Como é sabido, o compromisso de compra e venda não registrado não configura fato gerador do ITBI, por não se caracterizar como direito real, mas como mero direito de natureza pessoal.
Discute-se, na verdade, se o compromisso irretratável, com preço quitado, não levado a registro, pode ser tributado pelo ITBI.
Hugo de Brito Machado sustenta que se o contrato “mesmo cuidando de promessa diz que esta é irretratável e desde logo outorga plena quitação ao promitente comprador, é razoável entender que se trata de uma compra e venda sob o rótulo falso de promessa. Os contratos não valem pelos nomes que ostentam, mas pelo que eles expressam em seu conteúdo”[1].
A norma instituidora do fato gerador da obrigação tributária não pode sofrer interpretação ampla, muito menos, analógica. O fato gerador é a transmissão da propriedade imobiliária e de direitos reais, bem como a cessão de direito à sua aquisição. E o art. 1.227 do CC subordina a aquisição de direitos reais ao registro do respectivo título aquisitivo:
“Art. 1227- Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1245 a 1247), salvo os casos expressos neste Código”.
No caso, a utilização do compromisso quitado e irretratável ao invés da compra e venda, não estará implicando fraude, pois estará havendo mera postergação da ocorrência do fato gerador que cedo ou tarde acontecerá, importando na elevação da base de cálculo do imposto, dependendo do tempo decorrido. Os motivos desse adiamento são vários: necessidade de prévia regularização do título aquisitivo para outorga da escritura definitiva de compra e venda que, por sua vez, decorre de “n” situações distintas; falta de recursos financeiros para arcar com as despesas de escritura pública, de registro e do imposto etc.
O problema surge na hipótese de construção de prédio em terreno objeto de compromisso de compra e venda. Quando o compromissário recebe a escritura definitiva de compra e venda, geralmente, o fisco municipal tenta cobrar o ITBI sobre o valor total do imóvel, englobando o valor do terreno e o valor da edificação.
Trata-se de um procedimento equivocado e ilegal, pois o prédio não foi objeto de transmissão pelo vendedor, que se limitou a alienar o terreno. A Súmula 470 do STF veda tal procedimento:
Para evitar conflitos, a escritura de compra e venda deve mencionar, com clareza, que o prédio foi construído pelo compromissário comprador.
É comum, também, a construção em terreno objeto de promessa de permuta. Determinado proprietário pode celebrar contrato de promessa de permuta com certa construtora, pelo qual, se obriga a transferir a esta o terreno e a construtora se compromete a transferir àquele proprietário de terreno uma quantidade determinada de unidades autônomas que pretende construir no edifício projetado.
Na hipótese ocorrerá, por ocasião da aquisição do domínio, dupla transmissão: a primeira relativa ao terreno, cuja propriedade é transmitida para a construtora, e, a segunda relativa às unidades autônomas do edifício, cujas propriedades são transmitidas para o antigo proprietário do terreno.
Essa mesma situação ocorrerá na hipótese de promessa de compra e veda com pacto de dação em pagamento. O proprietário do terreno celebra com uma construtora promessa de venda do terreno, cujo preço deverá ser pago mediante entrega de determinadas unidades autônomas do edifício projetado.
Informações Sobre o Autor
Kiyoshi Harada
Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro em várias instituições de ensino superior. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
