o princípio do melhor interesse da criança é essencial e se constitui num direito que deverá ser exercido em consonância com garantia de amparo integral.

Foram apresentadas as diversas posições sobre o tema, como a que reconhece o direito de visita dos avós aos netos, diante da importância do convívio com os ascendentes que lhes transmitem carinho e afeto; fundamentais para um crescimento sadio da criança. Encontra-se também doutrina que sustenta a independência e autonomia deste direito em relação ao do pai ou da mãe. Assim, os avós têm a possibilidade de buscar judicialmente a observância e regulamentação deste direito quando o convívio natural com a criança for tolhido pelos genitores.

A segunda posição verificada, entende que os avós não são detentores do direito de visita, argumentando que não é um direito subjetivo ou recíproco dos avós, mas do neto em relação a todas as pessoas com quem se relaciona afetivamente; logo, seria extensivo também aos demais parentes e terceiros. Outra corrente baseia-se simplesmente na reciprocidade do direito de visita entre avós e netos em razão do vínculo parental existente.

Na análise de uns e outros evidencia-se a importância da convivência entre avós e netos, sendo a visita o meio facilitador do convívio. No entanto, salienta-se que este direito somente poderá ser exercido quando o convívio com os ascendentes for favorável ao desenvolvimento da criança. Os pais não podem se opor a tal direito, pois os menores têm o direito de desfrutar e compartilhar uma relação de afeto com todos os integrantes de sua família, especialmente com os avós.

Portanto, mesmo que a legislação não regule essa relação, a convivência entre avós e netos não pode, de maneira nenhuma, ser negada, sob pena de se atingir de maneira direta, não somente os avós, mas principalmente a criança, a qual tem seus direitos assegurados e positivados no ordenamento jurídico. Com base nos princípios constitucionais apontadas, considera-se que o direito de visita dos avós aos netos é um direito natural que fortalece a relação de afeição e carinho entre visitante e visitado, já consagrado por grande parte da doutrina e jurisprudência atuais.

Assim, porque até o momento não há tipificação legal para o tema, a mediação transforma-se na alternativa para a solução dos conflitos que venham a surgir sobre o direito de visita entre avós e netos.

Informações Sobre os Autores

Andressa Bonato Scuro

Advogada

Vitor Hugo Oltramari

Advogado, Professor de Direito de Família e Sucessões na Universidade de Passo Fundo, Mestre pela UFPR