Resumo: Pretende este trabalho analisar as perspectivas de uso dos MESC na resolução das disputas pela água, tendo em vista as possibilidades e limitações que o direito brasileiro oferece. Para tanto, confrontar-se-ão alguns “tabus” até então petrificados pelo direito como o emprego dos ADR envolvendo interesses públicos e difusos, de forma a esclarecer, diante da inovação trazida pela Lei n°. 9.433/97, o que seria antinômico e inconstitucional, do que seria plenamente aceito pelo ordenamento jurídico pátrio, sempre, pautando tais reflexões sob a égide do acesso à justiça e do direito ambiental. *
Palavras-chave: conflitos sócio-ambientais; recursos hídricos; direito ambiental.
AbstracT: This work analyses the use of ADR on water conflicts in according of Brazilian Legal System. It intends to study several concepts and paradigms on Brazilian Law as the forbidding to apply ADR in Public Law and the impact of Brazilian Water Act (Law nº 9.433 of 1997) that offers the new possibility to use ADR in water conflicts a despite of constitutional controversies.
Key-words: environmental conflicts; water resources; environmental law.
Sumário: 1. Dos mecanismos extrajudiciais de solução de controvérsias; 2. Dos conflitos de uso de águas no direito brasileiro; 3. Análise interpretativa da lei federal n° 9433/97; 4. Considerações finais; 5. Referências bibliográficas.
1. DOS MECANISMOS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
Na contemporaneidade, assiste-se a uma crise da tutela jurisdicional na qual o tradicional processo não tem proporcionado o acesso à justiça, fórmula consagrada formalmente pelo Direito, mas que ainda falta muito para ser efetivada. Isto se deve ao fato de que a sociedade hodierna vem passando por novas mudanças numa velocidade cibernética, enquanto a concepção vigente de processo ainda nos remete ao século XX, século de muitos conflitos e nenhuma solução.
Desse modo, constata-se o descompasso entre a concepção vigente de processo e a realidade social que, conseqüentemente, se exprime nos seguintes males: desequilíbrio na relação “custo/duração”, em virtude da lentidão no trâmite dos processos até o provimento definitivo; a má qualidade da resposta judicial, muitas vezes provocada pelo grau de complexidade de certas demandas, exigindo um conhecimento técnico bastante específico que falta ao aplicador do direito; a questão da desigualdade técnica e econômica entre as partes litigantes, de forma que o princípio da isonomia acaba sendo “letra morta” frente à práxis processual (Souza, 1998, p. 63).
Além dos males acima enumerados, vale frisar outros fatores como o inusitado e gigantesco “aumento da massa litigiosa”, gerada pela democratização crescente e efetiva do acesso de todos à justiça, tanto de forma individual como coletiva, e pelo surgimento de uma espécie de “cultura do litígio”, como também a modificação da qualidade das demandas que passaram a versar de pretensões cuja solução se caracteriza, cada vez mais, pela rapidez e urgência (Theodoro Júnior, 1999, p. 704-705).
Em face de tal crise, os meios extrajudiciais de solução de conflitos (MESC), ou alternative dispute resolution (ADR), têm sido importantes instrumentos à disposição do Direito para dirimir os litígios que surgem na sociedade, pois o Poder Judiciário, sobrecarregado por uma sociedade saturada por conflitos dos mais diversos matizes, não têm conseguido oferecer, através da tutela jurisdicional, a resposta adequada ou eficiente para as demandas dos cidadãos, conforme os fatores acima citados, gerando ao invés do acesso à justiça, um autêntico acesso à injustiça (Stersi, 2000, p. 3)[1].
Ademais, vislumbram-se nos MESC, os mecanismos disponíveis para a superação dessa crise, visto que estes mecanismos poderiam propor novas alternativas destinadas à solução dos conflitos que são cada vez mais intensos nestes tempos pós-modernos. E tais mecanismos mostram-se mais do que oportunos no que tange os conflitos sócio-ambientais decorrentes do uso da água.
2. DOS CONFLITOS DE USO DE ÁGUAS NO DIREITO BRASILEIRO
A água tem sido uma fonte constante de conflitos sociais, desse modo, vêm surgindo diversas disputas pelo seu uso, seja entre particulares (Victorino, 2003, p. 51-55)[2], seja entre países transfronteiriços (Wouters, internet)[3], cada parte buscando prevalecer o seu interesse sobre o valioso recurso ambiental cujas reservas vêm diminuindo drasticamente chegando-se a um patamar crítico, conforme se observa no fato de que 1,4 bilhão de pessoas no mundo inteiro vive sem água potável, conforme Christian Caubet (2005, p. 19) e caso continue o atual ritmo de exploração dos recursos hídricos, estima-se que, em 2025, a metade da população mundial que viver nesse período não terá acesso à água potável, segundo Riccardo Petrella (2002, p. 20).
Em face de tais dados, percebe-se o quão dramática é a situação dos conflitos sócio-ambientais decorrentes do uso da água, de modo que deve o Estado intervir de uma forma adequada na solução de tais conflitos, tendo-se no Direito uma importante ferramenta para tal fim (Oliveira, 2006, p. 131-132). Contudo, a limitação dos meios judiciais de resolução de conflitos, como o tradicional Processo Civil, torna-os insuficientes para uma solução adequada dos conflitos sócio-ambientais relacionados com os recursos hídricos, pois são diversos os conflitos de uso de águas existentes e mais distintos ainda os interesses e atores envolvidos, de modo que, por exemplo, o simples trâmite de uma ação por cinco anos, pode ser tempo suficiente para que se tenha consumado a degradação ambiental que se tentava evitar por meio da prestação jurisdicional (Souza, 1998, p. 63)[4].
Para um maior entendimento sobre a idéia de conflito de uso das águas, cumpre especificar o que é uso da água. De acordo com a Instrução Normativa MMA nº 4/2000, art. 2ª, XXIX, uso da água é “toda atividade que altere as condições qualitativas e quantitativas, bem como o regime das águas superficiais ou subterrâneas, ou que interfiram em outros tipos de usos” (Granziera, 2001, p. 122).
Esse uso dos recursos hídricos é múltiplo, de modo que, diversos doutrinadores como Christian Guy Caubet (2005, p. 22), classificam-no em usos consuntivos e não-consuntivos. O uso consuntivo da água é aquele que provoca o desaparecimento da água utilizada. Nesse caso, ela é incorporada a um produto final ou desaparece nos processos de produção, ou ainda, não é restituída ao corpo d’água donde foi retirada. Já o não-consuntivo é o uso da água no próprio manancial, sem a necessidade de retirá-la ou, quando isto ocorre, o recurso retorna à natureza integralmente (Carrera-Fernandez; Garrido, 2002, p. 22-23).
São usos consuntivos: o abastecimento humano, a dessendentação de animais, o abastecimento industrial, a agricultura irrigada, piscicultura e aquicultura. Integram usos não-consuntivos: geração de energia elétrica, pesca, navegação, diluição de efluentes, lazer e demandas ecológicas (Carrera-Fernandez; Garrido, 2002, p. 25). Além dos usos retrocitados por Carrera-Fernandez e Garrido, vale citar ainda a mineração como um uso não-consuntivo dos recursos hídricos (Caubet, 2005, p. 23)[5].
Exposto o que é uso, define-se conflito de uso de recursos hídricos como toda disputa em que há interesses contrapostos com relação ao uso da água localizada em determinado corpo hídrico ou então em uma bacia hidrográfica, independente desse uso ser consuntivo ou não. Sendo que cada conflito de uso da água variará de acordo com a finalidade que motiva o respectivo litígio, ou seja, a causa litis (Oliveira, 2006, p. 131-132). Nesse sentido, Peter Gleick classifica os conflitos de água nas seguintes modalidades: controle de recursos hídricos; ferramenta militar; ferramenta política; terrorismo; objetivo militar; e disputas pelo desenvolvimento (Gleick, 1998, p. 105).
Dessa maneira, existiriam três modalidades de conflitos hídricos nas quais as partes do litígio podem envolver tanto o Estado quanto à iniciativa privada. São elas: os conflitos pelo “controle de recursos hídricos”, ou seja, aqueles em que a raiz da tensão é o abastecimento ou acesso à água; “ferramenta política”, litígio em que os recursos hídricos ou sistemas hídricos são usados tanto por atores governamentais quanto por setores da iniciativa privada e sociedade civil visando um objetivo político; e “disputas pelo desenvolvimento” que são os conflitos nos quais os sistemas e recursos hídricos são usados como fonte de contendas e disputas dentro de um contexto de desenvolvimento econômico e social (Gleick, 1998, p. 120).
Existem, outras duas categorias que somente envolvem atores governamentais e possui repercussões militares que são os conflitos como “ferramenta militar”, ocorrido nas situações em que os sistemas e recursos hídricos são usados por uma nação ou Estado como uma arma durante uma ação militar; e os conflitos como “objetivo militar” nos quais os sistemas de recursos hídricos são objetos de ações militares das nações ou Estados (Gleick, 1998, p. 121-130).
Ainda, existe uma última espécie de conflito hídrico que é o terrorismo, disputa em que a água serve tanto como objetivo (finalidade da ação) quanto como instrumento (meio de ação) de violência ou coerção por atores não-governamentais, geralmente, grupos revolucionários e organizações terroristas (Gleick, 1998, p. 131-135).
3. ANÁLISE INTERPRETATIVA DA LEI FEDERAL N° 9433/97
Em 1997, foi promulgada a Lei n° 9.433 que regulamentou o artigo 21, inciso XIX, da Constituição Federal de 1988. Esta norma constitucional instituiu o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos no ordenamento jurídico brasileiro.
Conforme o art. 33 da citada Lei, o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos é composto pelas seguintes entidades: Conselho Nacional de Recursos Hídricos, Agência Nacional de Águas, Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados, Comitês de Bacia Hidrográfica, Agências de Água e organizações da sociedade civil. Cada uma dessas entidades, integrantes desse Sistema, são responsáveis por uma atribuição específica, merecendo destaque os Comitês de Bacia Hidrográfica e o Conselho Nacional de Recursos Hídricos, órgãos que promovem o gerenciamento dos recursos hídricos federais.
De acordo com o artigo 32, inciso II, da Lei n° 9.433/97, constitui um dos objetivos do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos: “arbitrar administrativamente os conflitos relacionados com os recursos hídricos”, consubstanciado nessa norma jurídica, observar-se-á que uma atribuições do Comitê de Bacia Hidrográfica é, justamente, “arbitrar, em primeira instância administrativa, os conflitos relacionados aos recursos hídricos“, conforme o artigo 38, II, da referida lei, cabendo de suas decisões recurso para o Conselho Nacional de Recursos Hídricos, em conformidade com a previsão expressa no artigo 35, inciso II, da mencionada Lei de águas.
Destes enunciados normativos, depreende-se que o legislador criou uma modalidade de resolução de conflitos, contudo, cabe questionar a possibilidade de aplicação da arbitragem ou outra forma de MESC na solução dos conflitos relacionados com o uso de águas, tendo em vista a disciplina jurídica dos MESC no direito brasileiro e o fato de que os Comitês de Bacia Hidrográfica são órgãos colegiados da Administração Pública, e como tal, devem obedecer estritamente ao princípio da legalidade de forma que todo conjunto de atos praticados por este órgão será revestido sob um processo administrativo.
A locução processo administrativo é formada pelo substantivo “processo” e pelo adjetivo “administrativo”. A palavra processo designa uma série de atos ordenados, cronologicamente praticados, que cumprem uma seqüência entre si. Já o verbete administrativo indica a sede onde se desenvolve o processo bem como a presença da Administração Pública, caracterizando a natureza do litígio.
De acordo com Diógenes Gasparini (2004, p. 829): “pode-se definir o processo administrativo como o conjunto de atos ordenados, cronologicamente praticados e necessários a produzir uma decisão sobre certa controvérsia de natureza administrativa”. Tal conceito é restrito, pois perante a necessidade da Administração Pública de registrar seus atos, de controlar o comportamento de seus agentes e decidir sobre certas controvérsias, pode-se considerar processo administrativo tanto os que encerram um litígio como os que se prestam a outorgar direitos a terceiros.
O processo administrativo foi disciplinado pela Lei n° 9.784/99 no âmbito da Administração Pública Federal, cabendo a cada ente federativo disciplinar sobre suas próprias normas procedimentais desde que respeitem as disposições com caráter de normas gerais dispostas naquela. Exemplo de norma geral presente na Lei nº 9.784 são os princípios que elenca em seu art. 2º, dentre eles o da legalidade objetiva, da oficialidade, do informalismo e da publicidade.
O princípio da legalidade objetiva só permite a instauração do processo administrativo, bem como todo seu desenrolar com respeito ao que estiver instituído na lei. Não poderia ser de outra forma, pois, como se sabe a Administração Pública, ao contrário do entendimento que se aplica aos particulares, encontra suas ações submetidas a disposição legal.
O princípio da oficialidade informa que cabe à Administração Pública a mobilização do procedimento administrativo. Mesmo na hipótese do processo ter sido iniciado pelo particular é encargo da própria Administração dispor do empenho necessário à condução e desdobramento da seqüência de atos que compõem o processo administrativo até a sua conclusão, com o ato final. Este princípio sofre exceção apenas nas hipóteses em que o procedimento visa a atender interesse exclusivo do postulante.
O informalismo, de sua vez, é o princípio considerado a favor do administrado, vedando à Administração Pública ater-se a rigorismos e formas solenes para o processo administrativo, dando-lhe maior flexibilidade. Dito princípio não se aplica aos procedimentos concorrenciais, pois, ao contrário poderia afetar outro princípio de grande valia para o Direito Administrativo que é o da isonomia entre os concorrentes, bem como quando a formalidade for exigida por lei.
A publicidade, que de acordo com o art. 37 de nossa Carta Magna aplica-se à Administração Pública como um todo, possui especial atenção quando do desenrolar do processo administrativo, vez que sendo este o meio pelo qual a Administração cumpre suas funções, por uma exigência de transparência no trato da coisa pública e garantia do direito à informação, deve-se dar publicidade a tais processos.
Assim, desenvolvendo-se o modus operandi da Administração Pública com a necessária observância de normas gerais do processo administrativo, tendo sido destacados acima o da legalidade objetiva, da oficialidade, do informalismo e da publicidade, indaga-se a possibilidade de aplicação da arbitragem, espécie dos MESC, para a solução de litígios que envolvam recursos hídricos.
Inicialmente, cabe analisar a compatibilidade de aplicação da Lei n°. 9.307/96 no âmbito da Administração Pública, uma vez que, atendendo ao princípio da legalidade, a Política Nacional de Recursos Hídricos prevê expressamente a utilização da arbitragem para dirimir os conflitos relacionados com os recursos hídricos.
Vale lembrar que norma de direito público revoga norma de direito privado, visto que o regime jurídico da Administração Pública está assentado no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (Mello, 2004, p. 47), sendo, assim, as normas de direito público por se ocupar dos interesses da sociedade como um todo, disciplinariam deveres jurídicos inescusáveis que se não atendidos prejudicaria, ao invés de alguns indivíduos, como é o caso do direito privado, toda uma coletividade.
Isto não significa que se deve desprezar a autonomia privada, pelo contrário, pois, ao se sufocar o individual, abre-se o caminho para o totalitarismo. Diante disso, tem-se observado, principalmente, na realidade brasileira, a existência de uma tensão entre o público e o privado, repercutindo dessa tensão uma força que tende a minimizar em alguns momentos cada um dos lados.
Assim, não prospera nenhum entendimento ou norma aplicável à arbitragem ou quaisquer outros MESC que impeçam a Administração Pública de exercer meios alternativos para solucionar controvérsia, desde que permitidas pelo legislador, de modo que os conflitos de uso sobre águas podem ser arbitrados pela Administração Pública, conforme a autorização prevista no artigo 32, II, da Lei n° 9.433/97.
Sobre a arbitragem nos conflitos de uso de recursos hídricos, importa ser trazido à baila a preleção do professor Paulo Affonso Leme Machado (2002, p. 112) que afirma:
“(…) inobstante tenha sido usado o termo “arbitrar”, não se trata de arbitramento, ou arbitragem, costumeiramente utilizado, pois os juízes arbitrais são escolhidos pelas partes envolvidas no conflito.
Na Espanha já existe há séculos o Tribunal de Águas de Valência, que se reúne em plena praça pública e agiliza os julgamentos, em procedimento oral.
Todos os usos das águas poderão ser questionados, assim como os respectivos usuários das águas poderão ser sujeitos ativos ou passivos perante o Comitê de Bacia Hidrográfica” (MACHADO, 2002, p. 112).
Além disso, a legislação já prevê quais os órgãos que exerceriam o papel de “juízo arbitral”, ou, numa linguagem atual, o papel de “câmaras de mediação e arbitragem”, atribuindo aos Comitês de Bacia Hidrográfica a competência para emitir suas decisões por meio de “deliberações” nas quais se tentariam dirimir os conflitos de uso das águas, havendo, ainda a possibilidade do ingresso de recurso administrativo sobre quaisquer decisões do Comitê.
Como a Administração Pública deve ser pautada sob a legalidade, essa “arbitragem” é sui generis, pois ela obedecerá a um devido processo legal administrativo, de modo que atenda, rigorosamente, aos ditames da Lei n° 9.784/1999, que regula o processo administrativo federal, às Resoluções do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, e às Deliberações desse Comitê, sendo as normas jurídicas relativas à arbitragem e demais MESC, por exemplo, a Lei n° 9.307/96, aplicadas subsidiariariamente à Lei de Processo Administrativo.
Logo, entende-se serem aplicados os MESC pela Administração visando solucionar controvérsias sobre recursos hídricos, seja, por que a arbitragem somente poderia cuidar de direitos disponíveis, seja por que as partes não poderiam escolher seu árbitro.
O próprio direito ambiental norte-americano enfrentou essa questão na década de 1970, quando surgiu o movimento americano de mediação ambiental, tendo-se como marco inicial o caso ocorrido em 1973, em que o Governador do Estado de Washington (EUA) concordou que dois mediadores tentassem resolver, utilizando os MESC, um longo conflito relativo à construção de uma represa no rio Snoqualmie à 30 milhas de Seattle. Esta experiência foi muito bem sucedida, ao transpor os processos negociais aplicados nas relações de trabalho para aquela disputa ambiental, gerando um enorme interesse e credibilidade e lançando-se as bases do que se chamou movimento de mediação ambiental (Harrison, 1997, p. 81).
O princípio do oficialismo, enquanto norma geral a ser aplicada a qualquer processo administrativo, também se encontra respeitado com a previsão de aplicação da arbitragem na esfera administrativa. Isto porque a própria Lei nº. 9.433/97 institui a competência do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, art. 35, II, bem como dos Comitês de Bacia Hidrográfica, art. 38, II, para arbitrar em segunda e primeira instâncias administrativas respectivamente, os conflitos relacionados com recursos hídricos.
Assim, da análise da natureza jurídica de órgão colegiado, integrante do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, verifica-se o quão é evidente seu caráter administrativo, ainda que de composição paritária entre representantes do Estado, dos usuários e das organizações civis.
Quanto ao informalismo esta é a própria razão de ser da aprovação da Lei arbitral que visa dar maior celeridade e ampliar o acesso à justiça. Desta maneira, os Conselhos e Comitês terão autonomia para dispor em seus regimentos internos a disciplina do processo arbitral a ser aplicado em seu âmbito interno, os quais, fazendo as vezes de órgãos arbitrais institucionais estão investidos na competência de instituir as regras em que será instituída a arbitragem e processado o conflito.
Em relação ao princípio da publicidade, apesar de não se encontrar expressamente prevista na Lei de Arbitragem em nada se contrapõe às suas disposições. Até mesmo porque os casos de sigilo também podem ser alegados como exceção pela própria Administração em seus processos. Por isso, nada impede que a observância da publicidade incompatibilize a utilização da arbitragem para a solução dos litígios em que for parte e estiver sendo discutidos interesses disponíveis.
De tudo quanto foi exposto, verifica-se que a análise caso a caso através de ato investido de discricionariedade, mas afastado de arbitrariedade, possa a Administração Pública se valer, também, da Lei de Arbitragem para tornar mais célere e democrático a solução de conflitos relativos aos recursos hídricos.
Uma vez obedecidos tais princípios, não há motivos para a escusa quanto à utilização da arbitragem visando promover um acesso à justiça na área ambiental e, em especial, no que diz respeito aos conflitos relativos à água, visto a previsão legal já existente.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em face de tudo que foi exposto, urge que se busquem as soluções alternativas de solução de controvérsias, pois, a hodierna sociedade pós-moderna é um modelo desafiador no qual os comércios, negócios e contatos se realizam em uma velocidade cada vez mais crescente, fruto da aldeia global advinda com a revolução digital proporcionada pela internet, de modo que devem o direito e seus instrumentais de resolução de litígios acompanharem esta (r)evolução.
Nesse contexto, os MESC têm o objetivo de superar o paradigma de mero atalho em relação ao provimento jurisdicional na solução de conflitos para assumir um papel mais amplo, no qual, eles redefiniriam os conceitos de Justiça e Direito, proporcionando uma política pedagógica para o direito, e, conseqüentemente, um acesso à Justiça.
A água tem sido uma fonte constante de conflitos sociais, surgindo diversas disputas pelo seu uso com cada parte buscando prevalecer o seu interesse sobre o valioso recurso ambiental cujas reservas vêm diminuindo drasticamente, chegando-se a um patamar crítico que ameaça a sobrevivência do homem na Terra.
É necessário que haja a tutela da água pelo direito, seja por meio de um eficiente exercício do poder de polícia, seja por um trabalho de educação ambiental de forma a engajar a sociedade quanto à responsabilidade dos indivíduos e coletividades em relação à proteção dos recursos hídricos, seja utilizando-se de todos os meios de resolução de conflitos disponíveis, e legalmente aceitos pelo ordenamento jurídico, para que se assegure, efetivamente, o acesso à justiça em matéria ambiental.
Com a promulgação da Lei n° 9.433/97, o legislador criou uma modalidade de resolução de conflitos que a arbitragem administrativa para conflitos de uso dos recursos hídricos, conforme a autorização prevista no artigo 32, II, da citada Lei, prevendo a legislação, inclusive, quais os órgãos que exerceriam o papel de “juízo arbitral”, ou, de “câmaras de mediação e arbitragem” que são os Comitês de Bacia Hidrográfica que emitiriam suas decisões por meio de “Deliberações”, havendo, ainda a possibilidade do ingresso de recurso administrativo sobre quaisquer decisões do Comitê.
Informações Sobre o Autor
Thiago Pires Oliveira
Professor Substituto da Faculdade de Direito Universidade Federal da Bahia (UFBA). Assessor Jurídico da Superintendência do Meio Ambiente do Município do Salvador (SMA). Ex-Colaborador do Comitê da Bacia Hidrográfica do São Francisco.
