Da figura do agente infiltrado nas organizações criminosas

Resumo: O autor analisa a figura do agente infiltrado bem como as figuras afins trazendo inclusive as distinções entre eles.

Segundo ensinamentos de Rafael Pacheco (2007, p. 109), “o agente infiltrado é um funcionário da polícia que, falseando sua identidade, penetra no âmago da organização criminosa para obter informações e, dessa forma, desmantelá-la”.

Segundo ensinamentos do professor Flávio Pereira (2007, f. 4):

“[…] o agente infiltrado ou encoberto seria aquele membro da polícia judiciária que se infiltra em uma organização criminosa participando da trama organizativa, utilizando-se de uma identidade falsa, concedida pelo Estado, e que possui como finalidade detectar a comissão de delitos e informar sobre suas atividades às autoridades competentes. Tudo isso com o escopo primordial de obter provas da prática de crimes e proceder à detenção de seus autores.”

Quanto ao posicionamento de parte da doutrina internacional a respeito da matéria:

“Na Espanha, Paz Rubio o define como o policial judicial especialmente selecionado que, utilizando-se de uma identidade falsa, atua, passivamente, como sujeição à lei e sob controle do Juiz, para investigar delitos próprios da delinqüência organizada e de difícil averiguação. Isso, quando já fracassaram outros meios de investigação, ou esses sejam, manifestamente, insuficientes para seu descobrimento. (1999, p. 395, apud PEREIRA, 2007, f. 4) (Grifo nosso)

Já em Portugal, João Ramos de Souza considera o agente infiltrado ou encoberto, ou ainda, homem de confiança,o agente policial que se insinua junto aos autores e cúmplices do crime, ocultando sua qualidade e identidade, e ganhando a confiança destes, a fim de obter informações e provas contra os mesmos, porém sem determinar a prática de novas infrações, não restringindo sua atuação ao âmbito dos delitos já praticados. (1992, p. 79, apud PEREIRA, 2007, f. 4) (Grifo nosso)

Na Argentina, Cafferata Nores o define como sendo um funcionário público que, simulando ser delinqüente, se infiltra, por disposição judicial, em uma organização delitiva (a exemplo de narcotraficantes), com a meta de proporcionar desde dentro daquela, informações que permitam a imputação de seus integrantes e, como conseqüência, o desbaratamento dessa associação ilícita. (2003, p. 223, apud PEREIRA, F. 4”) (Grifo nosso)

Realizar a tarefa de infiltração, como se pode inferir, requer, dos órgãos envolvidos, um bom aparato técnico e, do agente policial, uma boa preparação psicológica. Por óbvio, não poderá o Estado, simplesmente, prevê uma espécie de medida extraordinária como essa, cuja realização jamais se verificará sem a atuação direta e decisiva do seu agente, e abandoná-lo à própria sorte, sem o acompanhamento correto e sem maiores recursos. Tanto para conseguir se infiltrar quanto para permanecer na organização tempo suficiente para a produção da prova, precisará o agente da ajuda de uma equipe especializada nesse tipo de trabalho, no que concerne ao material a ser empregado na operação e também à preparação pessoal do infiltrado.

Quanto aos recursos materiais exigidos, cite-se, por exemplo, a falsa identidade, o que implica, não apenas na contrafação e uso desse documento falsificado, como também, na “construção” de um passado e de um presente para o agente policial, de uma história de vida para a nova identidade que surge. Tudo em consonância com o perfil da organização que se quer infiltrar, bem como com o tipo de atividade que se pretende para o agente policial.

Os desafios são muitos e complexos, o que, dentre outras coisas, justifica a afirmação de que os personagens da infiltração, na qualidade de representantes do Estado, devem manifestar a sua vontade de participar de operações de infiltração. Considerando o silêncio da lei quanto ao caráter voluntário ou compulsório da atividade, e ainda, quanto à proteção de que devem estar cercados os sujeitos que a realizam, Luiz Otávio de Oliveira Rocha (2001, f. 155), manifesta-se:

“Do ponto de vista fático, parece inegável que a atuação do agente infiltrado está cercada de gravíssimos riscos à sua integridade física como a de seus familiares. Daí resulta a preocupação dos legisladores em fazer o requisito da voluntariedade para os membros dos organismos policiais que devam atuar ‘encobertos’, bem como reserva-lhes mecanismos de proteção semelhantes aos idealizados para os peritos e testemunhas.”

Também por conta da complexidade da tarefa a ser realizada, não se pode concordar com o posicionamento do legislador pátrio ao legitimar a infiltração realizada por agentes de inteligência, bem como se deve interpretar restritivamente a expressão “agentes de polícia”.

O art. 2º, inciso V, da Lei 9.034 (transcrito em momento anterior), apresenta duas categorias no rol dos legitimados à medida: os agentes policiais e os agentes de inteligência.

A Constituição Federal, em seu art. 144, no capítulo dedicado à Segurança Pública, prevê quais as instituições policiais do País, a saber:

“Art. 144 A Segurança Pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.” 

Prosseguindo na leitura do artigo (mais especificamente, dos seus §§ 1º ao 5º), verifica-se que, dentre as instituições previstas na Carta Magna, apenas às Polícias Federal e Civil incumbe a apuração de infrações penais. Constituem estas as Polícias Judiciárias do Estado. Às demais, por seu turno, compete a realização de funções relacionadas ao policiamento ostensivo.

Passando ao exame da figura do agente de inteligência, faz-se uso do Decreto nº 4.376/02, que, dispondo sobre a organização e o funcionamento do Sistema Brasileiro de Inteligência – SISBIN, em seu art. 2º, prevê o seguinte:

“Art. 2º Para efeitos deste decreto, entende-se como inteligência a atividade e análise de dados e informações e de produção e difusão de conhecimento, dentro e fora do território nacional, relativos a fatos e situações de imediata ou potencial influência sobre o processo decisório, a ação governamental, a salvaguarda e a segurança da sociedade e do Estado.”

Considere-se, ainda, que “o Sistema Brasileiro de Inteligência (SISBIN) é composto, além da própria Agência Brasileira de Inteligência (ABIN), por membros altamente heterogêneos desde o Ministério da Saúde até o Ministério da Previdência”. (PACHECO, 2007, p. 116)

Com base nas informações apresentadas até aqui, as conclusões adiantadas no início deste capítulo já podem ser devidamente justificadas: a primeira delas diz respeito à legitimidade dos agentes das Polícias Civil e Federal para a realização da infiltração policial, excluindo-se a participação de agentes das polícias ostensivas; a segunda, refere-se ao equívoco do legislador em apresentar a infiltração de agentes de inteligência como possibilidade viável.

A restrição aos policiais civis e federais decorre da natureza das funções desenvolvidas por eles. À Polícia Judiciária compete a apuração das infrações penais e, em última análise, a coleta de provas por meio dos instrumentos previstos em lei, dentre eles, a infiltração de agentes. Difere totalmente do que se vê na realização do policiamento ostensivo. 

Em consonância com o pensamento aqui adotado e em defesa da inconstitucionalidade de entendimento contrário, bem como de sua afronta a dispositivo do Código de Processo Penal referente à polícia judiciária e sua finalidade, pode-se apresentar a seguinte passagem:

“Assim, pode-se opinar em grau de acertamento que agentes de inteligência e policiais que possuem funções de policiamento ostensivo não podem infiltrar-se em organizações ou associações criminosas, bando ou quadrilha por flagrante inconstitucionalidade no que tange o art. 144 e ss. da Constituição da República, bem como em clara afronta ao art. 4º do Código de Processo Penal brasileiro. (PACHECO, 2007, p. 116-117)” (Grifo nosso)

Quanto aos agentes de inteligência, a despeito da impropriedade ser maior, o argumento é o mesmo: a natureza das suas atividades, conforme se verificou acima.

Manifestando-se acerca do problema e corroborando o entendimento aqui mostrado, Pacheco afirma:

“Pela leitura do artigo, parece-nos ser de duvidosa constitucionalidade a permissão contida na Lei 10.217/01, que prevê a atuação de agentes de inteligência como infiltrados, na medida em que, para tais agentes, não são em regra cometidas funções de polícia judiciária e, desse modo, não estão legitimados a coletar provas voltadas às futuras utilizações em processo penal, única causa legítima capaz de fundamentar as violações a intimidade e outros direitos fundamentais que implicam a atividade de infiltração […] Ora, é sabido que as agências ou setores de inteligência não visam colher provas para o processo penal. Seu objetivo é subsidiar os governos e as suas instituições com informações de diversas áreas, com o fim precípuo de prevenir alterações no status vigente.” (2007, p. 115-116)

Nesse mesmo sentido, o posicionamento de Pereira:

“[…] ousamos discordar do legislador pátrio, ao permitir que agentes de inteligência possam infiltrar-se em organizações criminosas, para os fins previstos na Lei nº 10.217/01, vez que estaria sendo desvirtuado o labor daqueles, cujo objetivo precípuo é o de busca de informações tendentes à manutenção da ordem e da segurança nacional e, não de informações e provas a serem úteis a eventual persecução penal. Não se pode confundir inteligência do Estado com inteligência criminal, vez que os objetivos desses métodos de obtenção de dados e informações são diametralmente opostos.” (2008, f. 5) (Grifo nosso)

De opinião contrária à defendida neste trabalho, é a do professor Mendroni (2002, p. 77), para quem não só os agentes das polícias, mas também os da Receita Federal e da Secretaria das Fazendas Estaduais, e outros órgãos policiais e de inteligência podem ser infiltrados. Esclarece, ainda, que “em se tratando de agentes de inteligência, o âmbito de sua atuação deverá restringir-se exclusivamente às funções decorrentes dos órgãos a que pertencem, vedada a extrapolação para a coleta e apuração de crimes de atribuição exclusiva da polícia”.

Ressalte-se, por oportuno, que a Lei nº 11.343 (“Nova Lei de Drogas”), do ano de 2006, posterior, portanto, à conhecida “Lei de Combate ao Crime Organizado”, ao tratar do instituto da infiltração policial, sequer mencionou os agentes de inteligência. Opinando sobre o fato, Pacheco (2007, p. 116) considera:

Muito embora a edição da lei posterior não tenha revogado a previsão da lei anterior, parece acertada e de bom alvitre a ‘mensagem’ da nova redação que não inclui os agentes de inteligência, haja vista que esta atividade não é exclusiva das corporações policiais e nem deve ser.

Ainda em se tratando do rol dos legitimados apresentado pela Lei 9.034/95, cabe elogiar tal diploma por ter deixado de fora os particulares. Seria um equívoco ainda maior possibilitar-lhes a atuação em operações de infiltração, sobretudo, pela falta de preparação profissional e psicológica dessas pessoas. Andou bem a lei nesse aspecto. Elucidando a questão, leciona Pereira (2007, f. 17), acrescentando o relevante aspecto da falta de compromisso do particular com a persecução criminal:

“Não cabe nenhuma dúvida de que as possibilidades de que esse agente particular se entregasse à corrupção, por medo, necessidade financeira ou por outros fatores diversos, passariam a colocar em risco a eficiência e credibilidade da operação encoberta. E as razões que justificam essas possibilidades de mudança de posição dentro da operação são justificadas, pois, como não são pessoas formadas em um ambiente policial, não apresentam uma responsabilidade profissional adequada, que lhes possibilite resistir às tentações de ceder ao suborno, e nem mesmo denotam compromisso com a tarefa de persecução criminal.” (Grifo nosso)

Cumpre mencionar, por fim, que a maioria das legislações estrangeiras segue a orientação de permitir a participação apenas de agentes policiais em infiltrações, tais como, a legislação espanhola, a alemã, a italiana, a francesa e a argentina.

AGENTE INFILTRADO E FIGURAS AFINS: DISTINÇÕES

Apresenta-se de suma importância distinguir a figura do agente infiltrado de outros personagens que a ele se assemelham. O campo de aplicação da responsabilidade penal do agente infiltrado deve ser demarcado com precisão, para que se evitem equívocos.

A princípio, deve-se diferenciar o sujeito da infiltração da pessoa do informante. Enquanto aquele adentra a organização criminosa por meio do engodo, permanecendo com sua identidade e suas reais intenções ocultas de todos os membros daquela, com vistas à coleta de informações e provas passíveis de serem utilizadas no âmbito do inquérito ou processo criminal, e cujo fim último é o desmantelamento da organização; o informante é, simplesmente, o que se pode chamar de colaborador dos órgãos criminais, principalmente, dos órgãos policiais.

A atividade do informante consiste, como o próprio nome diz, no fornecimento de informações privilegiadas que podem ajudar na investigação das infrações respectivas. Aqui, não há preocupação com um delito específico ou com uma organização criminosa determinada. O colaborador atua “servindo como mantenedor de dados e notícias a respeito do mundo do crime”. (PEREIRA, 2007, f. 17) 

O informante goza de certa confiança por parte das autoridades estatais e sua identidade é mantida sob sigilo. Todavia, sua colaboração visa a uma contrapartida do Estado, por meio de vantagens materiais ou processuais. Assim sendo, este colaborador não tem compromisso algum com a persecução criminal.

Diferentemente do que ocorre com o agente infiltrado, e pelo próprio caráter informal de sua atuação, não se faz necessária autorização judicial ou acompanhamento do Ministério Público em relação às tarefas realizadas pelo informante.

Também costuma haver certa confusão quando se trata do denominado “espião” ou “agente secreto”. O caráter distintivo se encontra no fato de que “estes últimos laboram única e exclusivamente na tarefa de desenvolver atividades de inteligência voltadas para a defesa do Estado Democrático de Direito, da sociedade, da eficácia do poder público e da soberania nacional”. (PEREIRA, 2007, f. 18).

Como se nota, a esfera de ação desse sujeito é bastante limitada quando comparada ao campo do agente infiltrado e, o mais importante, a matéria de que pode tratar está previamente especificada.

Não há que se confundir, de igual modo, o infiltrado com o denunciante anônimo. E mais, não há que se tomar a figura deste último pela do informante.

O denunciante apenas fornece às autoridades estatais informação(s) capaz(s) de ajudar em alguma investigação, de modo que sua identidade não se torna conhecida no decorrer do processo penal (algumas vezes, nem mesmo pela autoridade respectiva). Dita colaboração tem caráter esporádico, no que difere tanto do labor do agente infiltrado quanto da atividade do informante. Mais do que isso, para expurgar qualquer confusão com este último, o denunciante anônimo não possui relação alguma com os órgãos estatais, não se trata de pessoa com acesso fácil, por assim dizer, a estes.

Tem-se, ainda, a figura do arrependido, que pode ser conceituada nos seguintes termos:

“[…] aquele indivíduo pertencente a um grupo organizado de criminosos que decide procurar as autoridades penais, disposto a confessar seus próprios crimes e colaborar com a justiça, mediante o fornecimento de informações que permitam individualizar os fatos delitivos do grupo e seus integrantes, fundamentalmente os membros destacados da cúpula diretiva.” (PEREIRA, 2007, f. 18)

Na legislação pátria, alguns diplomas tratam do arrependimento dos integrantes de grupos de criminosos. Cite-se, como exemplo, a Lei nº 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos e, em seu art. 8º, parágrafo único, disciplina que “o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços”. (Grifo nosso)

O que se verifica, nesse contexto, é uma troca de favores entre o integrante “arrependido” do grupo e as autoridades. O primeiro visa à obtenção de benefícios relacionados às conseqüências jurídicas das condutas praticadas durante a participação sua no agrupamento; enquanto que os órgãos encarregados da persecução criminal estão empenhados em alcançar uma maior eficiência penal, que pode se verificar pela punição de um maior número de integrantes ou até pelo desmantelamento daquele.

Do Direito norte-americano vem uma outra figura que deve ser distinguida do agente infiltrado, qual seja, o undercover agent. Segundo o magistério de Pereira (2007, f. 18):

“Seria este último, um infiltrado sui generis, vez que sua tarefa consiste em realizar operações genéricas, sem qualquer finalidade específica. Nessa alheta, o undercover agente, ainda que seja um policial atuando de forma encoberta, se infiltra de modo genérico em âmbitos e organizações diversas, sem que o seu labor obedeça, desde o princípio, a uma investigação delitiva concreta (seria, assim, uma espécie equivalente ao colaborador ou confidente).”   

Por fim, resta diferençar a figura do agente infiltrado da do agente provocador. Sem dúvida, tem-se aqui a distinção mais importante dentre todas as que foram vislumbradas nessa oportunidade. Isto porque, é possível imaginar casos em que a separação entre um e outro se apresente, realmente, complicada.

As consequências da atividade do agente infiltrado e do provocador são absolutamente distintas. O tratamento da responsabilidade penal, por exemplo, deve ser diametralmente oposto, sob pena de se configurarem verdadeiros absurdos.

Na definição de Julius Glaser (GLASER, 1858, apud PEREIRA, 2007), “o agente provocador é aquele que instiga o outro a perpetrar o delito, tão somente porque quer que esse resulte posteriormente convicto e seja castigado”.

Como é cediço, a provocação é objeto da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

O agente provocador se presta a induzir, a convencer uma pessoa à prática de uma infração penal. E não para por aí. Além disso, e concomitantemente, o provocador se cerca de medidas para que o suposto culpado seja preso por tal conduta. O conteúdo da súmula transcrita determina, justamente, a não punição do autor do fato, uma vez que o crime jamais se consumaria. As providências adotadas pelo provocador acabam por criar essa impossibilidade.

Segundo Souza Nucci (2004, p. 549): “Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento de delito, age em sentido oposto para evitar o resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para a constituição do crime”.

Desse modo:

“não se pode argumentar que exista qualquer relação entre a atuação de um agente infiltrado e a ocorrência de um flagrante provocado, vez que aquele tão somente observa, coleta informações e provas, não fazendo parte de seu labor qualquer ato de provocação à prática do delito.” (PEREIRA, 2007, f. 19)

A despeito dessas considerações, sabe-se que a possibilidade de um agente, durante uma infiltração policial, dar causa a um flagrante provocado existe. Caso isso ocorra, o agente deverá ser responsabilizado pela sua conduta, em conformidade com a disciplina do delito provocado (questão que será mais bem discutida no capítulo seguinte).