Sumário – 1. Delimitação do Tema 2. Esclarecimento metodológico 3. Sobre as origens da internet 4. Uma primeira aproximação do tema: o caso Napster 5. As diversas espécies de provedor de serviços na internet 6. Noções fundamentais de responsabilidade civil 7. Jurisprudência tradicional 8. Responsabilidade civil dos provedores de serviços na internet 9. Síntese 10. Conclusão 11. Referências.
1. Delimitação do Tema.
Este artigo aborda a responsabilidade civil dos provedores de serviços na internet, a partir de um leading case norte-americano sobre a matéria, o caso A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. Após, as premissas firmadas nesse julgamento são confrontadas com o Direito positivo brasileiro e o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, a fim de verificar se as lições norte-americanas aplicam-se ao Brasil. Paralelamente, ao longo de todo o texto, menciona-se a doutrina essencial à compreensão do tema.
2. Esclarecimento metodológico.
O tema proposto é polêmico e poderia ser objeto de extenso e detalhado estudo, dadas as suas múltiplas peculiaridades. Porém, optou-se por tratá-lo resumidamente, sem descuidar da rigorosa fundamentação técnica, enfocando apenas os aspectos nodais da controvérsia. Assim, não serão tratadas, por exemplo, as diversas correntes teóricas acerca da responsabilidade civil.
A propósito, relembre-se a sábia lição de Piero Calamandrei:
“Lembra-te que a concisão e a clareza são as duas qualidades que o juiz mais aprecia nos discursos dos advogados.
– E se eu não puder ser ao mesmo tempo breve e conciso, qual dessas qualidades devo suprimir para desgostar o mínimo possível o juiz?
– A clareza é inútil se o juiz, vencido pela prolixidade, adormece. Mais aceitável é a brevidade, ainda que obscura: quando um advogado fala pouco, o juiz compreende que tem razão, ainda que não compreenda o que diz.[1]”
3. Sobre as origens da internet.
Como a proposta deste estudo é analisar a responsabilidade civil dos provedores de serviços na internet, cumpre, antes, tecer breves considerações sobre a origem e as características da internet.
A origem histórica da Rede é controvertida. A esse respeito, há duas grandes correntes:
1) A que defende sua origem militar; e
2) A que pugna pela origem acadêmica da internet.
Para a primeira corrente, a origem da internet remonta ao final da década de 60 e início da década de 70. Nessa época, o Departamento de Defesa dos Estados Unidos criou uma rede conectando os computadores de diversas unidades militares, possibilitando a transferência de documentos e informações entre elas[2]. Essa rede, denominada ARPAnet (Agência para Projetos de Pesquisa Avançada)[3], seria o embrião da internet. Se essa foi realmente a origem da internet, o Departamento de Defesa dos Estados Unidos mal sabia que tinha em mãos, em plena Guerra Fria, uma das tecnologias mais revolucionárias da história recente da humanidade…
A intenção era criar um instrumento que permitisse uma contínua comunicação de dados entre as unidades militares, mesmo quando uma delas estivesse sendo atacada ou tivesse sido destruída.
Posteriormente, diversos outros computadores foram sendo interligados à ARPAnet, ampliando o alcance da Rede. O resultado já se sabe…
Para a segunda corrente[4], muito antes do surgimento da ARPAnet universidades norte-americanas já conduziam pesquisas avançadas com redes de computador do tipo packet switched[5]. Assim, teria sido a ampliação dessas redes, com a entrada de outras universidades e órgãos governamentais, a fonte da internet.
Para ambas as correntes, entretanto, a virtude da rede é a mesma: desvincular a informação de sua base material, permitindo a divulgação simultânea em diversos pontos do planeta.
Na década de 90, vários fatores permitiram a expansão para níveis mundiais. Os principais foram: a redução do custo dos computadores pessoais, o surgimento de programas mais rápidos e complexos e a utilização de um mesmo padrão para todo o mundo[6].
A entrada do Brasil na rede mundial de computadores ocorreu somente em 1988, por iniciativa da comunidade acadêmica, sendo posteriormente coordenada pelo Ministério da Ciência e Tecnologia[7]. Esta, em suma, a jovem história da internet.
4. Uma primeira aproximação do tema: o caso Napster.
Feita essa breve introdução, já se pode destacar um rumoroso caso norte-americano, no qual foram lançadas as balizas do posicionamento ainda hoje adotado pelos principais Tribunais daquele país, em matéria de responsabilidade civil dos provedores de serviços na internet. Trata-se do caso A&M Records, Inc. v. Napster, Inc[8].
A A&M Records, Inc., autora da ação, é uma indústria fonográfica que processou a Napster, Inc. porque esta sociedade mantinha uma página na internet na qual eram trocados entre os internautas, gratuitamente, arquivos de computador contendo música protegidas por copyright.
Por meio de um software[9] disponibilizado no site da Napster, qualquer internauta poderia enviar uma lista das músicas que mantinha em seu computador e desejava compartilhar com os demais usuários do programa. Em troca, poderia obter uma cópia de qualquer das composições disponibilizadas pelos demais usuários. Note-se que a Napster não efetuava diretamente a transferência das músicas, apenas mantinha uma infra-estrutura que facilitava essa transferência[10]. Note-se, também, que a Napster não era titular dos direitos autorais sobre as melodias.
A extensa decisão do caso trouxe importantes conclusões:
1) O fato de as músicas terem sido convertidas em arquivo do tipo MP3 não lhes acrescenta elemento novo nem lhes retira as características originais[11]. Continuam, portanto, plenamente protegidas pelas normas de copyright[12].
2) A extração de cópia não autorizada de obras protegidas por copyright[13], para uso comercial, gera presunção de dano ao titular dos direitos autorais. Por outro lado, em caso de uso pessoal (como no backup ou cópia de segurança[14]), a prova do dano incumbe ao titular dos direitos de autor[15].
3) O mantenedor de um site na internet[16] não é automaticamente responsável por eventuais atos ilícitos praticados por seus usuários. Ao contrário, somente pode ser responsabilizado caso se comprove que tinha conhecimento da prática e não agiu de modo a impedi-la[17].
Nesse caso, não basta restringir ou dificultar a realização do ato ilícito, o mantenedor é obrigado a eliminar totalmente a possibilidade de tal prática nas páginas que administra[18].
Esta última conclusão é a que mais interessa ao presente estudo, por conter uma assertiva, ainda que genérica, acerca da responsabilidade civil dos provedores de serviços na internet.
5. As diversas espécies de provedor de serviços na internet.
Como já mencionado, uma das conclusões da Justiça norte americana, no caso Napster, foi a de que o provedor que hospeda dados transmitidos via internet tem responsabilidade subjetiva pelo conteúdo ilícito eventualmente divulgado por terceiros no espaço que disponibiliza. Destarte, somente pode ser responsabilizado caso se comprove que teve ciência do ilícito e não agiu para impedi-lo (ou seja, quando caracterizada a responsabilidade por omissão). Os tópicos seguintes dedicam-se a verificar o acerto ou o equívoco dessa assertiva, à
luz do Direito positivo brasileiro. Antes, porém, cumpre delinear alguns aspectos
preliminares, atinentes à terminologia.
Nesse sentido, provedor de serviços na internet é o sujeito de direito que presta os serviços necessários ao próprio funcionamento dessa rede ou que são operacionalizados por meio dela[19]. Trata-se, assim, de uma expressão genérica que compreende os diversos prestadores de serviço na internet. Tais serviços, por sua vez, podem ser agrupados em cinco espécies:
1) Provedores de backbone;
2) Provedores de acesso à internet;
3) Provedores de correio eletrônico (e-mail);
4) Provedores de hospedagem; e
5) Provedores de conteúdo.
Cada uma dessas espécies será sucintamente explicada a seguir.
O termo backbone, do inglês, significa espinha dorsal. Assim, provedor de backbone é a pessoa jurídica que, à semelhança do que faz a espinha dorsal em relação ao corpo humano, confere sustentação ao intenso fluxo de dados que trafega via internet, suportando o elevado custo desta atividade e redistribuindo o acesso aos demais agentes[20]. No Brasil, por exemplo, a Embratel é um provedor de backbone, responsável por interligar o país às redes mundiais.
A ela se conectam os provedores de acesso à internet, os quais atuam como intermediários, retransmitindo essa conexão aos destinatários finais ou mesmo a outros provedores. Note-se que o conceito de provedor de acesso contempla, exclusivamente, a disponibilidade de conexão à rede, não incluindo os serviços acessórios, dependentes dessa conexão, como o gerenciamento de contas de correio eletrônico ou a disponibilização de espaços destinados ao armazenamento de dados, com ou sem divulgação a terceiros. Tais atividades constituem serviços autônomos, prestados, respectivamente, pelos provedores de correio eletrônico e provedores de hospedagem[21].
Por fim, provedores de conteúdo são os sujeitos de direito responsáveis por disponibilizar informações na internet, em espaço próprio ou de terceiros[22].
Ainda que tal distinção seja deveras importante, em virtude de sua repercussão sobre o regime de responsabilidade civil aplicável a essas atividades, a prática evidencia que elas são comummente reunidas em uma mesma pessoa jurídica. Não raro, é o próprio provedor de acesso à internet quem gerencia as contas de e-mail de seus usuários e lhes disponibiliza espaço para armazenamento e divulgação de dados, hospedando as diversas webpages de seus clientes. Além disso, em inúmeros casos o provedor de acesso também edita e publica informações na internet, atuando como provedor de conteúdo. É o que ocorre, por exemplo, com os portais de notícias, como UOL[23], BOL[24], IG[25], etc. Apesar dessa mescla cotidiana, o intérprete deve ter em mente o conteúdo específico de cada atividade, ao analisar o regime de responsabilidade civil ao qual se submete.
6. Noções fundamentais de responsabilidade civil.
A responsabilidade constitui um dos mais complexos e relevantes temas da convivência humana, não se restringido à esfera jurídica. Nesse sentido, destaca José de Aguiar Dias:
“Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isto talvez dificulte o problema de fixar o seu conceito, que varia tanto como os aspectos que pode abranger, conforme as teorias filosófico-jurídicas. (…)
Digamos, então, que responsável, responsabilidade, assim como, enfim, todos os vocábulos cognatos, exprimem idéia de equivalência de contraprestação, de correspondência. É possível, diante disso, fixar uma noção, sem dúvida ainda imperfeita, de responsabilidade, no sentido de repercussão obrigacional (não interessa investigar a repercussão inócua) da atividade do homem. Como esta varia até o infinito, é lógico concluir que são também inúmeras as espécies de responsabilidade, conforme o campo em que se apresenta o problema: na moral, nas relações jurídicas, de direito público ou privado.
A responsabilidade não é fenômeno exclusivo da vida jurídica, antes se liga a todos os domínios da vida social.”[26]
Ao presente estudo interessam apenas as feições jurídicas da responsabilidade, sobretudo em Direito Privado, ainda que se aborde, acessoriamente, a teoria do risco no Direito Público[27], como fundamento da responsabilidade objetiva.
Nesse contexto exclusivamente jurídico, Ronaldo Brêtas traz uma definição bastante didática de responsabilidade civil:
“Em sentido amplo, responsabilidade civil é a obrigação imposta a qualquer pessoa de reparar o dano causado a outrem em decorrência de seus atos, ou pela atividade de pessoas ou coisas dela dependentes.”[28]
Ainda que não se pretenda percorrer as diversas classificações e meandros da responsabilidade civil, faz-se necessário, ao menos, mencionar alguns aspectos fundamentais.
Primeiro, a importante evolução ocorrida nesse instituto a partir de Lex Aquilia[29], que o aproximou da feição atual, pois a execução deixou de recair sobre o corpo do devedor[30], passando a alcançar apenas o seu patrimônio[31].
Em seguida, deve-se fazer referência à regra básica, segundo a qual cada indivíduo responde apenas pelos danos que causar (responsabilidade própria, pessoal ou direta). Excepcionalmente, no entanto, há casos em que um sujeito pode ser responsabilizado pelos danos causados por outra pessoa, ou por objetos e animais. Esta exceção, denominada de responsabilidade civil pelo fato de outrem, foi magistralmente tratada por Alvino Lima, ex-professor catedrático de Direito Civil da USP[32]. São exemplos de responsabilidade civil pelo fato de outrem: a dos pais em relação aos filhos menores, que estejam sob seu pátrio poder e em sua companhia, e a do empresário em relação aos atos cometidos por seus prepostos[33].
Sobre a responsabilidade pelo fato de outrem, no Direito italiano, leciona Alberto Trabucchi:
“Ao lado da situação normal na qual o dano é diretamente um produto do sujeito, são particularmente reguladas algumas hipóteses nas quais o evento danoso é obra direta ou de outras pessoas, ou de coisas, ou de animais. Nestes casos, como resultará do quanto temos exposto em todo o parágrafo, a doutrina moderna tende a afirmar com decisão que a obrigação de ressarcimento prescinde da consideração dos normais pressupostos de um ilícito.”[34]
Dentre os sistemas configuradores da responsabilidade civil, destacam-se os da responsabilidade subjetiva e objetiva. O primeiro caracteriza-se pela presença concomitante de três requisitos: conduta antijurídica, dano e nexo de causalidade entre os dois primeiros:
“Em princípio, a responsabilidade civil pode ser definida como a obrigação de reparar o dano, imposta a todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem (Código Civil art. 159) [equivalente ao art. 927 do Código Civil de 2002]. Deste conceito extraem-se os seus requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, seja por comissão ou omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não-patrimonial; c) e, em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma eoutro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica (…)”[35]
Já a responsabilidade civil objetiva recebe esta denominação pelo fato de que a ela não interessa o elemento subjetivo, ou seja, a ação ou omissão voluntária, negligência, imperícia ou imprudência. Bastam a demonstração do dano e o nexo de causalidade entre ele e o sujeito causador, desde que inexista qualquer causa excludente da responsabilidade, como a culpa exclusiva da vítima:
“A obrigação de indenizar é imposta em lei a algumas pessoas, independentemente da prática de ato ilícito.
Pressupõe este uma ação, ou omissão, voluntária, negligência ou imprudência. Por isso, quando o dano à integridade física ou patrimonial de alguém é causado sem culpa do agente, não se pode afirmar que cometeu delito civil. Se, nesses casos, a obrigação de reparar civilmente o dano não tem sua causa geradora no ato ilícito, não se deveria falar em responsabilidade, que é uma idéia moral, inseparável da imputabilidade. Contudo, usa-se o vocábulo para significar a obrigação de ressarcimento do dano causado sem culpa, acrescentando-se que é objetiva, para distingui-la da responsabilidade própria, que é necessariamente subjetiva. Na verdade, porém, o dever de indenizar o dano produzido sem culpa é antes uma garantia do que propriamente responsabilidade.”[36]
No Direito brasileiro, ambas as espécies estão previstas no art. 927 do Código Civil:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Enquanto o caput consagra, como regra geral, a responsabilidade subjetiva, o parágrafo único do mencionado artigo, por meio de conceito jurídico indeterminado[37], prevê a responsabilidade objetiva para os que exercem atividades que, por sua própria natureza, sejam suscetíveis de causar dano a terceiros.
Além disso, o art. 931 do Código Civil cuida da responsabilidade objetiva das empresas pelos produtos colocados em circulação no mercado, nos seguintes termos[38]:
“Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.”
Estas as noções mínimas acerca da responsabilidade civil necessárias à compreensão da tese a ser descrita nos próximos tópicos.
7. Jurisprudência tradicional.
Estudar o passado ajuda a compreender o presente e fornece mecanismos para o posicionamento crítico em relação ao futuro. Por isso, as considerações a seguir, atinentes à responsabilidade civil dos provedores de serviços na internet, partem de atividades semelhantes, que lhes antecederam, a fim de verificar se o raciocínio consolidado em relação a elas aplica-se, ou não, à internet.
Quanto à responsabilidade do editor em razão de ilícitos contidos na obra por ele publicada, há corrente doutrinária no sentido de que o regime é subjetivo, de modo que o editor somente será obrigado a indenizar a vítima caso seja formalmente notificado acerca do ato ilícito e não atue para impedi-lo (responsabilidade por omissão, tal como no caso Napster)[39].
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento diametralmente oposto. Apreciando caso relativo a ação de indenização por danos morais ajuizada contra os responsáveis por uma entrevista ofensiva e o editor do jornal em que publicada essa entrevista, o Tribunal firmou o entendimento de que o editor de periódicos impressos responde por eventuais ilícitos decorrentes do conteúdo publicado[40]. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o editor pode – e deve – filtrar as informações a serem publicadas, sendo, por isso, solidariamente responsável por eventual conteúdo ilícito que venha a divulgar[41].
Como se percebe, os posicionamentos são divergentes. Qual deles melhor se aplica à responsabilidade civil dos provedores de serviços na internet?
8. Responsabilidade civil dos provedores de serviços na internet.
Quanto aos provedores de backbone, de acesso à internet, de correio eletrônico e de hospedagem, a própria natureza da atividade que realizam faz com que não tenham acesso direto às informações que o usuário de seus serviços publica na internet. Assim, sua responsabilidade civil restringe-se aos danos decorrentes da falha nos serviços por eles prestados, não alcançando os danos causados por terceiros, em virtude da má utilização desses serviços. Mesmo porque essas espécies de provedor não podem monitorar ou mesmo censurar previamente a conduta de seus clientes, por haver proibição constitucional expressa[42].
Sendo assim, somente podem ser responsabilizados pelos atos ilícitos de terceiro quando forem formalmente notificados para agir contra esses atos e se mantiverem inertes, caso em que respondem por omissão. É a mesma conclusão a que chegou a Justiça norte-americana, no caso Napster. A aplicação desse raciocínio no sistema jurídico brasileiro é também admitida pela doutrina:
“Ainda não há uma solução clara para a determinação de qual seria a responsabilidade do provedor de acesso em face dos ilícitos cometidos por seus clientes, sejam ilícitos criminais, ou civis, como os casos de contrafação, em casos de obras protegidas por direitos autorais.
A solução legislativa norte-americana para o caso da isenção de responsabilidade por contribuição dos provedores de acesso à Internet em relação às contrafações praticadas por terceiros (ainda que seus clientes) é uma boa saída jurídica. As principais justificativas que encontramos residem não só na simplificação da responsabilização que ela propõe, o que configura um estímulo para a atividade empresarial dos provedores de acesso à Internet, como também na garantia de que o nexo de causalidade não se estende além daqueles que realmente se envolveram na contrafação.”[43]
Jonábio Barbosa dos Santos chega a dizer que “responsabilizar o provedor por danos causados por terceiros seria o mesmo que buscar a responsabilização do fabricante da embalagem pelo conteúdo do produto”[44].
Reforça esse entendimento o fato de que o Brasil adota, para a configuração do nexo de causalidade, a teoria do dano imediato, segundo a qual somente se considera causa a conduta que direta e imediatamente produziu o dano, conforme o artigo 403 do Código Civil[45].
Não obstante a clareza dos argumentos expostos acima – e, de resto, já detalhados no caso Napster – tem-se verificado inúmeros equívocos em matéria de responsabilização dos provedores de serviços na internet. Emblemático, a esse respeito, é o caso vivenciado pela empresa Google na Argentina. O jogador de futebol Diego Armando Maradona e outras personalidades do país ajuizaram ação contra a citada empresa para impedir que seu mecanismo de busca na internet (acessível pelo endereço http://www.google.com.ar) realizasse pesquisas contendo como critério de busca o nome de qualquer dos autores da ação. O pedido chegou a obter provimento liminar, rapidamente cassado[46].
Já quanto aos provedores de conteúdo, o raciocínio é diverso. Estes, em regra, conhecem previamente as informações que disponibilizam na internet e tem o poder de influir sobre elas, recusando a divulgação do que for manifestamente ilícito. Sendo assim, aplica-se, mutatis mutandis, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da responsabilidade solidária do editor, ainda que se trate de mera reprodução de notícia veiculada por terceiros[47].
Neste caso, a responsabilidade civil é objetiva, com base no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, uma vez que a veiculação de informações na internet, por seu alcance mundial e rapidez com que se difunde, é capaz de causar severos danos em curto espaço de tempo. Para ilustrar o potencial lesivo da internet, observe-se a seguinte passagem:
“Uma cena correu o mundo em 2005. Um dia, num vagão de metrô na capital da Coréia do Sul, uma moça cometeu uma pequena gafe. Naquele mundo diferente que costumava existir até bem pouco tempo, talvez a gafe caísse no esquecimento instantâneo do cotidiano agitado de uma metrópole como Seul. Mas o deslize se transformou numa dor de cabeça de proporção global – e não há aqui nenhum exagero.
A moça tinha um cachorrinho, que à certa altura fez suas necessidades no chão. A dona, erradamente, não recolheu a sujeira. Uma usuária do metrô reclamou do relapso e a moça, com arrogância, simplesmente disse que não ia limpar nada. Seguiu-se uma troca de palavras duras e a moça, irredutível. (…)
Ela se transformou numa presa de nosso ecossistema digital. (…) alguns passageiros que passavam pelo local tiraram fotos de celular, registrando a seqüência desses fatos. Indignados, colocaram o material em blogs na Internet.
A revolta da comunidade virtual foi imediata e as imagens mostrando o incidente e a moça começaram a se multiplicar por milhares de terminais.
Daí então, vendo as fotos nos blogs, alguns coreanos identificaram quem era aquela ‘vilã’ e passaram a disponibilizar os dados dela: onde morava, o que fazia, onde estudava. (…) Ela teve que acabar deixando sua universidade… (…)
O erro é local. O dano é global! Ou seja, seu erro, seu deslize, pode comprometer sua reputação numa escala muito maior do que a que você foi treinado a prever. Simplesmente porque o mundo ficou menor. As pessoas estão muito mais próximas de nós. (…)
Nos tempos da convergência e da interatividade, o estrago pode ser muito maior porque pode chegar teoricamente muito mais longe, a muito mais gente.”[48]
Esse potencial multiplicador de conseqüências da internet justifica a divulgação de informações por meio da rede como naturalmente suscetível de causar dano a direitos, de modo a enquadrar-se no parágrafo único do art. 927 do Código Civil. Excepcionam-se, apenas, os casos em que a informação é automaticamente divulgada por terceiros, não tendo o provedor de conteúdo acesso prévio a ela[49].
Cumpre, agora, tratar da questão relativa à responsabilidade civil de sociedade nacional[50], que utiliza a mesma marca de empresa estrangeira, em relação aos atos ilícitos cometidos por terceiro, no espaço para hospedagem de dados disponibilizado por essa empresa estrangeira. Para melhor compreensão do raciocínio, veja-se um caso concreto, julgado na França, em maio de 2000:
“A Yahoo! Inc., em seu web site norte-americano de leilões virtuais, disponibilizou um ornamento nazista fisicamente localizado nos Estados Unidos, para ser levado a leilão. O referido leilão recebeu lances de cidadãos franceses, onde o comércio de objetos que incitem o racismo é ilegal. As cortes francesas aceitaram uma ação contra a Yahoo! Inc. A primeira decisão da justiça francesa foi pela aplicação de multa à Yahoo! Inc., tendo-lhe sido ordenado que não recebesse lances de franceses em leilões de objetos proibidos pelas leis francesas, como os daquele tipo.”[51]
O referido julgado evidencia uma tendência presente também no Brasil, a de responsabilizar a empresa nacional que utiliza a marca de empresa estrangeira – pois normalmente pertencentes ao mesmo grupo econômico – em virtude dos atos ilícitos cometidos no exterior, causadores de dano no Brasil.
Esse entendimento tem o mérito de prestigiar a jurisdição pátria, evitando que a vítima seja obrigada a mover a ação no exterior, o que, evidentemente, tornaria a demanda mais complexa e custosa. Veja-se, por exemplo, a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:
“Direito do Consumidor. Filmadora adquirida no exterior. Defeito da Mercadoria. Responsabilidade da empresa nacional da mesma marca (‘PANASONIC’). Economia globalizada. Propaganda. Proteção ao consumidor. Peculiaridades da espécie. Situações a ponderar nos casos concretos (…).
I – Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa o nosso país.
II – O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje ‘bombardeado’ diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca.
III – Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos.”[52]
O mesmo raciocínio desenvolvido pelo Superior Tribunal de Justiça em relação aos produtos adquiridos no exterior tem sido aplicado à responsabilidade do provedor de serviços na internet que se utiliza de marca internacional[53].
9. Síntese.
Sintetizando, tem-se que:
1) A responsabilidade civil dos provedores de backbone, de acesso à internet, de correio eletrônico e de hospedagem, em virtude dos atos ilícitos praticados pelos usuários desses serviços, é subjetiva. Sua configuração depende da prova de que o provedor foi previamente cientificado da ocorrência do ato ilícito e não agiu imediatamente de modo a impedi-lo.
2) Por outro lado, a responsabilidade do provedor de conteúdo na internet, em virtude das informações por ele divulgadas, é objetiva e baseia-se no risco inerente a essa atividade, nos termos do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, sem prejuízo da aplicação das disposições específicas do Código de Defesa do Consumidor, caso se configure relação de consumo[54].
10. Conclusão.
Apesar de constituir tecnologia já consolidada e em franca expansão, a internet ainda é vista, sobretudo no meio jurídico, com um olhar de desconfiança.
Se, por um lado, existe o forte temor de que ela se torne um território nebuloso e sem lei, por outro, não se justifica que a responsabilização civil dos prestadores de serviço que atuam em ambiente eletrônico se efetive à margem do Direito positivo, muitas vezes extrapolando os limites da razoabilidade. O equilíbrio entre esses extremos é o objetivo a ser alcançado.
Foi com base nesse pensamento que se procurou demonstrar que cada espécie de provedor de serviços na internet exerce atividades específicas, respondendo somente por elas. Não se justifica, por exemplo, que um provedor de backbone venha a ser solidariamente condenado em virtude do conteúdo ilícito mantido no ambiente virtual administrado por outra pessoa jurídica, que atue como provedor de hospedagem. A teoria do dano direto e imediato não se presta a tais conclusões.
Com efeito, o ambiente virtual nada mais é do que a mera extensão do ambiente físico, cuja regulamentação jurídica, em regra, não requer a edição de dogmática própria, pois, na generalidade dos casos – como ocorre com a responsabilidade dos provedores de serviços via internet – uma criteriosa releitura do Direito positivo, a partir dos novos paradigmas, é suficiente para fornecer as balizas jurídicas do tema.
11. Referências.
CALAMANDREI, Piero. Eles os Juízes vistos por nós os Advogados. São Paulo: JG Editor, 2000.
COMPARATO, Fábio Konder. A aparência de representação: a insustentabilidade de uma teoria. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano XXXVI, n.º 111, p. 39-44, jul./set. 1998.
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Atualização: Rui Berford Dias. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro. Boletim Técnico. Belo Horizonte: Escola Superior de Advocacia da OAB/MG, n.º 01. p. 11-38, jan./jun. 2004.
DOMINGUES, Alessandra de Azevedo. Formatos e Classificações da Publicidade Eletrônica e seus Controles Legais: licitudes e ilicitudes. In: LUCCA, Newton de, SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito e Internet: Aspectos Jurídicos Relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. v. 2.
EISENBERG, Melving Aron. The Nature of the Common Law. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1991.
FILHO, Demócrito Reinaldo. Responsabilidade do provedor (de acesso à internet) por mensagens difamatórias transmitidas pelos usuários. Disponível em <http://www.internetlegal.com.br/artigos/>. Consultado em 13.07.2006.
GOMES, José Jairo. Direito Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
GOMES, Orlando. Obrigações. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
GUIMARÃES, Bernardo Strobel. Conceito de relação de consumo e atividades prestadas por entidades sem fins lucrativos: ensaio sobre o alcance do Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano XLIII, n.º 135, p. 164-187, jul./set. 2004.
JÚNIOR, Humberto Theodoro. O Contrato e sua Função Social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
LEMLEY, Mark A., MENELL, Peter S., MERGES, Robert P., SAMUELSON, Pamela. Software and Internet Law. Aspen Law & Business: New York, 2000.
LEONARDI, Marcel. Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.
LIMA, Alvino. A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. Atualização: Nelson Nery Júnior. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
McNAUGHTON, John F. A regulamentação do comércio eletrônico num contexto de globalização, Rio de Janeiro, 1999. Disponível no endereço: <http://www.noronhaadvogados.com.br/pal01jnp.htm>. Consultado em 03/02/2002.
MENEZES, Elisângela Dias. O plágio e a responsabilidade do editor. Del Rey Jurídica. Ano VII, n.º 14.
NETTO, Felipe Peixoto Braga. Os Sistemas Duais e sua Crise: o fim das grandes certezas. Disponível em <http://www.prmg.mpf.gov.br/index_prod.htm>. Consultado em 18.11.2008.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961, v. 1.
ROCHA, João Luiz Coelho da. Os Prepostos das Sociedades no novo Código Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Malheiros, ano XLIII, n.º 135, p. 89-93, jul./set. 2004.
ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de Direito Virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
_________________________. O Governo da Internet: Uma análise sob a ótica do Direito das Telecomunicações. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos. Belo Horizonte, v. 6, 1999.
ROSA, Mário. A Reputação na Velocidade do Pensamento: Imagem e Ética na Era Digital. São Paulo: Geração Editorial, 2006.
SANTOS, Jonábio Barbosa dos. Responsabilidade jurídica das empresas virtuais.
Del Rey Jurídica. Ano VI, n.º 13. p. 30-31, ago./dez. 2004.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di Diritto Civile. 42. ed. Padova: CEDAM, 2005.
Notas:
[1] CALAMANDREI, Piero.
Eles os Juízes vistos por nós os Advogados. São Paulo: JG Editor, 2000. p. 45.
[2] LUCCA, Newton de, SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito e Internet: Aspectos Jurídicos Relevantes. Bauru, SP: Edipro, 2001. p. 240.
[3] Advanced Research Projects Agency.
[4] Para um aprofundamento no tema da origem da
internet consulte-se: ROHRMANN, Carlos Alberto. O Governo da Internet: Uma análise sob a ótica do Direito das Telecomunicações.
Revista da Faculdade de Direito Milton Campos. Belo Horizonte, v. 6, 1999. p. 45. Neste artigo, o autor questiona a origem exclusivamente militar da
internet, argumentando que antes da ARPAnet já existia uma rede com contornos semelhantes, interligando quatro Universidades norte-americanas:
UCLA, Stanford, UC Santa Barbara e
Utah. “Muito se fala que a internet teve origem exclusiva na rede militar Arpanet. Tal afirmação não procede, uma vez que muito antes do surgimento da Arpanet, pesquisas relativas a redes de computadores
packet switched já estavam avançadas na Universidade da Califórnia em Los Angeles – UCLA, e no MIT, onde já era possível a troca de mensagens eletrônicas entre computadores.”
[5] Packet switched é a forma de transmissão de informações característica da internet: ibidem. “A comunicação de dados através da Internet não se dá pela mesma lógica da comunicação telefônica ordinária. Nesta, uma vez estabelecida a ligação entre duas pessoas, o circuito se fecha, pois a comunicação ocorre como se houvesse uma ligação dedicada, exclusiva, entre as duas pessoas. Já no caso da Internet, a comunicação não ‘fecha’ um circuito dedicado. As mensagens trocadas entre os usuários são transformadas em ‘pacotes’ que trafegam por rotas variadas ao longo da rede.”
[6] A
internet utiliza basicamente dois padrões: o
Hyper Text Transfer Protocol (HTTP) utilizado para acessar páginas e o
File Transfer Protocol (FTP), utilizado na transmissão de dados através da rede. LEMLEY, Mark A., MENELL, Peter S., MERGES, Robert P., SAMUELSON, Pamela.
Software and Internet Law. Aspen Law & Business: New York, 2000. p. 10. “The first computing machines did not utilize computer ‘programs’ in a form that we would recognize today. These machines were in essence a series of hard-wired circuits constructed to perform one particular computational task. That is, the mathematical function performed by the computer was determined by the physical arrangement and structure of the circuits. The computers had to be rewired in order to perform a different function. These machines were comprised solely of what we call today ‘hardware’ – the physical circuits that make up the machine.”
[7] McNAUGHTON, John F. A regulamentação do comércio eletrônico num contexto de globalização, Rio de Janeiro, 1999. Disponível no endereço: <http://www.noronhaadvogados.com.br/pal01jnp.htm>. Consultado em 03/02/2002. “A entrada do Brasil na INTERNET data de 1988, quando por iniciativa da comunidade acadêmica em São Paulo (Fapesp) e Rio de Janeiro (UFRJ e LNCC), foram realizadas as ligações dos primeiros computadores e redes de universidade e centros de pesquisa no Brasil aos EUA. Com o crescimento da demanda acadêmica nacional por conectividade INTERNET, em 1989 foi criada pelo Ministério da Ciência e Tecnologia a Rede Nacional de Pesquisa (RNP), com o objetivo de estruturar e manter uma espinha dorsal nacional que integrasse os esforços estaduais de redes, viabilizasse a chegada dos serviços ao interior (capilaridade), com a qualidade e eficiência necessária para o provimento de serviços INTERNET educacionais, estimulando o surgimento de aplicações de redes e grupos de interesse no Brasil, em várias áreas de conhecimento.”
[8] A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. Case n° 00-16401. 239 F.3d 1004. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit. Decided in October, 2, 2000.
[9] Mesmo se tratando de uma expressão de uso generalizado, é de bom alvitre mencionar que
software significa programa de computador. A Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, assim o define:
“Art. 1º. Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.”
[10] A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. Case n° 00-16401. 239 F.3d 1004. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit. Decided in October, 2, 2000. “In 1987, the Moving Pictures Experts Group set a standard file format for the storage of audio recordings in a digital format called MPEG-3, abbreviated as ‘MP3’. Digital MP3 files are created through a process colloquially called ‘ripping’. Ripping software allows a computer owner to copy an audio compact disk (‘audio CD’) directly onto a computers hard drive by compressing the audio information on the CD into the MP3 format. The MP3´s compressed format allows for rapid transmission of digital audio files from one computer to another by electronic mail or any other file transfer protocol.
Napster facilitates the transmission of MP3 files between and among its users. Through a process commonly called ‘peer to peer’ file sharing, Napster allows its users to: (1) make MP3 music files stored on individual computer hard drives available for copying by other Napster users; (2) search for MP3 music files stored on other user’s computer’s; and (3) transfer exact copies of the contents of other user’s MP3 files from one computer to another via the Internet. The functions are made possible by Napster’s MusicShare software, available free of charge from Napster’s Internet site, and Napster’s network servers and server-side software. Napster provides technical support for the indexing and searching of MP3 files, as well as for its other functions, including a ‘chat room’, where users can meet to discuss music, and a directory where participating artists can provide information about their music.”
[11] No Brasil, possivelmente, a análise seria efetuada para verificar se houve uso ilegal de
invenção ou se a Napster criou um
modelo de utilidade, ao acrescentar à criação original nova forma ou disposição.
Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996: “Art. 8º. É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.
Art. 9º. É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.”
[12] A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. Case n° 00-16401. 239 F.3d 1004. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit. Decided in October, 2, 2000. “This factor focuses on whether the new work merely replaces the object of the original creation or instead adds a further purpose or different character. In other words, this factor asks ‘whether and to what extent the new work is transformative’. (…)
The district court first concluded that downloading MP3 files do not transform the copyrighted work. Napster, 114 F. Supp. 2d at 912. This conclusion is supportable. Courts have been reluctant to find fair use when an original work is merely retransmitted in a different medium.”
[13] Copyright é o sistema de proteção das criações intelectuais adotado pelos ordenamentos jurídicos da
Common Law. Direito autoral, por sua vez, é o sistema equivalente mantido pelos países de tradição romano-germânica (
Civil Law). Ainda que cada sistema possua características peculiares, que os diferenciam, há forte tendência de uniformização da matéria, decorrente de tratados internacionais. Dito isto, destaca-se que tais sistemas não merecerão considerações específicas, por não constituírem o escopo central deste estudo. ROHRMANN, Carlos Alberto.
Curso de Direito Virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 216 e 218.
“O modelo dos direitos autorais é o que pertence ao sistema jurídico do direito continental, no qual o direito brasileiro se insere. Por outro lado, o regime jurídico do copyright é o análogo dos direitos autorais nos países que obedecem ao sistema jurídico da Common Law.
A rigor, os direitos autorais e o copyright são institutos jurídicos distintos, todavia, em face dos tratados internacionais de proteção da propriedade intelectual, entre eles, com maior destaque, o TRIPS, há uma tendência para a uniformização da proteção conferida às obras. (…)
Uma análise sob a perspectiva comparativa entre os sistemas dos direitos autorais e do copyright aponta para uma grande semelhança quanto ao resultado final da proteção da obra e dos direitos do autor.” Sobre o tema, consulte-se também: EISENBERG, Melving Aron. The Nature of the Common Law. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1991. p. 154-161;
[14] ROHRMANN, Carlos Alberto.
Curso de Direito Virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 230. “A primeira exceção à regra geral de que somente ao titular dos direitos cabe o direito de reproduzir a obra é a chamada ‘reprodução para cópia de salvaguarda’. Assim, quem tiver uma cópia legitimamente adquirida pode fazer a reprodução da cópia, em um só exemplar, desde que tal reprodução se destine à salvaguarda ou ao armazenamento eletrônico, hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda.”
[15] A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. Case n° 00-16401. 239 F.3d 1004. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit. Decided in October, 2, 2000. “The proof required to demonstrate present or future market harm varies with the purpose and character of the use. A challenge to a noncommercial use of a copy-righted work requires proof either that the particular use is harmful, or that if it should become wide spread, it would adversely affect the potential market for the copyrighted work. If the intended use is for commercial gain, the likelihood of market harm may be presumed. But if it is for a noncommercial purpose, the likelihood must be demonstrated. (…)
Direct economic benefit is not required to demonstrate a commercial use. Rather, repeated and exploitative copying of copyrighted works, even if the copies are not offered for sale, may constitute a commercial use. (…)
In the record before us, commercial use is demonstrated by a showing that repeated and exploitative unauthorized copies of copyrighted works were made to save the expense of purchasing authorized copies.”
[16] Entende-se por “mantenedor de
site” o provedor de acesso à
internet ou qualquer outra entidade que atue como provedor de conteúdo, disponibilizando a terceiros espaço para a publicação ou o armazenamento de dados.
[17] A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. Case n° 00-16401. 239 F.3d 1004. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit. Decided in October, 2, 2000. “(…) in an online context, evidence of actual knowledge of specific acts of infringement is required to hold a computer system operator liable for contributory copyright infringement. (…)
We agree that if a computer system operator learns of a specific infringing material available on his system and fails to purge such material from the system, the operator knows of and contributes to direct infringement. (…). Conversely, absent any specific information which identifies infringing activity, a computer system operator cannot be liable for contributory infringement merely because the structure of the system allows for the exchange of copyrighted material. (…)
The record supports the district court’s finding that Napster has actual knowledge that specific infringing material is available using it’s system, that it could block access to the system by suppliers of the infringing material, and it failed to remove the material.”
[18] A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. Case n° 00-16401. 239 F.3d 1004. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit. Decided in October, 2, 2000. “To escape imposition of vicarious liability, the reserved right to police must be exercised to its fullest extent. Turning a blind eye to detectable acts of infringement for the sake of profit gives rise to liability.”
[19] LEONARDI, Marcel.
Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 21.
[20] REDE NACIONAL DE ENSINO E PESQUISA. A Internet no Brasil. Rio de Janeiro, 2001. Disponível em <http://www.rnp.br/noticias/imprensa/2001/not-imp-010310.html>. Consultado em 07/12/2008. “A configuração da Internet pode ser compreendida como uma organização de vários níveis. As linhas de conexão com maior fluxo de dados, que ligam os grandes centros de informação, constituem os backbones. A palavra ‘backbone’ significa, do inglês, ‘espinha dorsal’. Se fizermos uma analogia entre a rede da Internet e as ruas de uma cidade, cada backbone corresponderia a um conjunto de avenidas principais, onde o fluxo é mais intenso. A limitação da analogia é que em uma cidade há só uma malha de ruas e avenidas, enquanto na Internet há vários backbones diferentes conectados entre si. O contato entre os diversos backbones é feito através de pontos de conexão chamados Pontos de Troca de Tráfego (PTT). Para se conectar à Internet, o usuário deve estabelecer contato com um backbone através de uma conexão denominada Ponto de Presença, que são grandes centros de informação interligados pelas infovias do backbone. O usuário deve estabelecer acesso, através de um provedor, de preferência com o ponto de presença mais próximo. Na analogia (limitada) com a rede urbana, as infovias que conectam os usuários aos provedores de acesso e estes aos pontos de presença corresponderiam às ruas secundárias.”
[21] Importante mencionar que, apesar da nomenclatura costumeiramente utilizada, não há contrato de hospedagem, em sentido estrito, entre os provedores e seus usuários: LEONARDI, Marcel.
Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 25. “Importante ressaltar que o jargão informático consagrou, lamentavelmente, a utilização do termo
provedor de hospedagem, tradução direta da expressão
hosting provider em inglês. O serviço prestado, no entanto, não guarda qualquer relação com o contrato típico de hospedagem, pois é, em realidade, cessão de espaço em disco rígido de acesso remoto.”
[22] DOMINGUES, Alessandra de Azevedo. Formatos e Classificações da Publicidade Eletrônica e seus Controles Legais: licitudes e ilicitudes.
In: LUCCA, Newton de, SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord.).
Direito e Internet: Aspectos Jurídicos Relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. v. 2. p. 151. “Provedor de Conteúdo ou de Informação é a instituição cuja finalidade principal é coletar, manter e/ou organizar informações
on-line para acesso pela
Internet por parte dos assinantes da rede. Essas informações podem ser de acesso público incondicional, caracterizando assim um provedor não comercial ou, no outro extremo, constituir um serviço comercial em que existem tarifas ou assinaturas cobradas pelo provedor.”
[23] UNIVERSO ON LINE – UOL. São Paulo, 1996. Disponível em <http://www.uol.com.br/>. Consultado em 07/12/2008.
[25] INTERNET GRÁTIS – IG. São Paulo, 2000. Disponível em <http://www.ig.com.br/>. Consultado em 07/12/2008.
[26] DIAS, José de Aguiar.
Da Responsabilidade Civil. Atualização: Rui Berford Dias. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 3-4. No mesmo sentido: STOCO, Rui.
Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 120-122.
[27] A clássica divisão do Direito entre Público e Privado tem sido cada vez mais criticada. Para um profundamento nessa temática, recomenda-se a leitura de: NETTO, Felipe Peixoto Braga. Os Sistemas Duais e sua Crise: o fim das grandes certezas. Disponível em <http://www.prmg.mpf.gov.br/index_prod.htm>. Consultado em 18.11.2008.
[28] DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro.
Boletim Técnico. Belo Horizonte: Escola Superior de Advocacia da OAB/MG, n.º 01. p. 11-38, jan./jun. 2004. p. 11.
[29] DIAS, José de Aguiar.
Da Responsabilidade Civil. Atualização: Rui Berford Dias. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 26-30.
[30] MARKY, Thomas.
Curso Elementar de Direito Romano. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 133. Neste ponto, sugere-se a leitura do clássico “O Mercador de Veneza”, de William Shakespeare. A obra descreve a astúcia jurídica empregada para evitar que um comerciante fosse coagido a pagar o valor de determinado título de crédito com a extração de parte do próprio corpo.
[31] Ressalvada, evidentemente, a prisão civil pelo inadimplemento voluntário e inescusável de prestação alimentar.
Constituição Federal: “Art. 5º. (…)
LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;”
Sobre a inconstitucionalidade da prisão civil do depositário infiel, quer se trate de depósito contratual – como na alienação fiduciária – quer se trate de depósito judicial, confira-se a decisão paradigmática do Supremo Tribunal Federal: STF, HC. n.º 87.585/TO. Órgão Julgador: Plenário. Data da decisão: 03/12/2008. Publicação: DJ Data: 12/12/2008. Relator (a) Ministro (a): Marco Aurélio. Decisão por unanimidade.
[32] LIMA, Alvino.
A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. Atualização: Nelson Nery Júnior. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 34. “Em seu sentido amplo, a responsabilidade civil pelo fato de outrem se verifica todas as vezes que alguém responde pelas conseqüências jurídicas de um ato material de outrem, ocasionando ilegalmente um dano a terceiros. Em matéria de responsabilidade pelo fato de outrem, a reparação do dano cabe a uma pessoa que é materialmente estranha a sua realização.”
[33] Código Civil artigo 932.
[34] TRABUCCHI, Alberto.
Istituzioni di Diritto Civile. 42. ed. Padova: CEDAM, 2005. p. 932. “Accanto al caso normale in cui il danno è direttamente prodotto dal soggetto, sono particolarmente regolate alcune ipotesi nelle quali l’evento dannoso è opera diretta o di altre persone, o di cose, o di animali. In questi casi, come risulterà da quanto verremo esponendo in tutto il paragrafo, la dottrina moderna tende ad affermare con decisione che l’obbligo del risarcimento prescinde dalla considerazione dei normali pressupposti di un illecito.”
[35] PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961, v. 1. p. 461.
[36] GOMES, Orlando.
Obrigações. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 307. Sobre os fundamentos da responsabilidade objetiva, aprecie-se a seguinte decisão: STF, Decisão Monocrática, AI. n.º 455.846/RJ. Data da decisão: 11/10/2004. Publicação: DJ Data: 21/10/2004. Relator (a) Ministro (a): Celso de Mello.
[37] Segundo a estrutura clássica, a norma jurídica descreve fatos e lhes comina efeitos jurídicos, podendo também estabelecer uma sanção.
As normas com conceitos indeterminados têm estrutura distinta. Elas não descrevem fatos. Simplesmente fixam diretivas de conteúdo axiológico que permitem identificar se uma conduta é ou não conforme à norma. Se, por um lado, apresentam a vantagem de permitir a adaptação do Direito às evoluções sociais sem necessidade de alteração do texto legal, por outro, exigem redobrado esforço interpretativo para evitar exageros em sua aplicação. Sobre o tema, consulte-se: JÚNIOR, Humberto Theodoro. O Contrato e sua Função Social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 115-128.
Sobre a interpretação de normas com conceitos indeterminados, aprecie-se também: GOMES, José Jairo. Direito Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 27-28.
[38] Note-se que o Código de Defesa do Consumidor contém disposições de maior alcance em seus artigos 12 a 18, porém aplicáveis-se exclusivamente às relações de consumo.
[39] MENEZES, Elisângela Dias. O plágio e a responsabilidade do editor.
Del Rey Jurídica. Ano VII, n.º 14. p. 29, 2005. “No que pertine à responsabilidade do autor que plagia, não há que se polemizar, mas como fica o editor? Qual seria o nível de co-responsabilidade da empresa editorial sobre o conteúdo que publica?
Não há previsão legal e nem ao menos a jurisprudência está pacificada. Aliás, não obstante as grandes discussões que envolvem o direito do autor, pouco se fala sobre os direitos do editor em matéria autoral. Tribunais há que entendem ser objetiva a co-responsabilidade do editor em caso de plágio, sob o argumento de que este aufere lucro e que se encontra no pólo ativo de uma prestação de serviço, arcando com todos os ônus da relação consumerista. Outros entendem tratar-se de responsabilidade subjetiva, alicerçada nos contratos particulares de edição, nos quais justificadamente busca o editor, cláusula após cláusula, atribuir aos autores a responsabilidade incondicional e ilimitada sobre o conteúdo dos textos que entregam para publicação.
Rogata vênia, deve este último entendimento prosperar. Se mesmo o próprio autor sofre o risco de, inadvertidamente, incorrer em erro ao ocultar a autoria de uma citação, muito menos o editor poderia fazê-lo. Se, mais ainda, deliberadamente tal autor, em flagrante desrespeito à relação editorial humana e profissional que pactuou, copia trechos de obras alheias, incorporando-os a seus originais, que chance terá o editor de identificar o mau procedimento? Poderia este último, de alguma forma, internar-se em análise comparativa de tal texto com toda e qualquer obra publicada sobre o mesmo tema na vasta extensão do globo terrestre?”
[40] Note-se que a questão cinge-se em verificar a responsabilidade
da pessoa física do editor, uma vez que é pacífica a responsabilidade de quem fez a firmação ofensiva, bem como da pessoa jurídica titular do jornal, consoante a súmula 221 do STJ: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação.”
[41] STJ, REsp. nº 552.008/RJ. Órgão Julgador: Segunda Seção. Data da decisão: 22/09/2004. Publicação: DJ Data: 05/10/2005. Relator (a) Ministro (a): Cesar Asfor Rocha. Decisão por maioria.
“Ementa: Civil e Processual Civil. Ofensa à honra. Matéria veiculada em jornal. Legitimidade passiva do Diretor de Redação. I – O diretor de redação ou editor é responsável pelos danos decorrentes das reportagens sobre as quais detenha a capacidade de vetar ou interferir, no ofício de zelar pela linha editorial do jornal, ainda que subscritas por outros jornalistas. II – Recurso não conhecido.”
[42] Constituição da República: “Art. 5°. (…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (…)
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”
[43] ROHRMANN, Carlos Alberto.
Curso de Direito Virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 247.
[44] SANTOS, Jonábio Barbosa dos. Responsabilidade jurídica das empresas virtuais.
Del Rey Jurídica. Ano VI, n.º 13. p. 30-31, ago./dez. 2004. “Ressalta-se, ainda, que o provedor de acesso à Internet não pode ser responsabilizado pela publicidade a que se expõem os seus assinantes, tendo em vista a mera prestação de serviços instrumentais. Tal empresa apenas viabiliza a conexão de equipamentos, não possuindo condições de avaliar as informações transmitidas, inexistindo o direito de interceptar ou obstar qualquer mensagem. Responsabilizar o provedor por danos causados por terceiros seria o mesmo que buscar a responsabilização do fabricante da embalagem pelo conteúdo do produto. Deve ser responsabilizado o provedor apenas quando houver vício ou dano causado pela veiculação de informações inerentes a seus serviços.”
[45] Código Civil: “Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”
[46] Fonte: Rede Globo de Jornalismo, portal www.globo.com. Notícia veiculada em novembro de 2008.
[47] Esse também o entendimento de: FILHO, Demócrito Reinaldo. Responsabilidade do provedor (de acesso à
internet) por mensagens difamatórias transmitidas pelos usuários. Disponível em <http://www.internetlegal.com.br/artigos/>. Consultado em 13.07.2006.
[48] ROSA, Mário.
A Reputação na Velocidade do Pensamento: Imagem e Ética na Era Digital. São Paulo: Geração Editorial, 2006. p. 150-155.
[49] LEONARDI, Marcel.
Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 109. “Os provedores de conteúdo serão responsáveis pelas informações de autoria de terceiros quando exercerem controle editorial sobre o que é ou não disponibilizado em seu
web site. Em alguns casos, o conteúdo disponibilizado por usuários não é monitorado, nem tampouco sujeito à qualquer edição, especialmente quando a inserção das informações ocorre de modo automatizado ou imediato.
Exemplificando, se mensagem difamatória é publicada em fórum de discussão, serviço de anúncios ou de bate-papo disponibilizado por um provedor de conteúdo que funciona em tempo real, tem-se que a ofensa é imputável somente ao autor da mensagem, pois não passou, para ser disponibilizada, por nenhum juízo de valor do provedor.
Nesta hipótese, como não houve controle editorial prévio, nem escolha sobre a colocação ou não da mensagem na rede, o provedor de conteúdo está isento de qualquer responsabilidade, a não ser que, tendo sido notificado a respeito pela vítima, não bloqueie o acesso ou remova a informação danosa em tempo razoável.”
[50] Código Civil: “Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração.”
[51] ROHRMANN, Carlos Alberto.
Curso de Direito Virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 38.
[52] STJ, REsp. nº 63.981/SP. Órgão Julgador: Quarta Turma. Data da decisão: 11/04/2000. Publicação: DJ Data: 20/11/2000. Relator (a) Originário (a) Ministro (a): Aldir Passarinho Júnior, Relator (a) para o Acórdão Ministro (a): Sálvio de Figueiredo Teixeira. Decisão por maioria.
[53] STJ, REsp. nº 1.021.987/RN. Órgão Julgador: Quarta Turma. Data da decisão: 07/10/2008. Relator (a) Ministro (a): Ministro Fernando Gonçalves. Decisão por unanimidade.
Note-se que o acórdão supracitado menciona, como um de seus fundamentos, a teoria da aparência. Para melhor compreensão dessa teoria, sugere-se a leitura dos seguintes artigos: COMPARATO, Fábio Konder. A aparência de representação: a insustentabilidade de uma teoria. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano XXXVI, n.º 111, p. 39-44, jul./set. 1998.
ROCHA, João Luiz Coelho da. Os Prepostos das Sociedades no novo Código Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Malheiros, ano XLIII, n.º 135, p. 89-93, jul./set. 2004.
[54] Para um aprofundamento em matéria consumerista, recomenda-se a consulta das seguintes obras: MARQUES, Cláudia Lima.
Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; e GUIMARÃES, Bernardo Strobel. Conceito de relação de consumo e atividades prestadas por entidades sem fins lucrativos: ensaio sobre o alcance do Código de Defesa do Consumidor.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano XLIII, n.º 135, p. 164-187, jul./set. 2004.
Informações Sobre o Autor
Leonardo Netto Parentoni
Mestre em Direito Empresarial pela UFMG.
Professor Licenciado do Centro Universitário UNA
e da Faculdade de Direito Pitágoras.
Procurador Federal.
Representante da Advocacia-Geral da União no Grupo de Trabalho do Conselho Nacional de Justiça encarregado de elaborar a regulamentação da Lei n 11.419/2006, que trata da informatização do processo judicial.
