Resumo: Analisam-se as questões relevantes da lei 8112/90 que regulamenta todo o regime jurídico dos agentes e servidores. Os cargos públicos são criados por lei e são frutos da necessidade social da administração pública de promover serviços essenciais. Toda a administração para fluir de forma ilibada deve seguir princípios e leis podendo os agentes públicos responder por seus atos e omissões de forma administrativa, civil e penal. Mas em contrapartida o funcionário público tem alguns direitos, entre os quais podemos destacar a estabilidade funcional, o sonho de grande parcela da sociedade brasileira. Para melhor compreensão do tema, a primeira parte faz a distinção entre categorias e espécies de servidor público. Na segunda parte é estudada (i) a distinção entre cargo, emprego e função, (ii) Vacância, (iii) acessibilidade aos cargos e empregos em concurso público, (iv) Regime Jurídico único, (v) Criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos, ( vi) Provimento e (vii) Direitos e deveres. A terceira parte dedica-se ao estudo da responsabilidade (i) evolução histórica da responsabilidade civil do Estado (ii) responsabilidade do estado no Direito, (iii) dos agentes, (iv) administrativa, ( v) Sindicância, (vi)Julgamento, (vii) penal, (viii) Civil e (ix) comunicabilidade das instâncias.
Palavras-chave: Agente Público; Empregado público; Servidores Públicos; Responsabilidade dos agentes.
Sumário: Introdução, 1- Agentes Públicos, 1.1 Agentes Políticos, 1.2 Servidores Públicos em sentido amplo, 1.2.1 Servidores Estatutários, 1.2.2 Empregados Públicos, 1.2.3 Servidores Temporários, 1.3 Particulares que atuam em colaboração com o poder público, 1.3.1 Particulares por delegação, 1.3.2 Particulares que atuam por convocação, nomeação ou designação, 1.3.3 Agentes necessários ou gestores de negócios públicos, 1.4 Agentes Credenciados, 1.5 Militares, 2- Servidores Públicos, 2.1 Cargo, emprego e função, 2.1.1 Vacância, 2.1.2 Acessibilidade aos cargos e empregos: concurso público, 2.2 Regime Jurídico Único, 2.3 Criação, transformação e extinção, funções ou empregos públicos, 2.4 Provimento, 2.5 Direitos e deveres, 2.5.1 Direitos de ausência aos serviços, 2.5.2 Direito a aposentadoria, 2.5.3 Direitos do titular do cargo, 2.5.4 Direito de greve e associação sindical, 2.5.5 Deveres dos servidores, 3.0 Evolução histórica da responsabilidade civil dos Estados, 3.1 A evolução da responsabilidade do Estado de Direito, 3.2 Responsabilidade dos Agentes, 3.2.1 Responsabilidade administrativa, 3.2.2 Sindicância, 3.2.3 Do Julgamento, 3.3 Responsabilidade Penal, 3.4 Responsabilidade Civil, 3.5 Comunicabilidade das instâncias, 4. Conclusão, 5. Referências bibliográficas.
“O valor das coisas não está no tempo em que elas duram, mas na intensidade com que acontecem. Por isso existem momentos inesquecíveis, coisas inexplicáveis e pessoas incomparáveis. (Fernando Pessoa)
Introdução
O Brasil, país continental, hoje uma das mais importantes economias mundiais, buscando assento permanente com no Conselho de Segurança da Organização das nações Unidas, que será a chancela de sua relevância no cenário mundial, reunido na forma de federação.
Disciplina sua organização observando no pacto federativo postulado que derivam em sua autonomia, com auto-organização como dispõem a Constituição Federal em seu art.18, atuando através de seus agentes, seus órgãos, entidades, fazendo com que a máquina da administração publica se impulsione para que seja possível atender as necessidades da coletividade, através de seus serviços públicos.
Esse ensaio visa analisar o gênero agente públicos e suas espécies, abordando da clássica doutrina a mais moderna, como poderemos mais adiante verificar no presente estudo, onde os agentes públicos constituem um instrumento muito importante para que a vontade do Estado venha se materializar, em prol do bem comum, observando sempre a supremacia do interesse público.
Será analisando de forma mais detalhada pontos importantes a respeito da espécie servidores público, como ocorre o provimento no sistema do Regime Jurídico Único, pontuando seus direitos e deveres. Bem como a responsabilidade do servidor pelo seus atos que venham causar algum dano quando estiver no exercício de uma atribuição na esfera publica, e ainda como se dá a responsabilização do Estado em face deste agente.
1. Agentes públicos
Para a execução dos serviços da administração pública é mais dos que necessário os recursos humanos, constituem a massa de pessoas naturais que sob variados vínculos, seja estatutário ou celetista, de forma definitiva ou transitória e algumas vezes sem qualquer liame, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades de sua responsabilidade.[1]
Os agentes exercem funções do órgão, distribuídas entre cargos aos seus titulares, mas de formar excepcional poderá existir funções sem cargo.[2] Desta forma o agente público se caracteriza por estar investido em uma função pública e pela natureza pública dessa função, sendo assim, para caracterizar o agente público, são necessários a investidura (de ordem objetiva) em função pública e natureza pública da função (de ordem subjetiva).[3] Pelo exposto, concluímos que todos os que de alguma forma exerce função pública e independentemente da existência de vínculo e uma vez existindo são irrelevantes a forma de investidura e a natureza do vínculo que liga este agente à Administração Pública.
É necessário destacar que, o cargo ou função pública pertence ao estado e não ao agente, desta forma poderá o Estado, ampliar, suprimir ou alterar os cargos e funções, não gerando direito adquirido ao agente titular, o mesmo não acontece se o agente desaparecer, o cargo ou função continuará existindo e disponível a administração pública (exemplo o falecimento do agente)[4].
A expressão agentes públicos é utilizada em sentido amplo e genérico, por tanto funcional, a partir dela podemos identificar suas espécies, e para entendermos melhor as categorias (ou espécies) de agentes públicos, faça-se necessário citar Hely Lopes Meirelles, que em sua obra clássica definiu quatro espécies, os agentes políticos, os agentes administrativos, os agentes honoríficos e os agentes delegados. Em uma posição mais moderna podemos citar Maria Sylvia Zanela di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello que classificam as espécies da seguinte forma: os agentes políticos, servidores públicos, e particulares em colaboração com o poder público.[5] Deste conceito de agentes seguiremos com a análise destas categorias.
1.1 Agentes políticos
Aqueles que integram os mais elevados escalões na organização Administrativa Pública, possuindo acento na Constituição Federal, possuem independência funcional e regime jurídico próprio (é o agente que esta topo da pirâmide da organização da administração publica ), no sentido mais próprio são os representantes do povo, o que conduz à investidura por eleição.[6] .
O agente político tem regime jurídico próprio, não se submete ao regime geral do art.102 da constituição, aplica apenas em caráter subsidiário. E o agente político atua com independência funcional no que pertine aos exercícios de suas atribuições, e não esta hierarquizada.[7]
A doutrina diverge na questão de quem pode ser agentes políticos e assim há duas correntes:
1ª) Nesta primeira corrente podemos citar o professor Celso Antônio de Mello entende que agente político é apenas aquele que pode estabelecer normas diretrizes, normas de condutas de comportamento estatal e de seus administrados que pode definir metas e padrões administrativos. São apenas os chefes dos executivos e membros do legislativo (é o detentor de demanda do eletivo), logo são agentes públicos titulares dos cargos estruturais a organização política do País, sendo agentes políticos apenas o presidente da república, os governadores, prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos chefes do executivo[8].
2)Já na segunda corrente podemos citar professor Hely Lopes Meirelles, agente político além dos agentes que foram citados na primeira posição, são também agentes políticos, os juízes, promotores, defensores, ministros, e conselheiros dos tribunais de contas. Estendem para estes agentes porque estão previstos na constituição federal de onde recebem suas atribuições ainda que de forma geral (genérica), também atuam com independência funcional e possuem regime jurídico próprio.[9]
A investidura do agente político em regra é obtida através de eleição, mediante o sufrágio universal na forma da constituição federal, arts. 2º e 14, salvo para ministros e secretários que são de livre escolha do chefe do executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação.[10]
1.2 Servidores públicos em sentido amplo (ou agentes administrativos)
Espécie de agentes públicos onde se encontra o maior número de pessoas naturais exercendo a funções públicas, cargos públicos e empregos públicos nas administrações direta e indireta. São agentes administrativos que exercem uma atividade pública com vínculo e remuneração paga pelo erário público[11]. Podem ser classificados como estatutários, celetistas ou temporários.[12]
1.2.1 Servidores Estatutários
O servidor público é uma espécie dentro do gênero servidores estatais, são os que possuem com a administração relação de trabalho de natureza profissional e não eventual[13].
Os servidores estatutários são contratados para cargo público no regime estatutário, regulamentado pelo estatuto do servidor público lei de âmbito federal n° 8.112/90[14] e no estado do Rio de Janeiro regulamentado pelo decreto nº 2.479/79.
Para ser nomeado o servidor precisa antes ser submetido ao procedimento do concurso público de provas ou de provas e títulos, art. 37 inciso II da CF. É o cargo público de provimento efetivo, ou seja, é o cargo que possibilita a aquisição de estabilidade no serviço público que é diferente do cargo em comissão que é desprovido de efetividade não gerando estabilidade, porque a nomeação para este cargo depende de confiança da autoridade que tem competência para esta nomeação.
1.2.2 Empregado Público (Celetista)
Quando contratados para emprego público no regime da CLT, mas aplicam-se os princípios do direito público, por exemplo: investidura subordinada à aprovação prévia em concurso público. Trata-se de regime obrigatório nas empresas publicas e sociedade de economia mista.[15]
1.2.3 Servidores Temporários
Quando contratados tão somente para exercer a função publica, em virtude da necessidade temporária excepcional e de relevante interesse público. Por tanto exercem uma função publica remunerada temporária, apresentando cunho de excepcionalidade, o que autoriza o tratamento secundário.[16]
1.3 Particulares que atuam em colaboração com o poder público:
Pessoa física que sem perderem a qualidade de particulares e sem existir vínculo de trabalho entre a administração publica de forma remunerada ou não, mas existindo sim, uma execução de um trabalho em beneficio do interesse público e do particular, ou seja, não existe entre o particular e a administração um vínculo jurídico, mas existe sim uma prestação de a atividade pelo particular em beneficio do interesse público. Importante destacar que os particulares atuam em nome próprio, limitando-se a administração a fiscalizar o desempenho dessas atividades[17]. Existem três tipos de particulares que podem colaborar com a administração: particulares por delegação; particulares que atuam por convocação, nomeação ou designação; e Agentes necessários ou gestores de negócios públicos.
1.3.1 Particulares por delegação
Os chamados agentes delegados, agentes que atuam mediante delegação, ocorrem nos casos de concessão e permissão de serviços públicos. Exemplo: tradutores, leiloeiros, os bancários, titulares de cartórios que atualmente a atividade notarial e de registro que é exercida em regime jurídico de direito privado por delegação pelo poder público, artigo 236 Constituição Federal[18] (Lei nº 8.935, de 18-11-1994, dispõe sobre os serviços notariais e de registro), a remuneração que recebem não é paga pelos cofres públicos, mas pelos terceiros usuários do serviço, nestes casos exercem função publica em nome próprio com a fiscalização da administração publica.[19]
1.3.2 Particulares que atuam por convocação, nomeação ou designação
Nesta segunda espécie pode ter agentes que exercendo atividade sem remuneração, por exemplo, jurados do tribunal do júri e mesários que exercem um serviço público honroso, atividade honrosa, e por isso esses particulares são denominados por alguns autores como agentes honoríficos, tais serviços constituem o chamado múnus público, ou serviços públicos relevantes,[20] esses agentes o máximo que podem receber é uma ajuda de custo ou pro labore, isso não descaracteriza como agente honorifico. Exemplo: peritos, tradutores, conciliadores, jurados do tribunal do júri e mesários.
1.3.3 Agentes necessários ou gestores de negócios públicos
Uma grande característica desta espécie é o fato que este agente atua voluntariamente, de forma espontânea, diante de uma situação anômala de caráter emergencial, sempre diante de uma situação excepcional·. Exemplo: uma situação calamidade, enchente, particulares que ajudam resgatar pessoas de um desmoronamento.
Diferente de agentes putativos (agentes de fato) que tem aparência de agentes públicos legalmente investidos da função publica, aplica-se neste caso a teoria da aparência, mas não existe legal investidura, por duas situações, não existe nenhuma investidura ou existe uma ilegalidade na sua investidura. Exemplo: oficial de justiça que apresentou diploma falso, ou seja, apresentou um documento necessário para sua investidura falso, existindo uma investidura viciada, o jurisdicionado que se depara com este oficial não tem como saber que o oficial de justiça apresentou documento falso a administração, aplicando-se para este sujeito a teoria da aparência, a medida for necessária para a proteção dos seus direitos em razão do ato praticado por este agente, têm que ser reconhecido os direitos do administrado. Mas pode acontecer outra situação, o agente não tem investidura na função que ele exerce, porque ele nem é servidor ou é, mas extrapolar em exercício da sua função agir fora de sua competência ou nem ter competência nenhuma. Porém em razão da teoria da aparência, visando à segurança e a boa fé do administrado, os atos praticado por agentes putativos serão considerados válidos.[21]
Agente necessário é um particular e aparece como tal, não engana, não é um agente putativo, não se mostra como agente público o gestor de negócios públicos se mostra como uma pessoa estranha à administração, é um particular que apenas colabora, auxiliando com algum tipo de função a administração.
1.4 Agentes credenciados
São os que recebem a incumbência da administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade especifica, mediante remuneração do poder público credenciante.[22] Por exemplo, determinada pessoa recebe atribuição de representar o Brasil em evento internacional.
1.5 Militares
Abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às forças armadas, marinha, exercito e aeronáutica, art. 142, caput e § 3º da CF e também as policias militares e corpo de bombeiros militares dos Estados, Distrito federal e Territórios, art.42 da CF, com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, com a EC nº 18/98 são denominados servidores públicos militares. [23]
2. Servidores públicos
Os servidores públicos (em sentido estrito) são aqueles agentes que mantém relação com o regime estatutário, ocupantes de cargos públicos efetivos ou sem comissão, sujeito a regime jurídico de direito público. No conceito de Hely Lopes Meirelles, servidores públicos constituem subespécies dos agentes administrativos, e a ela vinculados por relações profissionais, em razão da investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária.[24]
2.1 Cargo, Emprego e Função
Cargo públicos são as mais simples unidade e indivisíveis unidades de competência a serem expressas por um agente, prevista em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criadas por lei, salvo os serviços auxiliares do legislativo,[25]ou seja, cargo público é a unidade de atribuições é a menor célula que existe dentro da administração publica para o exercício das atribuições pelo agente investido do cargo. Com a possibilidade de contratar servidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se pelo tipo de vínculo contratual, sob regência da CLT, enquanto o ocupante de cargo público tem vínculo estatutário, está contido na lei que instituiu o regime jurídico único.[26]
No que tange ao conceito de função podemos verificar que corresponde ao conjunto de atribuições as quais não corresponde nem a cargo nem a emprego, ou seja, trata-se de um conceito residual.[27]De acordo com a constituição, quando se trata de função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações: [28]
Função exercida por servidores contratados temporariamente, com base no art. 37, IX da CF,[29] quando a administração precisa atender situação de relevante e excepcional interesse público, pode a administração contratar sem concurso público, aquele que for contratado sem concurso não vai ser investido nem a cargo nem emprego público, porque para isso há a necessidade do concurso público, sendo assim será contratado para exercer uma função publica sem que a ela se corresponda cargo ou emprego essa é uma das hipóteses da chamada função sem cargo, mencionado no art. 37 IX da CF.[30]
Outra espécie de função sem cargo que a constituição prever é a função de confiança, art. 37 inciso v[31]: critério de confiança do agente que vai nomear. Não há o cargo. Só quem pode exercer função de confiança é o servidor que ocupe cargo de provimento efetivo para exercer atribuições de direção, chefia e assessoramento, porem ser for exercida chefia, direção e assessoramento por quem ocupe cargo em comissão a constituição dispõe um percentual mínimo de servidores de carreira exercendo esses tipos de cargo, além deste mínimo qualquer pessoa pode ser nomeada[32].
O que não pode deixar de ser esclarecido é que os cargos distribuem-se em classes e carreiras, e excepcionalmente criam-se cargos isolados que são de classe única.
Cargo de carreira é o que se escalona em classes, que é o agrupamento de cargos de mesmo vencimento e atribuições, ou seja, as classes podem ser organizadas de forma escalonada (superposta), quer dizer que entre as classes existe um momento, período diferente de vencimento, formando-se a chamada carreira, que se organiza dentro um de agrupamento de classes superpostas, o conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro ( gratificada de um mesmo serviço, órgão ou poder) permanente, o quadro também pode ser provisório, mas sempre com a observação que não é admitido promoção ou acesso de um para o outro.[33]
O número total dos cargos de cada quadro é o que denomina lotação, a modificação da lotação de um quadro, pela passagem de cargo nele incluso para outro quadro, chama-se de redistribuição conforme a lei 8.112/90[34]. (art.37)
Aqui cabe ressalvar ao quanto à competência organizacional, como disposto no artigo 18[35] caput da constituição federal cabe a cada ente federado (a União, os Estados Membros e o Distrito Federal), regular por lei sobre a organização de seus servidores com a devida autonomia delegada pela constituição.
2.1.1 Vacância
É o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função. São as hipóteses do art. 33 da lei n. 8112/90, demissão, aposentadoria, promoção e falecimento, e também prever a ascensão, a transferência, a readaptação e posse em outro cargo inacumulável.[36]
A exoneração é a extinção do vínculo estatutário a pedido do servidor ou quando cabível, em virtude de avaliação discricionária da autoridade competente. Pode ocorrer no caso de cargo em comissão como a cargo de provimento efetivo, por tanto, não é penalidade. A exoneração pode ser a pedido ou de oficio no caso de cargo em comissão, cujo provimento e exoneração são praticados no exercício de competência discricionária. A exoneração do ocupante de cargo de provimento efetivo ocorrerá quando o sujeito não entrar em exercício, depois de tomar posse ou não forem satisfeitas as condições do estágio probatório (art. 34 e 35 da lei n. 8.112/90).[37]
Já a demissão constitui penalidade decorrente da pratica de ilícito administrativo, tem por objetivo desligar o servidor dos quadros do funcionalismo.[38]
A vacância do cargo em virtude da modificação do vínculo, o agente legalmente investido poderá ser promovido da classe inicial da carreira para uma classe superior, a promoção gera vacância (cargo anterior vago), provimento derivado, existe mudança de cargo sem rompimento do vínculo jurídico, gera uma modificação relação funcional do agente. Também pode ser chamada de promoção de progressão vertical que é diferente da progressão horizontal, que não há a mudança de cargo. Assim, o cargo único compartimentado em símbolos, e o agente progridem dentro do mesmo cargo até ficar apto para progredir verticalmente, ou seja, é o progresso que o agente faz dentro do cargo, até que tenha a possibilidade de ser promovido. Na hipótese de readaptação, verifica-se o provimento em cargo mais adequado em virtude de limitação na capacidade física ou mental do servidor.[39]
2.1.2 Acessibilidade aos cargos e empregos: concurso público
A constituição estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei ( art. 37, I), mediante concurso público de provas ou provas e títulos, com ressalva a nomeação para cargos de provimento em comissão nos quais são livres a nomeação e a exoneração como disposto no art. 37, II.[40]
Com relação aos estrangeiros, sempre houve o entendimento que era possível a contratação na hipótese do art.37, IX da CF, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, no entanto a lei 8.745/93, que dispõem sobre a contratação de servidor temporário foi alterada pela lei 9.849/99, incluindo, entre outros casos admitindo a contratação com base no referido dispositivo, o de professor estrangeiro e pesquisador visitante estrangeiro (art. 2º, V).[41]
Com a EC 19/1998, que alterou o dispositivo 37 inciso I acrescentando a possibilidade de estrangeiros, na forma da lei, ocupar cargos, empregos e funções públicas na administração. Logo, o acesso dos estrangeiros deve ocorrer na forma da lei, por que se trata de norma constitucional de eficácia limitada à edição de lei, que estabelecerá a necessária forma.[42]
2.2 Regime jurídico único
A constituição de 1988 reformulou o tratamento do servidor público, instituindo o regime jurídico único e planos de carreira para administração direta, autárquica e fundações publicas, disposto no art. 39[43], (restabelecido pelo STF pela ADI n. 2.135/ DF, em 02 de agosto de 2007, decidindo em sessão plenária, suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, em sua redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98. Em decorrência dessa decisão, volta a aplicar-se a redação original do art. 39, que exige regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas[44]), assim garantindo tratamento isonômico entre os servidores públicos, submetendo- os aos mesmos direitos e obrigações perante a entidade a que servem[45]. O regime jurídico único requer o funcionalismo na administração em cada esfera governamental, seja estruturado com base num plano de carreiras fundadas num sistema de cargos classificados de acordo com suas atribuições, na mesma classe escalonadas em função da de maior complexidade dos cargos que a integrem. Possibilitando justa política remuneratória, considerando que o servidor não se limitará apenas ao aumento de suas remunerações mas também terá outras atribuições de mais responsabilidade[46].
2.3 Criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos
A criação de cargo significa sua institucionalização com denominação própria, previstas em número certo, função específica e correspondente retribuição por pessoas jurídicas de Direito público e criada por lei (pelos Poderes Executivo, legislativo no âmbito de suas respectivas competência da Câmara dos Deputados e de vereadores dispõe o arts. 51[47] inciso V e 52[48] inciso XIII e como dispõe o art.96[49] inciso I alínea b todos os arts da CF/88) ressalvando os casos de serviços auxiliares do legislativo criando-se por resolução, da Câmara ou do Senado, ( observando a natureza do cargo de provimento efetivo, através de concurso público ou em comissão por livre escolha).[50]
Já na transformação temos uma alteração de molde a atingir a natureza do cargo, neste caso ocorrendo à extinção ou criação de um ou de alguns cargos, e se dá de forma automática e simultânea quando um cargo é transformado em outro. Esclarecendo que tanto a criação como já fora mencionado, mas também a transformação de cargos exige lei. [51]
Com a extinção o cargo desaparece deixa de existir (arts. 48 inciso X, 51, inciso IV e 52 inciso XIII, tratam da extinção do cargo no âmbito do Executivo e dos serviços auxiliares do legislativo, já o art. 96 inciso II, aliena b, corresponde à extinção nos serviços auxiliares do judiciário), Cada um dos Poderes, se concretizando por lei quando for extinção de cargos do Executivo ou como dispõe o art. 84 inciso XXV da CF/ 88 mediante ato administrativo do Presidente da República vinculando- se mediante decreto. A extinção de cargos em suas autarquias e fundações públicas e extinção de cargo dos serviços auxiliares do judiciário igualmente se formalizarão através de lei. Mas quando se tratar de cargos auxiliares do legislativo, suas autarquias e empresas publicam realiza-se a extinção por resolução.
A criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos do poder Executivo exige lei de iniciativa do Presidente da República, dos governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais abrangendo a administração direta, autárquica e fundacional ( arts. 61[52] § 1º, inciso II, alínea d da CF/ 88), sendo assim, ainda que dependam de iniciativa do poder competente podem sofrer emendas do legislativo, desde que respeitando os limites qualitativos (natureza ou espécie ) e quantitativos da proposta, não transformando o projeto original.[53]
2.4 Provimento
É o ato pelo qual o se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular.[54] Poder ser originário ou autônomo ou derivado:
Provimento originário é o vínculo inaugural entre administração e o servidor, considerando determinado cargo, pode ocorrer para quem era servidor público e quem não era servidor e passou a ser. Exemplo, um técnico judiciário que passa no concurso para magistratura, nova nomeação que estará constituindo novo vínculo, esse será provimento originário, porque é inaugural, o que se considera é o cargo[55].
O concurso público não pode ser só de provas títulos, vedado pela constituição federal, tem que necessariamente de provas e pode ter provas de títulos também, ou seja, pode ter só provas, pode haver prova mais provas de títulos. A administração pode estabelecer critérios diferenciados objetivos, que deverão esta de acordo com a lei e considerando com a função do cargo. Exemplo exame psicotécnico de acordo com a previsão legal com critérios objetivos identificados no edital.[56]
E o provimento derivado é o que se faz por transferência, promoção, remoção, acesso, reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão, é sempre uma alteração na situação de serviço do provido[57].E Celso Antônio Bandeira de Mello dá a seguinte classificação, provimento derivado pode ser vertical, horizontal ou por reingresso.
Provimento derivado vertical o que significa que através da promoção ( por merecimento ou antiguidade) , o servidor alcança cargo mais elevado, dentro da própria carreira. No provimento derivado horizontal é quando o servidor é readaptado para um cargo mais compatível com sua limitação seja de capacidade física ou mental, logo o servidor não é rebaixado, mas também não ascende em sua posição funcional. O Provimento derivado por reingresso restabelece a situação do servidor anterior, a qual estava desligada.[58]
É necessário que seja esclarecido as modalidades de provimento por reingresso, onde podemos encontrar por exemplo a situação de o agente que conseguir anular demissão tem o direito de volta para seu cargo anterior, denominando-se reintegração e o servidor que estava ocupando o cargo desse servidor reintegrado tem que voltar para seu cargo anterior, denominando-se recondução, e se o cargo não existir ou for declarado desnecessário, ele pode ser apresentado a outro cargo com atribuições e remuneração compatíveis ou deposto em disponibilidade o servidor reconduzido ( art. 41§ 2º da CF), e quando o servidor disponível for chamado a voltar ao serviço, haverá o aproveitamento ( art.41 § 3º da CF).[59]
E assim, não podemos deixar de destacar a ultima modalidade de provimento derivado por reintegração, trata-se do funcionário aposentado que reingressa ao serviço público, a pedido (voluntária) que depende do pleito do interessado e de outros requisitos estabelecido em lei[60] ou ex oficio (compulsória) quando cessada a incapacidade que gerou a aposentadoria por invalidez ( art. 25 da lei 8112/90).[61]
O provimento ainda pode ser classificado quanto á sua durabilidade em efetivo, vitalício e em comissão, essa classificação somente aplicável aos cargos: [62]
Os cargos de provimento efetivos são os predispostos a receber ocupantes em caráter definitivo (os que são providos por concurso público). E como menciona o art. 41 da CF, o servidor após o período de três de exercício pode adquirir a efetivação e a estabilidade, denominando-se estágio probatório,[63] a partir do momento que o servidor adquirir estabilidade no cargo, só poderá perder o cargo em quatro situações: três delas se encontram no art. 41§ 1º[64] e a outra no art. 169 § 4º[65], ambos da constituição:[66]
a) decisão judicial com sentença com o transito em julgado ( demissão, ato punitivo),
b) processo administrativo disciplinar, neste caso o servidor perde o cargo por infração disciplinar, seria aqui o caso de demissão com observância da garantia de ampla defesa,
c) processo de avaliação por insuficiente desempenho, (é preciso que esse dispositivo seja regulamentado o inc. III do § 1, do art.41 para que possa ser aplicado, na forma da lei complementar – norma constitucional de eficácia limitada, não pode ser aplicada enquanto não criar a lei complementar, possibilidade teórica, porque ainda não existe a lei regulamentando, mas o inciso III foi inserido na constituição pela emenda constitucional número 19),
d) exoneração do estável, em virtude de gastos com pessoal, não é hipótese punitiva é uma contingência administrativa, mas sim redução do quadro de pessoal com excesso de despesa, de acordo com art. 169§ 4º da CF.
Cabe ressaltar que demissão constitui o desligamento do cargo com caráter de sanção, aplicável nas hipóteses previstas em lei, diferente de exoneração que é o desligamento sem caráter sancionador e pode ser a pedido ou a ex-oficio nos seguintes casos: desinvestir de cargo em comissão, quando no caso de provimento efetivo o servidor demonstrar ser inadequado ao cargo antes de completar o triênio para estabilidade e a administração o desliga, na avaliação periódica de desempenho tenha sido considerado insatisfatório, quando o servidor empossado não entrar em exercício em prazo legal, quando o servidor, em acumulação proibida, desde que de boa fé, permitindo optar cargo que desejar efetivado[67].
O cargo de provimento vitalício significa que a demissão do servidor dependerá de sentença judicial transitada em julgado, que reconheça a comprovação de infração a que seja cominada à sanção. Somente possível em relação aos cargos que a constituição define como de provimento vitalício. A constituição atribui o regime de vitaliciedade aos magistrados (art.95, I), aos membros dos tribunais de contas (art.73 § 3º), e do ministério público (art.128, § 5º,a).[68]
O cargo de provimento em comissão é o que se dá através de nomeação independente de concurso e em caráter transitório, a possibilidade em relação a esses cargos somente se dará mediante lei que a declare e provimento em comissão.[69]
O provimento dos cargos públicos da Administração Federal direta cabe ao Presidente da República, através de decreto, observado o que a respeito dispuser a lei (art. 84. XXV. da CF). Essa atribuição pode ser delegada pelo Presidente da República, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou do Advogado-Geral da União, que observarão os limites da delegação (art. 84, parágrafo único. da CF).[70]
Presidente República cabe prover cargos que integram a estrutura do Judiciário, como ocorre com os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores , os governadores de territórios, o procurador geral da república, o presidente do banco central, todos se aprovados pelo senado (art. 84. XIV. da CF). O mesmo se pode dizer da nomeação dos Ministros do Tribunal de Contas da União (art. 73, § 2. da CF). [71]
Já os cargos que se refere ao provimento dos cargos de juiz singular e de auxiliares administrativos do Judiciário, diga-se que a competência é dos Tribunais (art. 96. I “c”.e ‘e” da CF). quer sejam Tribunais federais. quer estaduais. sendo o ato de nomeação da responsabilidade dos respectivos presidentes. O ato é veiculado por portaria. O ministério público é competente para prover os cargos de seus membros e dos serviços auxiliares( art.127,§2º da CF) [72]
b) Cargo de provimento efetivo isolado: cargo de classe única, exemplo desembargador nomeado pelo quinto constitucional, não se organiza em carreiras, não existe classes.
2.5 Direitos e Deveres
Os direitos e deveres do servidor público se forem estatutário esta elencado no Estatuto do servido ou no caso de servidor celetista na CLT, dever-se também observar normas consagradas na constituição federal (arts. 37 a 42), ainda mais, não existe impedimento para que outros direitos sejam atribuídos pelas constituições Estaduais ou nas leis ordinárias dos Estados e municípios.[73]
Direitos concernentes aos subsídios (introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/ 98) compõem-se de uma parcela única, ou seja, indivisas vedado acréscimo de vantagens outras de qualquer espécie; quanto ao vencimento é a retribuição pecuniária fixada em lei pelo exercício do cargo público,[74] já a remuneração é o vencimento somado com as vantagens pecuniárias atribuídas em lei[75], de acordo com a lei 8.112/90 existem três espécies de vantagens pecuniárias:
1) As indenizações[76], com finalidade ressarcir despesas que o servidor tenha sido obrigado a realizar em razão do serviço, compreendendo em ajuda de custo[77];diárias[78]; transporte[79] e auxílio-moradia[80].
2) As gratificações como dispõe a lei 8.112/90 nos arts. 61,I,II e IX, 62, 63[81] e 76-A.
“Art. 76-A. A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso é devida ao servidor que, em caráter eventual:
I – atuar como instrutor em curso de formação, de desenvolvimento ou de treinamento regularmente instituído no âmbito da administração pública federal;
II – participar de banca examinadora ou de comissão para exames orais, para análise curricular, para correção de provas discursivas, para elaboração de questões de provas ou para julgamento de recursos intentados por candidatos;
III – participar da logística de preparação e de realização de concurso público envolvendo atividades de planejamento, coordenação, supervisão, execução e avaliação de resultado, quando tais atividades não estiverem incluídas entre as suas atribuições permanentes;
IV – participar da aplicação, fiscalizar ou avaliar provas de exame vestibular ou de concurso público ou supervisionar essas atividades.
§ 1º Os critérios de concessão e os limites da gratificação de que trata este artigo serão fixados em regulamento, observados os seguintes parâmetros:
I – o valor da gratificação será calculado em horas, observadas a natureza e a complexidade da atividade exercida;
II – a retribuição não poderá ser superior ao equivalente a 120 (cento e vinte) horas de trabalho anuais, ressalvada situação de excepcionalidade, devidamente justificada e previamente aprovada pela autoridade máxima do órgão ou entidade, que poderá autorizar o acréscimo de até 120 (cento e vinte) horas de trabalho anuais;
III – o valor máximo da hora trabalhada corresponderá aos seguintes percentuais, incidentes sobre o maior vencimento básico da administração pública federal:
a) 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento), em se tratando de atividades previstas nos incisos I e II do caput deste artigo;
b) 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento), em se tratando de atividade prevista nos incisos III e IV do caput deste artigo.
§ 2º A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso somente será paga se as atividades referidas nos incisos do caput deste artigo forem exercidas sem prejuízo das atribuições do cargo de que o servidor for titular, devendo ser objeto de compensação de carga horária quando desempenhadas durante a jornada de trabalho, na forma do § 4º do art. 98 desta Lei.
§ 3º A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso não se incorpora ao vencimento ou salário do servidor para qualquer efeito e não poderá ser utilizada como base de cálculo para quaisquer outras vantagens, inclusive para fins de cálculo dos proventos da aposentadoria e das pensões.”
3) O adicional como expõe o art. 61 IV a VIII da lei 8112/90, observando também o disposto nos arts. 68, 73, 75, 76[82], da referida lei.
“Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais:
IV – adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
V – adicional pela prestação de serviço extraordinário;
VI – adicional noturno;
VII – adicional de férias;
VIII – outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho.”.
4) Benefícios da seguridade social regulado pelos arts. 196 e 197 da lei 8.112/90, que trata do auxílio natalidade e do salário família.
“Art. 196. O auxílio-natalidade é devido à servidora por motivo de nascimento de filho, em quantia equivalente ao menor vencimento do serviço público, inclusive no caso de natimorto.
§ 1º Na hipótese de parto múltiplo, o valor será acrescido de 50% (cinqüenta por cento), por nascituro.
§ 2º O auxílio será pago ao cônjuge ou companheiro servidor público, quando a parturiente não for servidora.
Art. 197. O salário-família é devido ao servidor ativo ou ao inativo, por dependente econômico.
Parágrafo único. Consideram-se dependentes econômicos para efeito de percepção do salário-família:
I – o cônjuge ou companheiro e os filhos, inclusive os enteados até 21 (vinte e um) anos de idade ou, se estudante, até 24 (vinte e quatro) anos ou, se inválido, de qualquer idade;
II – o menor de 21 (vinte e um) anos que, mediante autorização judicial, viver na companhia e a expensas do servidor, ou do inativo;
III – a mãe e o pai sem economia própria.”
2.5.1 Direitos de ausência ao serviço
Inclui entre os direitos do servidor os concernentes a férias, licença e afastamento, estabelecidos na lei 8.112/90 alguns afastamentos chamados como concessões outros previstos, mas sem designação. Existem 24 variedades de afastamento, sendo 12 espécies de licença e 12 de afastamento.[83]
O art. 77 da lei 8.112/90 trata das férias do servidor direito ao descanso anual por 30 dias, e sua remuneração ainda será acrescida de 1/3 da retribuição normal.[84]
No art.81 da lei 8.112/90 estão enumeradas 7 variedades das licenças, mas no entanto existe outras expressamente mencionadas nos arts.202 ( para tratamento de saúde que pode ser de oficio ou a pedido do servidor)[85], Art. 207 (licença para servidora gestante por 120 dias consecutivos)[86], Art.208 ( licença para de cinco dias para paternidade, pelo nascimento ou pela adoção)[87],Art.210 (licença para a servidora que obtiver a guarda ou no caso de adoção para crianças até um ano) Di Pietro, Maria Sylvia Zanela, op. Cit. p. 611[88] e 211( no caso de acidente em serviço o serviço fará jus a licença com remuneração integral)[89].
“Art. 81. Conceder-se-á ao servidor licença:
I – por motivo de doença em pessoa da família;
II – por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro;
III – para o serviço militar;
IV – para atividade política;
V – para capacitação;
VI – para tratar de interesses particulares;
VII – para desempenho de mandato classista.
§ 1º A licença prevista no inciso I será precedida de exame por médico ou junta médica oficial.
§ 2º Revogado. Lei nº 9.527, de 10-12-1997.
§ 3º É vedado o exercício de atividade remunerada durante o período de licença prevista no inciso I deste artigo.
Art. 82. A licença concedida dentro de 60 (sessenta) dias do término de outra da mesma espécie será considerada como prorrogação.”
E ainda há as licenças sem remunerarão, mas com contagem do tempo, no caso do art. 92 c/c art.102 VIII “c”(para desempenho de mandato classista) da lei 8.112/90, e ainda sem remuneração e sem contagem de tempo de serviço nos casos dos arts. 84 e § 1[90] e 91[91] da lei mencionada.
Quanto ao afastamento podemos elencar 3 artigos que a lei menciona como tal art.93, c/c com art. 102 II e III (para servir outro órgão ou entidade por tempo indeterminado), art.94 c/c art.102 V (para exercício de mandado eletivo durante o prazo de sua duração) e art. 95 § 1 c/c 102 VII (para estudo ou missão no exterior quando autorizado no prazo máximo de 4anos) todos da lei 8112/90.[92]
As concessões previstas na lei 8.112/90 podem assim ser classificadas:
1) direito de ausentar-se do serviço;
“Art. 97. Sem qualquer prejuízo, poderá o servidor ausentar-se do serviço:
I – por 1 (um) dia, para doação de sangue;
II – por 2 (dois) dias, para se alistar como eleitor;
III – por 8 (oito) dias consecutivos em razão de:
a) casamento;
b) falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos.”
2) direito a horário especial, concedido;
“Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, será exigida a compensação de horário no órgão ou entidade que tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho.
§ 2º Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.
§ 3º As disposições do parágrafo anterior são extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigindo-se, porém, neste caso, compensação de horário na forma do inciso II do art. 44.”
3) direito concedido ao servidor estudante ao mudar de sede no interesse da administração pública, em se matricular em instituição congênere, em qualquer época, independentemente de vaga, como menciona o art. 99 da lei 8.112/90.[93]
É necessária quanta esta ultima concessão mencionada, que o STF possui jurisprudência consolidada na qual são congêneres entre as instituições de ensino superior públicas, e são congêneres entre si as instituições de ensino superior privadas, ou seja, o estudante que estudava em instituição privada, em sua localidade originária só será assegurado o direito de matricula-se em uma universidade ou faculdade privada na localidade para onde administração publica deslocou este servidor.[94]
2.5.2 Direita aposentadoria
Aposentadoria é um direito á inatividade remunerada, existem três modalidades: por invalidez, compulsória e volúntaria. Devendo ser observada qual é o regime do servidor se é celetista ou estatutário.
2.5.3 Direitos do titular do cargo
Conforme explicitado na doutrina clássica de Hely Lopes Meirelles, os direitos do titular do cargo restringem-se ao seu exercício, às prerrogativas da função e os vencimentos e vantagens decorrentes da investidura, sem que o servidor tenha propriedade do lugar que ocupa. Logo, é inapropriável, não deixando dúvidas que o servidor não tenha direito adquirido a imutabilidade de suas atribuições, portanto a administração pública pode através de lei alterar, extinguir, criar cargo sem o conhecimento do seu titular, importante mencionar que o servidor poderá adquirir direito à permanência no serviço público, porém nunca o de permanecer no exercício da mesma função.[95]
2.5.4 Direito de greve e Associação sindical
Na Constituição Federal a esse respeito estabelece no inciso VII do art. 37 que o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica o direito à livre associação sindical está disposto no art. 37, VI da constituição, que é uma norma auto-aplicável. [96]
2.5.5 Deveres dos Servidores
Os deveres dos servidores públicos vêm normalmente previstos nas leis estatutárias, abrangendo encontrando-se enumerado no art. 116 (8.112/90) , entre outros, os de assiduidade, pontualidade, discrição, urbanidade, obediência, lealdade. O descumprimento dos deveres enseja punição disciplinar[97].
“Art. 116. São deveres do servidor:
I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
II – ser leal às instituições a que servir;
III – observar as normas legais e regulamentares;
IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V – atender com presteza:
a) ao público em geral, prestando às informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;
b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;
c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública;
VI – levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;
VII – zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;
VIII – guardar sigilo sobre assunto da repartição;
IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa;
X – ser assíduo e pontual ao serviço;
XI – tratar com urbanidade as pessoas;
XII – representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa”
3. Evolução histórica da responsabilidade civil do estado
A responsabilidade do Estado passou por um processo evolutivo, partindo do que chamamos da teoria da irresponsabilidade até chegarmos à responsabilidade objetiva.
Por muitos séculos vigorou o princípio da irresponsabilidade do Estado, na época do Absolutismo, quando fluía a idéia de que os reis eram designados por Deus, e conseqüentemente infalíveis e agiam pelo seu bel prazer. Nem os reis nem o Estado erram, estando acima de qualquer um, pois sua função seria de atender o interesse da sociedade como um todo e conseqüentemente fica acima de qualquer indivíduo, impedindo assim que fosse reconhecida sua responsabilidade perante o indivíduo. Só era permitida a responsabilidade pecuniária dos agentes da administração, ou seja, a vítima do dano poderia recorrer contra o funcionário que cometeu o dano, jamais o Estado. Mas, nem sempre o agente conseguia honrar com a indenização pela insuficiência da sua restrição orçamentária.[98]
Um primeiro patamar da evolução, com a revolução industrial e do início do sistema capitalista. Começou a ser difundido a concepção de submissão do Estado ao Direito nascendo o reconhecimento dos direitos diante do Estado.[99] Passando a ter diferenciação entre atos denominados atos de império e atos de gestão. Em todos os atos que correspondessem a atos de império não existia responsabilização do Estado, já no que se referia a atos de gestão, onde o Estado atuava como se particular fosse, o estado poderia, se tivesse culpa do agente, ser acionado a reparar os danos causados a terceiros, essa foi o primeiro degrau da evolução, da passagem da teoria da irresponsabilidade para uma concepção civilista da responsabilidade do Estado.[100]
Na pratica, o resultado foi muito pequeno para quem sofreu o dano, tinha que conseguir descobrir se era ato de império ou ato de gestão e conseguir comprovar a culpa do agente.
Com a evolução do princípio da legalidade e que tantos os particulares quanto o Estado devem estar submissos a lei. Assim a doutrina e a jurisprudência deram mais um passo na evolução com a Teoria da Culpa presumida da Administração, que invertia o ônus da prova, o Estado que teria que provar que não teve culpa.
Um importante passo desta evolução ocorreu com a Teoria do Órgão, onde se entende que Estado é concebido como um organismo vivo, integrado por um conjunto de órgãos que realizam as suas funções.[101] As vontades e as ações dos órgãos são do Estado e os agentes só executam, com isso a responsabilização do Estado por ato do agente foi ampliada, não mais exigindo a culpa do agente.Com base nos princípios da igualdade de ônus e encargos sociais, chegamos à fase atual da evolução.[102] A denominada responsabilidade objetiva, onde o particular deve demonstrar o nexo de causalidade entre o ato da administração e o dano sofrido, sem a ingerência do particular no ato.
A teoria do risco administrativo é mais um passo importante na evolução, a interpretação desta teoria pode ser explicada pelo fato dos riscos acarretados por atividades perigosas deve ser sustentado por quem aproveita os benefícios do desenvolvimento da atividade perigosa, quando não tenha ocorrido força maior que interfira no funcionamento do serviço. Essa teoria do risco administrativo apregoa o dever do Estado de indenizar o particular que foi sofreu um dano em virtude da atividade administrativa.[103]
Há ainda a Teoria do Risco integral que afirma que o Estado tem o dever de indenizar em qualquer caso de dano sofrido pelo particular, mesmo sem a existência de nexo causal. Mas existe uma corrente contrária a esta posição. Na opinião de Hely Lopes Meirelles, essa teoria é contrária a equidade social.
3.1 A Evolução da Responsabilidade do Estado no Direito
No Brasil não existiu a fase de irresponsabilidade[104], o Estado respondia por seus atos. Desde a constituição do Império, 1824 que o empregado público era responsabilizado por seus erros e omissões que causassem prejuízos a terceiros. O Estado respondia solidariamente ao funcionário, desde que a culpa fosse provada.[105]No código de 1916, houve divergência na interpretação, se a culpa do Estado era subjetiva ou se era objetiva.
Na constituição de 1946, determinou que a responsabilidade do Estado fosse objetiva, baseada no risco administrativo. As constituições promulgadas posteriormente em 1967, 1968 e 1988 permaneceram com o risco objetivo.
3.2 Responsabilidades dos Agentes
O agente que praticar um ato ilícito que gerar um prejuízo ao erário poderá vir a responder por três esferas distintas: responsabilidade penal, civil e administrativa[106]. Deste modo, os servidores públicos que ao desempenhar suas atividades de sua competência ou alegando estar cumprindo sua função ao efetuando infrações (atividades exercida de forma ilegal, gerando dano), poderá ser responsabilizado nas esferas administrativa, civil ou penal diante da Administração Pública.
3.2.1 Responsabilidade Administrativa
O dano originado de ato ou omissão do servidor poderá resultar em prejuízo ao erário; ou a terceiros de boa-fé. Ocorrendo o dano, a Administração primeiro apura a responsabilidade civil do servidor por via de processo administrativo, observando os princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5.º, LV). Nessa apuração, que será desenvolvida a seguir, esclarecendo que a administração que só existirá a responsabilidade civil do servidor se este estiver atuado com dolo ou culpa.
Se o dano foi causado a terceiros o Estado deverá indenizar o terceiro prejudicado, independentemente de dolo ou culpa do servidor e assim, não havendo dolo ou culpa do servidor, o Estado não terá o direito de regresso, que é o direito de ser ressarcido pelo servidor do valor pago a título de indenização. Logo, tendo o servidor dolo ou culpa, o ente público terá o direito de regresso contra o servidor, podendo então propor uma ação judicial, chamada de ação de regresso, na esfera civil, para reaver do servidor o que pagou como indenização.[107]
Para ambos os casos (prejuízo ao erário e prejuízo a terceiros) poderá haver uma solução administrativa ao invés de judicial.
Uma vez constatada a prática do ilícito administrativo, ficará o servidor sujeito à sanção administrativa adequada ao caso, que poderá ser advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão ou destituição de função comissionada[108].
Na lei 8112/90 no artigo 117 apresenta o hall de proibições ao servidor público e o servidor responde administrativamente pelos ilícitos administrativos com ação ou omissão que contrarie a Lei.
“Art. 117. Ao servidor é proibido:
I – ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
II – retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;
III – recusar fé a documentos públicos;
IV – opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;
V – promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
VI – cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
VII – coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se à associação profissional ou sindical, ou a partido político;
VIII – manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;
IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
X – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;
XI – atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
XII – receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
XIII – aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
XIV – praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV – proceder de forma desidiosa;
XVI – utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;
XVII – cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;
XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;
XIX – recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.”
Como foi dito anteriormente, as penalidades disciplinares estão elencadas no artigo 127, sendo diferenciadas pela gravidade atribuída a cada ato levando em consideração as atenuantes e as agravantes além do antecedente funcional. São elas:
Advertência- como transcreve o artigo 129 da referida Lei, está será aplicada por escrito, nos casos de violação dos incisos I a VIII e XIX do artigo 117 e na inobservância de algum dever funcional estipulado na lei, regulamentação ou norma interna que não seja considerado penalidade mais grave.
A suspensão ocorre no caso de reincidência, em faltas já punidas com advertência, não podendo exceder o prazo de 90 dias. As penalidades de advertência terá seu registro cancelado após 3 anos e o de suspensão após 5 anos.
A penalidade de demissão será aplicada nos casos elencados no artigo 132 da Lei 8112/90. Será aplicada pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos tribunais Federais e pelo Procurador Geral da República.[109]
“Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I – crime contra a administração pública;
II – abandono de cargo;
III – inassiduidade habitual;
IV – improbidade administrativa;
V – incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI – insubordinação grave em serviço;
VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X – lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI – corrupção;
XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII – transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117”
No que tange a cassação da aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que praticou durante sua atividade na administração, seja qualquer falta elencada no artigo 132 da referida lei, sendo esta falta punível com demissão. Sendo aplicadas pela mesma ordem hierárquica da demissão.
Destituição do cargo (cargos que se escalonam-se) ou função em comissão será aplicada nos casos de infração sujeitas às penalidades de suspensão e de demissão. Sendo de competência da mesma autoridade que fez a nomeação.
3.2.2 Sindicância do Processo Administrativo
Para ser aplicada uma penalidade de suspensão acima de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo ou função em comissão deve ser instaurada uma sindicância [110].
Ele pode ser interpretado como um processo investigativo realizado por uma comissão composta por três servidores estáveis designados por autoridade competente, sendo um deles escolhido para presidir. Devendo pelo menos o presidente ter o nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.[111]
O processo administrativo será dividido em três fases que serão dividas da seguinte forma: Instauração irá iniciar com a publicação do ato que constitui a comissão; inquérito que será dividido em três partes instrução, defesa e relatório. Sendo assegurados os direitos fundamentais de ampla defesa e contraditórios. [112] A comissão irá promover por todos os meios admitidos em direito, como depoimento, investigação, diligências entre outros, a fim de obter amplo conhecimento do fato. Após a oitiva das testemunhas proceder-se-á o interrogatório do acusado.[113]
Sendo tipificada a infração disciplinar serão oferecidos 10 dias para a defesa[114], caso seja considerado revel será nomeado procurador dativo com cargo equivalente ou superior ou mesmo nível de escolaridade ou superior.[115]
Depois de apreciada a defesa, a comissão irá elaborar minucioso relatório que será conclusivo quanto à responsabilidade ou não do servidor. No caso do servidor ser considerado responsável, o relatório deverá transcrevendo os dispositivos normativos que não foram seguidos, as peças principais dos autos, informando às provas que fizeram com que o comitê tomasse a decisão bem como os atenuantes e os agravantes. Será então remetido á autoridade que determinou a instauração para o julgamento do fato ou se a sanção prevista exceder sua alçada, será encaminhado à autoridade competente. [116]
3.2.3. Do julgamento
A comissão poderá decidir pela inocência, se decidir assim será determinado o arquivamento ou poderá decidir culpa do mesmo. Em regra será mantida a decisão da comissão, salvo se flagrantemente contrária á prova dos autos.[117] Podendo agravar, abrandar ou isentar o servidor da responsabilidade. Extinta a punibilidade pela prescrição, será colocado no assentamento individual do servidor.[118]
Se a infração for tipificada como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público, sendo passível de condenação penal.[119]
Cabe ressaltar, que pode ser solicitada revisão do processo pelo servidor, a qualquer tempo, pela ocorrência de fatos novos ou circunstâncias que provem a inocência ou a inadequação da pena.[120]
3.3 Da Responsabilidade Penal
Responsabilidade Penal o código penal prevê os crimes contra a administração Pública diferenciando os crimes praticados por funcionários públicos e os crimes praticados por particulares.
Cabe ressaltar, que funcionário público para os efeitos penais corresponde a quem trabalhe mesmo que transitoriamente ou sem remuneração em cargo, emprego ou função pública, ou seja, os que por exercer uma função aproveitam da mesma para cometer alguma infração penal, bem como dispõe o art. 327 §1º do código penal.
A responsabilidade penal do agente público é a que é gerada por uma conduta tipificada por Lei como infração penal. Sendo que esta abrange crimes e contravenções realizadas pelo servidor na qualidade de servidor, ou seja, atos praticados na função. Pois se não for praticado na função não poderá ser entendido como crime funcional[121].
Muitos dos crimes funcionais estão definidos no Código Penal (arts. 312 a 326), como o peculato, inserção de dados falsos em sistema de informação, modificação ou alteração não autorizada no sistema de informações, extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documentos, emprego irregular de verbas ou rendas públicas, concussão, excesso de exação, corrupção passiva, facilitação de contrabando ou descaminho, prevaricação, condescendência criminosa, advocacia administrativa, violência arbitrária, abandono de função, exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado, violação de sigilo funcional, violação de sigilo de proposta de concorrência. Outros estão previstos em leis especiais federais.[122]
Se o servidor for responsabilizado penalmente, sofrerá uma sanção penal, que poderá ser privado de sua liberdade (reclusão ou detenção), esta pena poderá ainda ser substituída por uma pena restritiva de direitos (prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana) e ,ou multa, devendo ser esclarecido que há diferença entre a multa que é aplicada com a pena privativa de liberdade, deverá ser paga ao fundo penitenciário, sendo esta considerada divida de valor, esta não sendo paga não será convertida em pena mas sim será executada pela fazenda publica, já a prestação pecuniária é uma indenização paga a vitima.[123]
Di Pietro acrescenta no que tange a responsabilidade penal, que existem no ato ilícito penal, os mesmos elementos caracterizadores dos demais tipos de atos ilícitos, contudo há a existência de algumas peculiaridades: Relação de causalidade, ou seja, nexo causal, o ato ou omissão tem que gerar o dano ou perigo, não havendo a exigência do dano se concretizar, se o risco do dano acontecer já é o suficiente, como ocorre na tentativa e em determinados crimes que colocam em risco a incolumidade pública [124]
De acordo com a Lei 8.112/90, verificamos a existência do auxílio reclusão, oferecendo à família do servidor ativo, sendo concedida metade da remuneração quando a pena do servidor não determinar a perda do cargo; dois terços da remuneração quando afastado por motivo de prisão, preventiva ou em flagrante, determinada pela autoridade competente, enquanto perdurar a prisão. O servidor terá direito a integralização dos proventos em caso de absolvição.[125]
3.4 Da Responsabilidade Civil
Responsabilidade Civil é a obrigação que se impõe ao servidor, no aspecto patrimonial e financeiro de pagar o que deve ao Estado ou diretamente à terceiro.
Pelo ilustre Helly Lopes Meirelles, a administração não pode deixar de cobrar de seus servidores públicos por que não pode dispor de um bem da sociedade, ao qual ele tem a obrigação de cuidar da integridade. É evidente, que só poderá ser cobrado em caso de tipificar o ilícito civil.[126]
A responsabilidade será analisada pela própria Administração pública, por processo administrativo que fornecerá todas as garantias constitucionais como ampla defesa e a segurança ao contraditório.
Di Pietro, afirma que as leis estatutárias estabelecem procedimento auto-executório, pelas quais a administração pode descontar dos vencimentos a importância do ressarcimento do prejuízo, respeitando o mínimo necessário para garantir a dignidade humana. Desde que previsto em lei é perfeitamente válido e independe do consentimento do servidor, inserindo-se nas hipóteses de auto executoriedade dos atos administrativos, não retirando em hipótese nenhuma a importância do poder judiciário que pode ser implementado para responder a lide. Salientando que quando o servidor é contratado pela legislação trabalhista, verificamos no artigo 462 parágrafo 1 da CLT que o desconto só será efetuado com a concordância do empregado ou em caso de dolo.[127]
Helly Lopes Meirelles diverge da opinião de Di Pietro, pois fala da necessidade da concordância do servidor, por que a Administração não pode pegar os bens de seus servidores e nem abater de seus vencimentos para ressarcir os prejuízos. Sendo necessário recorrer a Justiça com ação de indenização contra o servidor.[128]
Celso Antonio Bandeira de Melo, diz que a execução do débito deve ser pela via judicial, mas no caso de faltar bens para quitar a indenização devida, a administração pode abater dos vencimentos do servidor, até dez por cento. Será então dividido em parcelas mensais até o valor de 10% dos vencimentos, até quitar completamente a Administração[129]. Conforme determina o artigo 46 da Lei 8112/90.
Se o dano for causado a terceiros, o servidor pode ser acionado diretamente, acionado solidariamente com o Estado ou o Estado ser acionado. Neste último caso o Estado pode propor uma ação regressiva. Cabe destacar que para Bandeira, a ação de responsabilidade civil é imprescritível.
Para avaliar se ocorreu ou não o ilícito civil deve verificar a existência de: Ação ou omissão antijurídica; culpa ou dolo; nexo causal e ocorrência de um dano material ou moral.
Há duas hipóteses de dano causado pelo servidor público, a que gerou dano ao Estado e a de dano contra terceiros.
A responsabilidade do agente pode ser divida entre responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva. Na primeira só haverá o dever de indenizar se o agente tiver causado o dano por atuar com dolo ou culpa. Já o que caracteriza a responsabilidade civil objetiva é a desnecessidade de verificar a existência de dolo ou culpa do agente de gerar o dano.
A responsabilidade civil objetiva pode ser compreendida como a responsabilidade que tem as pessoas jurídicas de direito público, Estado, e às pessoas jurídica de direito privado onde se enquadram as prestadoras de serviços públicos que nesta posição causarem danos a terceiros, de acordo com art. 37, § 6.º, da Constituição Federal. Nesse tipo de responsabilidade civil, não há de se questionar se o servidor agiu ou não com dolo ou culpa ao provocar o dano. Em todo caso o Estado deverá indenizar ao terceiro prejudicado, se este não foi o causador exclusivo do dano. Em suma, verificamos que a responsabilidade civil do Estado é objetiva ao passo que a responsabilidade civil do servidor público é subjetiva.
3.5 Comunicabilidades das Instâncias
Ao analisarmos a abrangência da decisão proferida pelo juiz criminal sobre o aspecto administrativo deve ser verificado
se a infração praticada pelo funcionário é definida em lei como ilícito penal e ilícito administrativo; se a infração praticada é apenas ilícito penal ou se é apenas ilícito administrativo.
Como já foi dito anteriormente, será instaurado um processo administrativo e se for considerado que foi praticado um ilícito penal será iniciado um processo criminal. Prevalecerá à regra de independência entre as duas instâncias, com exceção, em que a decisão proferida no juízo penal deverá prevalecer, fazendo coisa julgada na área cível e na administrativa.[130]
O artigo 935 do código civil e o artigo 126 da Lei 8112/90 determinam que a responsabilidade administrativa do servidor seja afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou a autoria do mesmo. Como toda sentença tem que ser motivada, se o juiz mencionar que a absolvição foi por: estar provado inexistência do fato; não haver prova da existência do fato; não constituir o fato infração penal; estar provado que o réu não concorreu à infração penal; não existir prova de ter o réu concorrido à infração penal; existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (artigos 20 a 23, 26 e 28 no seu primeiro parágrafo todos do Código Penal) ou se houver fundado dúvida sobre a existência de tais circunstâncias e não existir prova suficiente à condenação.[131]
Se a absolvição criminal for por insuficiência de provas, as ações na área civil e administrativa, que são independentes podem decidir pela condenação, se for o caso.
Pode ainda acontecer de uma infração não ser considerada penal, mas ser considerada administrativa. As irregularidades que não sejam caracterizados como ilícito penal, configuram uma falta menor que crime que é denominada falta residual, que pode ser punida administrativamente.[132]
Se o servidor público praticou um crime penal, mas não administrativo, a dosimetria da pena será de extrema importância. Pois se a condenação for de pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos, terá declarado na sentença a perda do cargo, mas se for inferior a quatro anos não perde o cargo.Voltará a ocupar o cargo após o término da pena.
Conclusão:
Podemos verificar que os agentes públicos são indispensáveis à execução dos serviços da administração publica ainda que este agente tenha o vínculo meramente transitório, ou não.
Os agentes públicos é o gênero onde identificamos as espécies, algumas dessas espécies necessitam de investidura para que possa exercer função de natureza publica como os agentes políticos que representam o povo sua investidura se dá em regra por eleição, já os estatutários e os celetistas onde se encontrar o maior número de pessoas naturas exercendo função publica, sua investidura se subordina a aprovação prévia de concurso público.
Os servidores públicos em seu sentido estrito possuem vínculo com a administração pública por relações profissionais, através de sua investidura em cargos a titulo de emprego e com retribuição pecuniária. Possuindo o regime jurídico único restabelecido pelo supremo pela ADI 2.135/DF- 2007 voltando aplicar a redação original do art.39 da CF/88, garantindo um tratamento isonômico entre os servidores públicos.
O cargo não é direito adquirido a imutabilidade do funcionário público, o Estado conforme estabelecido pela constituição pode através de lei suprimir, transformar, extinguir e até mesmo criar novos cargos sem o conhecimento do seu titular.
Os direitos e deveres estão elencados no estatuto do servidor público na lei nº 8.112/90 no caso de servidor celetista deve ser observado a CLT, e ainda devemos conjugar as normas constitucionais do art.37 a 42, podemos citar alguns direitos como a férias, gratificações, direito a aposentadoria entre outros benefícios, os deveres no caso de servidor estatutário vem elencados no art.116 da lei 8.112/90 entre outros tais como assiduidade, pontualidade, discrição, lealdade entre outros.
E por fim o servidor responde por seus atos praticados sendo por dolo, culpa, e também pelos atos omissivos, em três esferas distintas. sendo de responsabilidade penal crimes contra administração publica praticado pelo funcionário público (ainda que este trabalhe transitoriamente ou sem remuneração), previstos no código penal, responsabilidade administrativa dano causado à administração pública ou a terceiros originado de ato ou omissão do servidor, que será apurado pela administração pública, e também poderá o servidor responder civilmente impondo ao servidor que pague o que deve ao Estado ou a terceiro ao ter causado dano a responsabilidade será analisada através de processo administrativo, onde será resguardado o direito do contraditório e de ampla defesa do servidor público.
Informações Sobre os Autores
Eliane Gomes de Bastos Cardoso
Graduada em Direito em pelo Centro Universitário da Cidade, Rio de Janeiro e Pós-Graduada lato sensu em Direito Penal pela Universidade Gama Filho 2010. Pesquisadora
Nívea Simone de Freitas Pedro
Formada em Economia pela Universidade Federal Fluminense, formada em Direito pelo Centro Universitario da Cidade do Rio de Janeiro, Pós-Graduada pela Universidade Gama Filho/RJ.
