Resumo: O presente texto apresenta um estudo referente à adoção de novas tecnologias no âmbito da Administração Pública, particularmente a utilização do meio eletrônico para intimação dos administrados na seara do processo administrativo, em especial, no processo administrativo disciplinar movido em face do servidor público federal. Nele procura-se examinar, de um lado, os princípios do informalismo moderado, da celeridade, da eficácia, e, de outro canto, as garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa, essenciais para a observância do devido processo legal, e de que modo a intimação eletrônica pode ser um meio válido para alcançar os fins almejados pela Administração.
Palavras-chave: intimação eletrônica; processo administrativo; informalismo moderado; contraditório; ampla defesa
Abstract: The present article aims to study new technologies in Public Administration, especially the use of electronic media to summon people in administrative proceedings, particularly in disciplinary administrative proceedings against federal civil servants. The principles of moderate informality, celerity and efficacy are analyzed, besides the fundamental rights to oppose one’s acts and to offer wide defense in administrative proceedings, as well as the way the electronic summon can help reach the aims of Public Administration.
Keywords: electronic summoning; administrative process; moderated informalism; according to the contraditory principle; full defense principle
Sumário: 1. Introdução. 2. O conceito de processo administrativo. 2.1. Noção dos termos acusados e litigantes do artigo 5º, LV da Constituição Federal em relação ao processo administrativo. 2.2. O processo administrativo disciplinar. 3. O processo administrativo disciplinar e a intimação na Lei 9.784/99. 3.1. Meios de intimação do interessado no processo administrativo. 3.1.1 Intimação eletrônica no processo administrativo disciplinar. 4. Considerações finais. 5. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
A implantação de novas tecnologias no âmbito do Poder Público espelha a realidade contemporânea, ou seja, reflete o fato de que o avanço tecnológico e a informação são elementos essenciais na forma de interação da sociedade global. Os novos meios de comunicação e informação alteram cada vez mais a praxis administrativa, pois a Administração Pública, hoje, não fica imune à adoção dessas inovações. Diante das várias novidades tecnológicas introduzidas na seara da Administração é possível verificar que toda essa novel modernidade também tem sido aplicada no campo do processo administrativo como instrumento para tornar mais ágil e célere os atos e procedimentos praticados na esfera dos expedientes processuais, contribuindo, consequentemente, para a eficiência e eficácia administrativa.
Assim, a utilização de meio eletrônico na tramitação dos processos administrativos, na comunicação de atos e na transmissão de peças processuais, proporciona muitos resultados positivos à Administração Pública, na medida em que é possível verificar nítida economia de tempo, de trabalho e de recursos públicos. Além disso, o Estado-Administração, ao dispor de ferramentas eletrônicas, pode tornar-se mais eficiente, mas mais do que isto, pode alcançar maior eficácia das atividades administrativas[1], pode universalizar e gerir melhor os serviços, aumentar a transparência dos atos e decisões do Poder Público, modernizar a máquina estatal, melhorar a qualidade de vida da população na medida em que eleva a qualidade dos serviços prestados à coletividade, dentre outros ganhos e melhorias. Deveras, quando a questão é o emprego da informática nesse domínio, está-se perseguindo a ideia da boa administração.
Entretanto, o uso do meio eletrônico no tocante aos atos processuais, ao invés da tradicional forma escrita, instrumentalizada por meio do papel, requer cautela para que possa ser adotada. Não é admissível que, a pretexto da rapidez, celeridade e economia obtidas com os meios tecnológicos, se lhes dê primazia, sem compreender os riscos, problemas ou mesmo as dificuldades que podem decorrer da via eletrônica usada de maneira banalizada e descurada.
Se de um lado o uso da tecnologia bem projetada, estudada e analisada consegue alcançar agilidade, eficiência, e tornar simples os atos e termos do processo, além de procurar promover a almejada economia em relação aos custos da máquina administrativa, de outro, o uso do meio eletrônico, pode comprometer a situação jurídica do administrado no processo, particularmente do servidor público que tem contra si um processo administrativo disciplinar instaurado, ferindo os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal, que deve imperar, não só no âmbito judicial, mas, de igual modo, no processo administrativo, consoante assegurado pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Com base, portanto, nessas afirmações iniciais, importa trazer, em sequência, a exposição de pontos essenciais para o desenvolvimento das ideias que aqui se pretende defender no tocante à intimação eletrônica no âmbito do processo administrativo disciplinar. Para tanto, abordar-se-á o conceito de processo administrativo; a diferença entre os termos litigantes e acusados; e o que se entende por processo administrativo disciplinar. Após, analisadas estas questões, poder-se-á partir, propriamente, para o exame do tema central deste artigo, ou seja, a intimação no âmbito do processo administrativo, em especial se feita por meio eletrônico, e quais as suas consequências para o administrado, particularmente para o servidor público.
2. O conceito de processo administrativo
Para começar a abordar o tema que ora se coloca, faz-se necessário preliminarmente dizer que há, na doutrina, várias acepções para a expressão “processo administrativo”.
Conforme a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, pp. 622-623) o termo processo no âmbito da Administração pode adquirir quatro sentidos diversos, quais sejam: 1º) pode indicar “o conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta e referentes a um dado assunto de interesse do funcionário ou da administração”; 2º) ele pode ser empregado como sendo sinônimo de processo disciplinar, cujas hipóteses estão previstas no artigo 41, § 1º da CF que prevê a perda do cargo pelo servidor estável em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; 3º) em acepção ampla, a qual “designa o conjunto de atos coordenados para a solução de uma controvérsia no âmbito administrativo”; e 4º) em conotação ainda mais ampla é aquela que “abrange a série de atos preparatórios de uma decisão final da Administração”.
Dessas acepções, ganha destaque no plano doutrinário a discussão que existe entre os conceitos de processo e procedimento.
Na doutrina italiana, Elio Fazzalari (1986, p. 819), jurista e processualista, defende a tese de que há diferença entre os termos processo e procedimento. Entende que “entre as várias espécies de procedimento destaca-se aquela indicada como processo”. Importa notar que o que caracteriza o processo e o diferencia do procedimento para Fazzalari (1986, p. 827) é o que ele denomina de presença da estrutura dialética, isto é, o contraditório.[2]
Já Marcello Caetano (2004, p. 1287), doutrinador português, defende que processo e procedimento são expressões sinônimas; ambas querem se referir a uma “sucessão ordenada de formalidades preestabelecidas tendentes à formação ou à execução de uma vontade funcional”.[3]
No âmbito nacional, Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, pp. 491-492), em princípio, defende o mesmo entendimento do precitado mestre português. Trata do tema referindo-se a todo o momento ao “processo ou procedimento administrativo”, que ele define como sendo “uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”.[4] Obviamente este jurista, ciente da controvérsia existente sobre qual seria a terminologia mais adequada para tratar do assunto em apreço, explica que embora use os termos processo ou procedimento como sinônimos, não há como negar que o Direito Administrativo usualmente emprega a nomenclatura procedimento, que entre nós ficou consagrada, uma vez que o termo processo é tradicionalmente mais utilizado no âmbito judicial e também nos casos em que há contenda como no processo tributário ou nos processos disciplinares que envolvem os servidores públicos. Segundo o autor: “Não é o caso de armar-se um ‘cavalo de batalha’ em torno de rótulos”. Mas, embora faça tal afirmação, não deixa de se posicionar a respeito da questão: “Sem embargo, cremos que a terminologia adequada para designar o objeto em causa é ‘processo’, sendo ‘procedimento’ a modalidade ritual de cada processo”.
Em que pese a acalorada discussão e diferenciação existente entre processo e procedimento – que por vezes evidencia-se desprovida de sentido, como afirma Lúcia Valle Figueiredo (2006, p. 438) –, no que diz respeito ao disposto no artigo 5º, inciso LV da CF, quando o texto constitucional refere-se ao processo administrativo, a autora entende que “seria, apenas e tão-somente, às situações em que há controvérsias, em que há sanções, punições disciplinares – portanto, situações de acusações em geral ou litigância”, no que com ela se concorda plenamente. Daí interessa explicitar a diferença entre os termos acusados e litigantes, já que vital para a compreensão do assunto.
2.1. Noção dos termos acusados e litigantes do artigo 5º, LV da Constituição Federal em relação ao processo administrativo
É de ver-se que, conforme se infere da disposição do inciso LV do art. 5º da CF, dantes citado, os termos litigantes e acusados não são sinônimos, haja vista a presença da conjunção “e” na redação, a qual expressa adição (BACELLAR FILLHO, 1998, p. 67).
Em relação ao termo acusados é oportuno trazer à baila a lição de Lúcia Valle Figueiredo (2006, pp. 438-439), para quem a expressão acusados em geral deve ser entendida em sentido amplo “para abrigar todas as situações em que haja imputação a alguém de falta ou conduta ilícita, e não apenas no sentido mais restrito, da possibilidade de já haver acusação formal (ou denúncia no processo penal) a deflagrar o inquérito administrativo ou a ação penal”.
No mesmo sentido, afirma Romeu Felipe Bacellar Filho (1998, p. 67) que o termo acusados na seara administrativa “designa as pessoas físicas ou jurídicas que a Administração atribui determinada conduta ilícita, das quais decorrerão conseqüências punitivas”. Assim sendo, “O termo acusados ‘em geral’ reporta-se à generalidade das acusações, não discriminando a gravidade da punição. Quem quer que seja acusado de fato que possa gerar efeito punitivo (não importando a sua gravidade) tem a proteção do processo administrativo”.
Já a previsão do termo litigantes constitui inovação da Carta de 1988, que “veio adicionar novos contornos à distinção entre a função jurisdicional e administrativa, a partir do parâmetro do litígio ou da lide”. Neste sentido, se a Constituição prevê a existência de litigantes no processo administrativo “é porque, logicamente, pode haver o desencadeamento de um litígio ou lide na função administrativa” (BACELLAR FILLHO, 1998, p. 68).
Nesse viés, diz Lúcia Valle Figueiredo (2006, p. 439) que “quanto à denominação ‘litigante em geral’, sempre que houver controvérsia, conflitos de interesses, haverá aplicabilidade do contraditório e da ampla defesa, nos termos constitucionais”.
Segundo Romeu Felipe Bacellar Filho (1998, p. 69), “a idéia de litígio ou lide administrativa passa pela compreensão de que o processo será exigido quando houver a real possibilidade de atingimento da esfera jurídica de determinada pessoa por uma específica decisão administrativa dirigida contra ela”. Mais adiante, afirma referido autor que “a lide ou o litígio administrativo podem estar presentes também em um processo com acusados. Lide há tanto em face de litigantes quanto de acusados” (BACELLAR FILLHO, 1998, p. 70).
Dessa maneira, mantendo aludidos conceitos em mente, será possível verificar, logo a seguir, sua relevância quando a matéria se insere na seara do processo administrativo disciplinar, vez que se estará na presença deste, tanto diante da existência de litigantes quanto de acusados, sempre que da relação bilateral[5] a Administração Pública estiver em situação de oposição face aos agentes públicos, conquanto, mais interesse ao estudo que aqui se faz, a categoria, designadamente, dos servidores públicos, devendo a ela ser destinado o foco de atenção.
2.2. Processo administrativo disciplinar (PAD)
Hely Lopes Meirelles (2003, p. 666) ensina que o processo administrativo disciplinar é o meio hábil para apurar e punir as faltas graves dos servidores públicos e, igualmente, dos demais sujeitos que estão submetidos ao regime funcional no âmbito da Administração Pública. Referido processo tem como base o vínculo hierárquico que se estabelece entre o Estado-Administração e todos aqueles que integram os seus quadros, prestando serviços, seja em caráter permanente ou temporário; todos estão submetidos à sua disciplina.
Romeu Felipe Bacellar Filho (1998, p. 74) tem o mesmo entendimento de Hely L. Meirelles, no sentido de que não são somente os servidores públicos que estão sujeitos ao PAD, na medida em que “os agentes públicos também obedecem a uma disciplina interna e têm no processo administrativo disciplinar o instrumento de verificação e aplicação de sanções administrativas”.
Em relação especificamente aos servidores públicos Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, pp. 638-639) menciona a imprescindibilidade do processo administrativo disciplinar que para a autora é:
“[…] obrigatório, de acordo com o artigo 41 da Constituição, para a aplicação das penas que impliquem perda de cargo para o funcionário estável. A Lei 8.112/90 exige a realização desse processo para a aplicação das penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade, e destituição de cargo em comissão (art. 146); o artigo 100 do Decreto-lei n. 200, de 25-2-67 (Reforma Administrativa federal), ainda exige o mesmo processo para a demissão ou dispensa do servidor efetivo ou estável, comprovadamente ineficiente no desempenho dos encargos que lhe competem ou desidioso no cumprimento de seus deveres”. (destaques da autora).
E também ao tratar da temática do processo administrativo disciplinar, nomeadamente quanto aos servidores, Romeu Felipe Bacellar Filho (1998, p. 79) afirma que o processo administrativo disciplinar existe “sempre que no exercício de competência disciplinar a Administração litigue ou acuse servidor público (sentido amplo)”; ou “quando a decisão implique privação da liberdade ou de bens”; ou quando “o litigante ou acusado detém a posição de sujeito processual”; ou quando, e, finalmente, em se tratando “de acusados em geral, abrange servidores públicos estáveis e não estáveis (qualquer acusado) como também sanções administrativas leves ou graves (qualquer acusação)”.
De outro lado:
“Em sentido negativo, haverá procedimento administrativo disciplinar e não processo quando a Administração apura fatos sem aplicar sanção de qualquer espécie ou quando desta investigação não decorra provimento capaz de atingir a esfera jurídica individual, ensejando o surgimento de litigantes” (BACELLAR FILLHO, 1998, p. 79).
Assim, após trazer à baila as definições aqui adotadas sobre o que se deve ter por processo e por procedimento administrativo disciplinar infere-se que se houver acusação ou litígio envolvendo a Administração e os seus servidores, que possa interferir na esfera jurídica destes, haverá processo e não somente procedimento administrativo disciplinar.
Com efeito, estabelecidas estas ideias, pode-se, daqui por diante, tratar da intimação no processo administrativo disciplinar.
3. O processo administrativo disciplinar e a intimação na Lei 9.784/99
No tocante ao processo administrativo disciplinar promovido no âmbito da Administração Pública federal, este sofreu reflexos importantes com a edição da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (que regula o processo administrativo federal), constituindo um diploma legal que aponta os procedimentos a serem observados nos feitos administrativos, até mesmo em relação aos de caráter punitivo. As disposições previstas na Lei Federal nº 9.784/99 são aplicáveis aos processos administrativos disciplinares (regulados por lei especial, que na esfera federal é a Lei 8.112/90), de forma subsidiária, ou seja, a lei de processo administrativo, de cunho geral, incidirá somente naquilo em que o Estatuto dos Servidores Públicos Federais não dispuser de modo específico, como, aliás, prevê o art. 69 da Lei 9.784/99[6].
Do que interessa mais de perto ao presente estudo, cumpre, pois, destacar o que dispõe a Lei 9.784/99 (norma de caráter geral) sobre a intimação do interessado, que enseja aplicação subsidiária no processo administrativo disciplinar regido pela Lei 8.112/90 (norma de caráter especial). Antes, porém, ressalta-se que, para os fins da lei geral do processo administrativo, os servidores públicos da esfera federal que figurarem como parte (ligantes e acusados) nos expedientes disciplinares são considerados administrados (art. 3º, caput, Lei 9.784/99), uma vez que estão sujeitos a uma relação especial de sujeição[7] com o Poder Público, portanto, sob a égide do poder disciplinar da Administração, e também são interessados, porque se enquadram na disposição legal que diz respeito àqueles que têm direitos ou interesses que podem ser afetados pela decisão a ser proferida no processo (art. 9º, II, Lei 9.784/99), de maneira que os servidores processados são alcançados pela proteção legal subsidiária da lei de processo administrativo federal, a par das garantias asseguradas pela Lei 8.112/90.
Com efeito, expostas essas considerações imprescindíveis para esclarecer a problemática que aqui se pretende discutir, caberá falar da intimação prevista na Lei 9.784/99, que dispõe sobre regras para a comunicação dos atos, em que se prevê a intimação do acusado, na qualidade de interessado, sendo referidas disposições aplicáveis, subsidiariamente, ao processo administrativo disciplinar.
Nesse passo, o artigo 26 da Lei 9.784/99 dispõe que a intimação será de competência do órgão perante o qual tramita o processo administrativo, com o fim de que o interessado tenha ciência de decisão proferida no expediente processual ou tome conhecimento da efetivação de diligências nele realizadas (art. 26, caput), observado o prazo mínimo de três (3) dias úteis para as intimações (art. 26, § 2º), sob pena de nulidade, ressalvado o comparecimento espontâneo do interessado (art. 26, § 5º).
Nesse sentido, “intimar é tornar íntimo, tornar conhecido, dar conhecimento” (FERRAZ; DALLARI, 2003, pp. 126)[8]. Ou em outras palavras, a intimação é o meio de comunicação por escrito, emitido pela autoridade administrativa competente, com o fito de fazer com que o interessado conheça os atos e termos do processo, bem como solicitar que ele faça ou deixe de fazer algo.[9]
Nesse passo, para cumprir seu intento, a intimação deverá conter certos requisitos. São eles: a identificação do intimado e o nome do órgão ou entidade administrativa; a finalidade da intimação; a data, horário e local em que o intimado necessita comparecer; se o intimado deverá comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; a informação concernente à continuidade do processo independente do seu comparecimento; e a indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes (incs. I a VI do § 1º do art. 26).
Portanto, uma vez que todas as referidas condições estejam presentes, a intimação estará apta a impender seu desígnio, podendo ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do administrado (§ 3º do art. 26). Ante esta última hipótese legal, é que hoje começa a se tornar realidade, no âmbito do Poder Público, a intimação por via eletrônica. Este meio de intimação constitui o ponto central da análise que aqui se pretende fazer, e para tanto, serão examinados determinados princípios que dizem respeito à temática do processo administrativo, incluindo, de igual modo, o exame dos primados constitucionais do contraditório e da ampla defesa, já dantes mencionados, a fim de que se possa delimitar quais os parâmetros e condições, que uma vez observados, possibilitarão a adoção do meio eletrônico no processo administrativo, em especial no processo administrativo disciplinar. Antes, porém, é necessário que se fale um pouco mais a respeito dos meios de intimação do interessado, em que se destaca o eletrônico.
3.1. Meios de intimação do interessado no processo administrativo
A intimação que é efetuada por ciência no processo é aquela em que o interessado se manifesta nos autos do expediente processual, exteriorizando por escrito, que tomou conhecimento dos atos e termos nele praticados. A intimação feita por meio postal com aviso de recebimento e por telegrama realiza-se via correio. Observa-se que a intimação, quando postal, não precisa ser “entregue em mãos do intimado; mas é imprescindível que vá ela até pessoa responsável”, que, se presume (presunção relativa), “a entregará, em tempo hábil, ao efetivo destinatário”. Isso se deve porque o sistema de intimação ficta tão-só é cabível “quando existe expressa prescrição legal (como ocorre, por exemplo, no processo civil, ex vi do Código de Processo Civil, art. 236, § 1º), o que não se dá no processo administrativo (STJ, RMS 9.580-MG, rel. Gomes de Barros, DJU 22.3.1999, p. 54)” (FERRAZ; DALLARI, 2003, p. 160).
E, conforme salientado, a intimação por outro meio que assegure a certeza da ciência do administrado, cláusula de abrangência ampla, comporta a possibilidade de ser feita a intimação mediante telefone, telex, fac-símile, ou ainda, como uma de suas hipóteses, a intimação eletrônica, ou seja, aquela que se dá por email ou por através da publicação do ato nos sítios eletrônicos. Esta forma de intimação está sendo implantada na Administração Pública e hodiernamente se torna uma via comum para dar ciência ao interessado dos atos praticados no processo. Assim, embora a lei de processo administrativo federal não contemple expressamente a intimação por meios eletrônicos dos atos realizados no processo, dita legislação contém cláusula geral que admite a prática eletrônica na intimação.
De outro lado, imbuídas por esse espírito da intimação feita via eletrônica, é de ver-se, que há uma diversidade de normas dos diversos entes da Federação que preveem, de modo explícito, a adoção de práticas eletrônicas na Administração.
Na Receita Federal alguns procedimentos já foram introduzidos no processo administrativo fiscal, voltados à celeridade e à economia. Alguns deles foram inseridos pela Medida Provisória nº 232, de 30 de dezembro de 2004 e convalidados na Lei nº 11.196, de 2005. Nomeadamente no art. 10, a MP nº 232, de 2004 mudou a redação de vários dispositivos do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que disciplina o processo administrativo fiscal. Certas alterações e inserções estão diretamente ligadas ao procedimento eletrônico, como a de autorizar a intimação por meio eletrônico, com prova de recebimento (art. 23, inc. III, do Decreto 70.235/72, com redação dada pela Lei nº 11.196/05).
A Lei Complementar 139 de 10/11/11 que altera dispositivos da LC 123, de 14/12/06 e amplia os limites do Simples Nacional, para permitir que as micro e pequenas empresas possam ampliar as atividades sem correr o risco de serem excluídas da tributação simplificada, prevê que a opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica (art. 16), destinado, dentre outras finalidades, a: cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais (inc. I); encaminhar notificações e intimações (inc. II); e expedir avisos em geral (inc. III).
Na esfera estadual, por exemplo, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, por intermédio da Resolução SF-20, de 14/03/2011, instituiu o seu Diário Eletrônico (de que trata o artigo 77 da Lei 13.457, de 18 de março de 2009), “para publicação de atos administrativos e comunicações em geral, independentemente de adesão por parte de qualquer pessoa física ou jurídica a quem a publicação se destine” (art. 1º). Destarte, “O Diário Eletrônico também será utilizado para publicações de intimações relativas a processos físicos ou eletrônicos” (art. 3º).
E no âmbito municipal foi criado o Portal dos Diários Oficiais Eletrônicos (D.O.E) dos municípios do Brasil integrantes da rede de Gestão Publi-Net, do Portal Sítios Oficiais. Neste portal poderão ser visualizadas as publicações legais dos poderes Executivo e Legislativo municipais, que são regulamentadas por Legislação Federal, Estadual e Municipal, no sentido de atender o cumprimento dos princípios constitucionais que se aplicam à Administração Pública, particularmente o da publicidade e da legalidade.[10] Logo, os atos referentes à intimação dos interessados também poderão constar dos D.O.E. dos municípios.
Assim, com apoio na legislação, nota-se que a intimação via eletrônica ganha efetivamente espaço no âmbito da Administração Pública, não só na esfera federal, mas em todos os níveis de governo, e substitui cada vez mais a clássica intimação documental via papel. Há certa tendência do legislador, verificável em leis recentes, e, da mesma maneira, do administrador em editar atos normativos, no sentido de buscar acelerar o processo administrativo e simplificar o ato de intimação. Todavia, a questão é saber se toda essa inovação tecnológica não fere direitos dos interessados quando se pensa que as comunicações eletrônicas geram uma ciência presumida.
3.1.1. O processo administrativo disciplinar e a intimação eletrônica
No processo administrativo vigora o princípio do informalismo moderado ou mitigado, significando o desapego a formas rígidas, que devem ser tão-só suficientes para proporcionar apropriado nível de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (art. 2º, parágrafo único, IX, Lei 9.784/99), de modo que a essência (conteúdo) deve predominar em relação ao formalismo rígido e extremado, ressalvadas as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (art. 2º, parágrafo único, VIII, Lei 9.784/99). Significa dizer que no processo administrativo, não deve prevalecer a observância excessiva à forma, de sorte que os atos processuais serão válidos e capazes de produzir seus regulares efeitos se a forma empregada pelo Poder Público não foi a prevista em lei, mas mesmo assim a Administração alcançou o fim a que o ato se destinava. Destarte, “o formalismo no processo administrativo deve existir na medida razoável e proporcional ao atendimento dos interesses públicos ou da garantia dos direitos dos administrados” (NOHARA, 2011, p. 252).
Tal como o processo administrativo é informado pelo princípio do informalismo moderado, o processo administrativo disciplinar, espécie daquele, também segue referido primado, conquanto sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa, que equivale a dizer que, não impera o demasiado formalismo, mas, ao contrário, a instrumentalidade das formas, e, por conseguinte, a citação, notificação e intimação do acusado podem ser realizadas por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado, de acordo com as regras da lei de processo administrativo federal, subsidiariamente aplicável ao processo administrativo disciplinar (art. 26, § 3º, c.c. art. 69, Lei 9.784/99), como já destacado.[11] Portanto, ficaria permitida a intimação, por meio eletrônico, do servidor (acusado).
Além disso, no processo administrativo, há a busca da verdade material ou real, ou seja, a Administração está incumbida de investigar a realidade dos fatos, tanto que a ela compete o dever de instruir o processo (art. 36 da Lei 9.784/99). Deveras, dito mandamento “Consiste em que a Administração, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado” (MELLO, 2011, p. 508). Nesse passo, ao se dar cumprimento ao princípio do informalismo moderado, em que um processo deve privilegiar os fins, e não as formas, estar-se-á obedecendo também a busca da verdade material, em que a sacralidade da forma não deve imperar sobre a verdade para, v. g., atender a um prazo cuja superação do dies ad quem para sua prática não seja relevante, ou declarar a nulidade da intimação se a sua falha puder ser suprida pelo comparecimento espontâneo do interessado, ou mesmo não considerar inválido o processo, se o interessado dele participa independentemente de advogado, até mesmo nos processos administrativos disciplinares, conforme Súmula Vinculante nº 5 do STF (embora esta última hipótese seja altamente polêmica e discutível, considerada, por muitos doutrinadores, como hipótese de frontal ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição).
Ainda, é possível constatar que pelo meio eletrônico, os atos do processo administrativo, em especial as intimações, ao seguirem o princípio do informalismo mitigado, da economia e da celeridade processual, possibilitarão que se observe, muito mais, o primado da razoável duração do processo[12], quando se concebe este mandamento como o direito a um processo justo, sem dilações indevidas, já que a mora do Poder Público em proferir uma decisão no processo administrativo consubstancia-se em verdadeira afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, gerando situações de incerteza e aflição aos administrados, que são inconcebíveis para uma Administração Pública que se pretende democrática.
Deve-se levar em consideração também, como mais um argumento favorável ao emprego da via eletrônica para intimações na seara do processo administrativo, o fato de que o legislador disciplinou o procedimento das intimações eletrônicas no âmbito judicial, por intermédio da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que podem ser realizadas mediante Diário da Justiça eletrônico ou através do sistema da “auto-intimação”.[13] Embora a lei editada diga respeito aos atos praticados nos expedientes processuais do Poder Judiciário, a possibilidade de se utilizar o meio eletrônico para dar conhecimento às partes do conteúdo das decisões judiciais fortalece essa mesma possibilidade no campo da Administração Pública, e, igualmente, na seara do processo administrativo, espécie disciplinar, pois se no âmbito judicial é cabível o uso de meio eletrônico até para os processos penais[14], à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal (art. 4º, § 2º), então viável será também a adoção desse meio no campo do processo administrativo, em que se tem a aplicação de sanção administrativa, que ademais, sempre comporta apreciação pelo Poder Judiciário para resguardar direitos e garantias dos administrados acaso feridos pela Administração.
Na linha de entendimento favorável à intimação por meio eletrônico na seara do processo administrativo disciplinar tem-se julgado do Tribunal Regional Federal da 2ª Região entendendo que “A teor do que dispõe o art. 26, §§ 3º e 5º, da Lei nº 9.784/99, depreende-se que a lei de regência permite a utilização do correio eletrônico para a comunicação dos atos do processo”, pois, “conforme dita expressamente o dispositivo no § 3º, a intimação pode ser efetuada por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado”. Em assim sendo, “a via eletrônica, mediante e-mail, afigura-se modalidade muito eficaz para atingir a finalidade do ato. Tanto isso é verdade que a Impetrante e seu advogado compareceram à audiência destinada ao interrogatório”.[15]
Com efeito, diante dos argumentos expostos, não se nega que esse modo de intimação, uma vez colocado em prática, acabe sendo mais ágil e eficiente; contribua para a redução de gasto de dinheiro público e para que se possa emanar uma decisão num menor espaço de tempo, otimizando resultados; e esteja dentro do informalismo mitigado, colaborando para a busca da verdade real e para a razoável duração do processo no campo do processo administrativo. Contudo, de outro canto, pode representar prejuízo à ampla defesa e ao contraditório. Aqueles órgãos públicos que já instituíram seu sistema de intimação por meio do Diário Oficial Eletrônico não o fazem mais pelo Diário Oficial (documento físico). Se a parte, por qualquer motivo, não conseguir ter acesso ao portal eletrônico, ou mesmo ao seu email, deixa de ter ciência da intimação. Veja-se que a regra do § 3º é clara ao requerer expressamente que a intimação seja feita por meio que assegure a certeza da ciência do interessado. Em verdade, é essencial que se especifique a prova de recebimento da intimação. Garantir o conhecimento por parte do administrado significa que ele deve ter efetivo acesso ao conteúdo do ato e dos termos do processo, bem como do momento (data) em que foram praticados e qual a autoridade ou órgão que o emitiu. Todos esses requisitos são fundamentais para o pleno exercício do direito de defesa. Se o meio eletrônico não assegurar a amplitude de defesa, a Administração deve optar por outro que a garanta. Afinal, “uma das mais essenciais características do devido processo contemporâneo é a da ampla defesa, que preserva ao indivíduo o pleno conhecimento do que há contra ele, e isso tem sua eficácia condicionada pela efetiva ciência do interessado”.[16]
Mesmo que o princípio do informalismo moderado, da eficácia, da economia, da celeridade e da razoável duração do processo – vez que são esses os primados que se destacam quando o assunto é o uso da tecnologia na seara do processo administrativo –, autorizem a intimação pela via eletrônica no processo administrativo disciplinar, a comissão processante, responsável pelo expediente processual, não está autorizada a deixar de observar as formalidades consideradas essenciais para os direitos dos servidores públicos, como, exempli gratia, dar cumprimento aos prazos mínimos que devem anteceder as notificações para a prática de atos processuais, excetuando hipótese em que não haja prejuízo para a defesa e a finalidade do ato for alcançada, a despeito do vício procedimental. A comissão também deve conceder o direito do servidor processado de apresentar defesa e de produzir suas alegações no prazo conferido por lei. Isto porque, diante dos mandamentos constitucionais fundamentais do contraditório e da ampla defesa não poderá prevalecer “Forma inusual do procedimento, com estranhável rapidez”, a demonstrar “que a decisão de condenar já existia a priori, servindo o processo administrativo “apenas de mero instrumento”.[17]
Destarte, diante do exposto, resta tecer as devidas considerações finais a respeito da matéria.[18]
4. Considerações finais
Concluindo-se, portanto, o que se pretendeu analisar quando a temática diz respeito à adoção de novas tecnologias na seara da Administração Pública, com destaque para o meio eletrônico de intimação dos atos processuais no campo do processo administrativo disciplinar, pode-se dizer que, estando embasada nos princípios do informalismo moderado e da instrumentalidade das formas, na razoável duração do processo e na busca de uma célere decisão do expediente processual administrativo, a intimação via eletrônica somente deve imperar quando não resultar em transgressão às garantias do contraditório e da ampla defesa, inerentes ao devido processo legal, sendo imprescindível que se observem e se respeitem os prazos de intimação antecedentes à prática do ato e se conceda o direito ao servidor de fazer alegações e de se defender no processo. Por conseguinte, o processo punitivo disciplinar apenas será declarado inválido, se houver prova de efetiva lesão à amplitude da defesa; caso contrário a intimação eletrônica pode ser tida como meio hábil e apto a primar pela eficácia da finalidade pretendida pelo Poder Público.
Informações Sobre o Autor
Priscilia Sparapani
Graduada em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre e Doutoranda em Direito do Estado pela PUC/SP. Professora de Direito Administrativo dos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Advogada
