Inconstitucionalidade do protesto de certidão de dívida ativa

Resumo: Este trabalho, referente do Direito Notarial e Registral, discorrerá sobre a conceituação e a finalidade do protesto e da Certidão de Dívida Ativa (CDA), cujo escopo é levar a uma reflexão acerca da inviabilidade jurídica do protesto da CDA, que tem sido paulatinamente realizado pelos entes políticos, haja vista a possibilidade de princípios constitucionais, como o Princípio da Legalidade e da Dignidade da Pessoa Humana, estarem sendo violados; razão pela qual os tribunais e a doutrina vêm discutindo sobre sua legitimidade. O presente irá abordar alguns dos argumentos suscitados sobre o assunto como o desvio de finalidade pela adoção dessa medida extrajudicial como medida de cobrança ao invés de meio de prova, da mesma maneira sobre a caracterização de tal prática àquilo que a jurisprudência entende por sanção política. Finalmente, trar-se-á ainda à lume a questão da incompetência dos tabelionatos de protesto para protestar CDAs, tendo em vista a indelegabilidade da competência de arrecadar tributos a pessoas jurídicas outras que não os entes federados; sem deixar de fazer uma relevante observação sobre a reserva de lei complementar às normas gerais em matéria tributária.

Palavras-chave: Protesto. Certidão de Dívida Ativa. Sanção política. Inconstitucionalidade. Incompetência dos tabelionatos de protesto.

Abstract: This work will discuss about the conceptualization and the purpose of the protest and of the Active Debt Certificate (ADC), whose goal is to engage a reflection on the legal unviability of the protest of the ADC, that has being gradually done by political entities, in view of the possibility of constitutional principles, as the Principle of the Legality and of the Dignity of the Human Person, are being violated; reason  that the courts and the doctrine have discussed about his legitimacy. The present will addresses some of the raised arguments about the issue as misuse for the adoption of that extrajudicial measure as an instrument of collection rather than means of proof, in the same way about the characterization of that practice to what the jurisprudence understand for political sanction. Lastly, it will still bring up the issue of the incompetence of the protest offices to protest ADCs, considering that the competence to collect taxes is indelegable to legal persons others that not the federated entities; without leaving to make a relevant observation concerning to the reserve of complementary law to general laws in tax matters.

Key-words: Protest. Active Debt Certificate. Unconstitutionality.Political sanction. Incompetence of the protest offices.

Sumário: Introdução. 1. Conceito, objeto e finalidade do protesto. 2. Conceito e finalidade da Certidão de Dívida Ativa. 3. Desvio de Finalidade. 4. Sanção Política. 5. Incompetência dos tabelionatos de protesto para protestar CDA. Conclusão. Referências.

Introdução

O tema do estudo será acerca da inviabilidade constitucional de se protestar Certidão de Dívida Ativa (CDA). Com o intuito de concretizar o objetivo proposto foram feitas leituras junto a obras doutrinárias, a trabalhos publicados, a revistas e à jurisprudência dos tribunais pátrios (abordagem bibliográfica), buscando apreciar a realidade do tema no ordenamento jurídico brasileiro (abordagem qualitativa), descrevendo, explicando, interpretando e classificando o problema apresentado (abordagem descritiva), além de aprimorar as idéias através de informações sobre o tema em foco (abordagem exploratória).

Há tempo que as Fazendas Públicas buscam protestar CDAs como meio mais eficaz e menos oneroso de obterem o pagamento das dívidas que lhes são devidas. No entanto, existe grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca dessa viabilidade jurídica. De um lado, dentre vários argumentos, alega-se a possibilidade jurídica do protesto de CDA, tendo em vista vários princípios como o Princípio da Legalidade; de outro lado, argui-se sua impossibilidade jurídica por trata-se de um desvio de finalidade. Antigamente, sustentava-se por demais a ilegalidade do protesto de uma CDA, tendo em vista a falta de previsão de uma lei federal (art. 22, inc. xxv, CF) autorizando a adoção de tal medida extrajudicial; motivo pelo qual ainda eram tímidas as atuações fazendárias em adotá-la. No entanto, com o advento da Lei 12.767 de 2012, cuja publicação ocorreu quase às vésperas do Ano Novo, foi incluído o parágrafo único ao artigo 1º da Lei 9.492/97, suprindo àquela falta de expressa e específica previsão legal, permitindo o protesto das Certidões de Dívida Ativa dos entes Federados e das respectivas autarquias e fundações públicas. Entrementes, existem diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça alegando falta de interesse fazendário ao protestá-las. A discussão acerca do objeto deste trabalho é tão grande que o ministro do STJ, Herman Benjamin, serviu-se do art. 543-C do CPC, que possibilita a suspensão dos recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito.

O assunto posto, como já se pôde notar, foi escolhido pelas grandes cizânias doutrinárias e jurisprudenciais, gerando, por conseguinte, insegurança jurídica a todos, visto que não existe entendimento uníssono a respeito da possibilidade jurídica do protesto de CDA. Este trabalho tem o propósito de explorar os argumentos suscitados pelos operadores do direito a fim de concluir-se pela inconstitucionalidade do protesto de CDA. 

Vale ressaltar que apesar do recentíssimo julgado do STJ, referente ao processo acima mencionado, de relatoria do Min. Herman Benjamin (REsp 1126515), no sentido de decidir, por unanimidade, ser legal o protesto de Certidão da Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial da Fazenda Pública usado para ajuizar execução fiscal, essa decisão, unânime, SOMENTE altera a jurisprudência dessa Corte Superior sobre o tema, MAS NÃO a jurisprudência DA CORTE SUPREMA, vez que tal decisão é passível de recurso perante o  Supremo Tribunal Federal por violar o art. 5º, inc. LIV, da CF/88.

1 Conceito, objeto e finalidade do protesto

Segundo o art. 1º da Lei 9.492/97, protesto “é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”. Em suma, o protesto é a afirmação solene (decorrente de um procedimento legal) em ato público de um tabelião com o escopo de provar a inadimplência e o descumprimento, vinculados respectivamente à obrigação de dar, fazer ou não fazer e à obrigação de pagar, originados em títulos de crédito ou outros documentos de dívida. Nesse sentido é o entendimento de Ceneviva (2007, p.92):

“O dispositivo faz menção a dois outros termos de significado semelhante: descumprimento e inadimplência. Tanto o primeiro quanto o segundo correspondem à não satisfação, pelo obrigado, do modo, do tempo e do lugar pelos quais se comprometeu. A lei os distinguiu, vinculado o primeiro (descumprimento) à obrigação de fazer ou de não fazer, e o segundo (inadimplemento) à obrigação de pagar” (grifo nosso).

Acertadamente faz tal distinção das expressões, porém é preciso cautela para não pensar que o protesto se destina para o descumprimento de obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa diversa de dinheiro. Só será possível, no caso de documento de dívida impositivo de obrigação que não seja de pagar, se for previsto expressamente nele que compete ao credor a opção de substituição da obrigação primária por uma pecuniária e que ao levar a protesto assim opte (na omissão do contrato, tal opção cabe ao devedor – art.252, CC). Senão, o dispositivo estar-se-ia contradizendo ao colocar as expressões “títulos” e “documentos de dívida”, pois ambos aludem a “dinheiro” no sentido de crédito líquido, certo e exigível. Conforme a uníssona doutrina, aqueles são os títulos de crédito que dizem respeito a títulos executivos, assim caracterizados por serem créditos líquidos, certos e exigíveis (art.586, CPC) e estes se referem a documentos que, pela doutrina majoritária, dizem respeito apenas a documentos que consubstanciam “dinheiro” (crédito) líquido (objeto determinado), certo (prova da existência da obrigação) e exigível (vencido). Pode-se dizer que a função basilar do protesto, portanto, é provar a não satisfação de obrigação pecuniária ou conversível e de fato convertida em pecúnia pelo descumprimento obrigacional, constituindo o devedor em mora. No entanto, há outras funções, mas as principais e que não desnaturam a natureza elementar do protesto são as que visam à interrupção da prescrição (art. 202, III, CC e Lei 9.492/97) ou à munição do credor de prova da falência do devedor (art. 94, I, Lei 11.101/2005).

2 Conceito e finalidade da Certidão de Dívida Ativa

Nos termos do art. 39, “caput” e § 1º, da Lei 4.320/1964, Dívida Ativa “são os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias”, exigíveis pelo decurso do prazo para pagamento, isto é, por Termo de Inscrição, em registro próprio, após averiguada sua liquidez e certeza. A CDA, por sua vez, segundo o art. 585, VII, do CPC, é um título extrajudicial que retrata aquele crédito fazendário regularmente inscrito na forma da lei, ou seja, após o devido processo legal mediante notificação do sujeito passivo pela autoridade fazendária (arts. 142 e 145 do CTN), sendo-lhe assegurado o contraditório.

É por isso que o art. 204 do CTN estabelece que a dívida regularmente inscrita, isto é, após o devido processo legal, goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Sendo assim, por ser um crédito líquido, certo e exigível, trata-se de um título com força executiva, ou seja, que tem aptidão para servir de prova para a execução.

3 Desvio de finalidade

Conforme já exposto, a função basilar do protesto é provar a impontualidade e o inadimplemento do devedor, constituindo-o em mora. Já a da CDA, não é constituí-lo em mora, mas executá-lo, pois a Dívida Ativa da Fazenda Pública abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato (art. 2º, § 2º, da L 6.830/80); revelando a desnecessidade de realizar o protesto para o fim específico de constituí-lo em mora, sendo a mera ausência do recolhimento na data do vencimento já configuração da mora (art. 202, II, do CTN). Resulta daí que falta interesse do Fisco protestá-la previamente para poder proceder à execução. Nesse sentido era o entendimento do STJ, muito recentemente modificado com a publicação de acórdão em 13.12.2013:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA – CDA. PROTESTO. DESNECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afirmado a ausência de interesse em levar a protesto a Certidão de Dívida Ativa, título que já goza de presunção de certeza e liquidez e confere publicidade à inscrição do débito na dívida ativa. […]”. (AgRg no Ag 1.316.190/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteve Lima, 1ª Turma, j. de 17/05/2011,  Dje de 25/05/2011).

Na mesma linha da jurisprudência do STJ, vale a pena colacionar o julgado do TRF da 4ª Região, pois, malgrado possuam o mesmo significado, complementam-se, não deixando margem a dúvidas quanto à impossibilidade jurídica de protestar uma Certidão de Dívida Ativa, sob pena de haver desvio de finalidade do instituto do protesto, ora previsto no art. 1º da Lei 9.492/97:

“ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE DÍVIDA CONSTANTE DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. DESNECESSIDADE DA MEDIDA, ANTE A PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO DOCUMENTO.
1. Se a CDA comprova o inadimplemento do débito fiscal, gozando inclusive de presunção de certeza e liquidez, não há sentido em admitir que ela seja levada a protesto, porque a finalidade deste, nos termos do art. 1º, da Lei 9.492/1997 é a prova do inadimplemento e o descumprimento da obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
2. A única forma de se cobrar a dívida fiscal é por meio de execução fiscal e, para tanto, basta que a Fazenda Pública instrua a petição inicial executiva com a CDA. Assim, o protesto não se enquadra no procedimento legal previsto para a cobrança da dívida ativa”. (AC 2007.70.15.002401-8/PR, 4ª Turma, j. de 12/05/2010, Dje de 01/06/2010, grifo nosso).

O que ambos os acórdãos estão dizendo é que não há razão para protestar uma CDA com a fim de provar o inadimplemento e o descumprimento de dívida se ela por si só já prova essas mesmas coisas. Não há motivo, portanto, para que a Fazenda Pública, por exemplo, sirva-se do protesto para constituir alguém em mora através da prova da não satisfação de uma dívida líquida, certa e exigível, se a CDA já traz consigo a constatação da mora, razão pela qual só lhe resta executar o devedor, fim precípuo para o qual foi destinado a Certidão da Dívida Ativa; sob pena de desvirtuar a finalidade prevista pela Lei do Protesto. Não há, mais uma vez, interesse em protestá-la, a menos que o pretexto seja outro, no caso a cobrança indireta dos débitos inscritos na CDA. O escopo dos credores não é utilizar o protesto para provar o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida, mas solucionar o conflito de interesses mediante o recebimento do débito. Malgrado o protesto gere, muitas vezes, o pagamento das dívidas, isso não significa que essa seja a sua finalidade, pois não o é por força do art. 1º da Lei 9.492/97. Os insucessos e ineficiências das execuções fiscais não podem ser escusas para a prática de ilegalidades, como o desvio de finalidade, sob pena de violar aquela máxima moral que existe no Direito, em contraposição aos pensamentos de Maquiavel: “Os fins não justificam os meios”.

Desse modo, não poderia ser admitido que em nome da Eficiência (art. 5º, LXXVIII, CF), da Economia Processual (art. 105, CPC c/c o art. 5º, inc. LXXVIII, CF), da Menor Onerosidade ao Devedor (art. 620, CPC) e da Utilidade do Processo de Execução ao Credor (arts. 659, § 2º e 692 do CPC), fosse violado o Princípio da Legalidade, primado do Estado de Direito e da harmonia social por intermédio da prática execrável do desvio de finalidade. Se ao particular o Princípio da Legalidade determina que a ele é permitido fazer tudo o que não for defeso em lei, especialmente se servir do protesto como forma de coerção indireta para o pagamento de dívida, o mesmo não se pode afirmar para a Administração Pública Direta e Indireta. Nesse sentido é pensamento de Hely Lopes Meirelles (1996, p. 82):

“[…] a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade […], conforme o caso.”

Deve então o Poder Público sempre se pautar no interesse público determinado em lei, atentando-se para a finalidade legal dos institutos; ainda que busque o interesse público, não poderá atuar fora dos “trilhos” delineados e impostos pelas disposições legais. O uso do protesto para cobrar dívida inscrita na CDA, ao invés de constituir o devedor em mora através da prova da não satisfação creditícia, implica desvio de finalidade por exercer o papel de cobrança da própria CDA, o que encontra amparo nas palavras de Bandeira de Mello (2012, p. 109) ao asseverar que o Princípio da Finalidade está contido no da Legalidade, pois aquela se efetiva na aplicação da lei tal como se encontra, mas não de modo “ipsis litteris”, mas de modo a conformar as normas à razão de ser pelas quais foram editadas, isto é, de modo a conformá-las à sua finalidade legal. Sendo assim, não é válido então o argumento de que é possível o protesto da CDA sob a justificativa de que do art. 1º da Lei 9.492/97 não se pode extrair regras no sentido de essa certidão ser usada apenas para aparelhar a execução fiscal, pois se deve interpretar o dispositivo legal de modo a compatibilizá-la com a finalidade para a qual foi editada a norma, fim esse já explanado: provar a mora do devedor (inadimplemento ou descumprimento).

É de bom alvitre salientar que o recentíssimo entendimento do STJ em julgado publicado em 13.12.2013, quase às vésperas do recesso forense, simplesmente desconsiderou a enorme gama de ponderações aqui mencionadas, já que, seguindo o velho postulado jurisdicional de que não compete ao julgador rebater todas as argumentações trazidas pelos “contestantes” para proferir uma decisão, bastando simplesmente fundamentar o seu “decisum”. Assim agindo, a Corte Superior deu-se por satisfeito em apenas visualizar a polêmica em questão sob um foco bastante simplista no sentido de declarar que o protesto de CDA é válido, pois será melhor aos cofres públicos (sob o fundamento de se tratar de mera escolha administrativa), à celeridade processual e ao desbaratamento do abarrotamento de causas a serem julgadas pelo Judiciário (conforme os objetivos do II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo). 

Ora, uma escolha política, também denominada pelo mundo jurídico de escolha da Administração, por ser considerado uma questão discricionária, não inviabiliza sua submissão ao controle de legalidade quando tal escolha viola o Devido Processo Legal, isto é, a Razoabilidade ou Proporcionalidade, conforme se pode aferir de precedentes do STF como é o caso do RE 440028 (j. 29.10.2013), em que o relator salientou ser essencial o controle jurisdicional de políticas públicas para a concretização dos preceitos constitucionais, destacando três requisitos para viabilizar ação fundadas em mandamentos constitucionais, sendo um deles a RAZOABILIDADE no sentido da necessidade de prova da omissão ou prestação deficiente IRRAZOÁVEL pela Administração Pública, deixando assim injustificável tal comportamento administrativo.

Nessa mesma linha de raciocínio é o acórdão do STJ no REsp 429570 (j. 11.11.2013), onde consta, “ipsis litteris”, na ementa do acórdão, que “Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo”. Ainda disse expressamente que o Judiciário não mais se restringe a analisar os aspectos extrínsecos da Administração, pois pode analisar, ainda, as razões de oportunidade e conveniência, haja vista serem essas razões deverem observar critérios de moralidade e RAZOABILIDADE. A fim de que não paire dúvidas acerca de ser possível o controle de legalidade pelo Judiciário das escolhas discricionárias da Administração, é bom lembrar o trecho do voto do relator Min. Arnaldo Esteves Lima no REsp 866612 (j.25.10.2007), onde está salientado “ipsis litteris” que “Ao Poder Judiciário não cabe discutir o mérito do julgamento administrativo em processo disciplinar, mas, por outro lado, compete-lhe a análise acerca da PROPORCIONALIDADE da penalidade imposta, nos termos de farto entendimento jurisprudencial".Só a título de selar de qualquer argumento contra o que aqui se propõe sobre o controle judicial referidas escolhas discricionárias nunca é exagero sobressaltar, no RE 24699 (j. 30.11.2004), o entendimento do STF no sentido de que o controle jurisdicional deve incidir sobre os elementos do ato discricionário (motivos, causa e finalidade) à luz dos princípios regedores da atuação da Administração (como o da Moralidade e Proporcionalidade).

Consequentemente, diante das explanações acima, o fundamento da decisão colegiada da Corte Superior de que é legal o protesto de CDA por proporcionar um processo mais célere, indo ao encontro dos objetivos do II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo, NÃO É RAZOÁVEL e, por conseguinte, NÃO É LEGAL, pois esse fundamento judicial não deve ser sinônimo de irresponsabilidade, ou seja, de DESPROPORCIONALIDADE e INJUSTIÇA, como se pode aferir das explicações anteriores corroboradas pela jurisprudência pátria.

4 Sanção política

Há tempo que a Fazenda Pública vem se utilizando das chamadas sanções políticas, assim entendidas como meios coercitivos indiretos de cobrança de tributo, as quais são tão vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro e abominados pelos tribunais pátrios de modo uníssono. Pode-se trazer à lume vários exemplos dessas práticas execráveis, como a inscrição do devedor tributário em Cadins (cadastros informativos de créditos não quitados do setor público), SPCs (Serviço de Proteção ao Crédito) e SERASA, o protesto de Certidão de Dívida Ativa (CDA) para cobrar Dívida Ativa, a exigência da prova de quitação de créditos tributários como condição para participar da habilitação e licitação promovida por órgãos da Administração Pública (Adin 173), a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos (súmula 323, STF), a indisponibilidade universal de bens (art. 185-A, § 1º, CTN), a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para recolhimento de tributo (súmula 70, STF) e a proibição pelo Fisco de o sujeito passivo em débito exercer suas atividades profissionais e despachar mercadorias nas alfândegas (súmula 547, STF).

É bastante salutar frisar o entendimento do Supremo Tribunal Federal para que não haja receios dos magistrados em firmar a compreensão da inconstitucionalidade do protesto de CDA, ressaltando para isso os seguintes dizeres expressos neste julgado (ADI 173/DF), que vem a ratificar muitas outras decisões colegiadas dessa Suprema Corte:

“CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. AÇÃO CONHECIDA QUANTO À LEI FEDERAL 7.711/1988, ART. 1º, I, III E IV, PAR.1º A 3º, E ART. 2º.[…]

2. Alegada violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da Constituição), na medida em que as normas impedem o contribuinte de ir a juízo discutir a validade do crédito tributário. Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário.

3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido A PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL ÀS SANÇÕES POLÍTICAS, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável.”

Apesar da clareza solar do ordenamento e da jurisprudência pátrios no sentido de vedar as sanções políticas, o legislador ordinário e as autoridades fiscais têm insistentemente implementado meios normativos violentos para suprir as deficiências do processo fiscal regido pela Lei 6.830/80, buscando dar vazão à sede arrecadatória do Fisco. Grande parte dos sujeitos passivos, coagidos de forma inconstitucional e ilegítima, cedem à arbitrariedade da Fazenda Pública de modo a não fazer uso da ampla defesa e do contraditório, bem como até chegam a pagar montante superior ao devido. O Fisco vem alegando a constitucionalidade do protesto da Certidão de Dívida Ativa a todo custo, sob diversos argumentos. Alega, por exemplo, que as normas processuais e o Poder Judiciário têm buscado, com uma maior intensidade, assegurar uma justiça mais célere (art.5º, LXXVIII,CF), pois a população brasileira se tem conscientizado que justiça tardia não é justiça, senão injustiça. Essa idéia de que o processo moderno deve primar pela efetividade a qualquer custo, não pode servir de desculpa para a inércia do Judiciário e do Poder Legislativo a ponto de pretender-se “colocar por terra” os princípios constitucionais que visam a garantir a proteção dos direitos e garantias fundamentais que impedem os devidos de finalidade, pelos quais há anos se tem lutado com tanto afinco, principalmente em um país que passou mais de quinze anos de ditadura militar.

Alega ainda que protesto prévio da CDA como medida extrajudicial de arrecadação fiscal implica uma arrecadação tributária bem mais superior do que a pura execução fiscal conforme têm demonstrado diversas pesquisas (como as elaboradas pelo Instituto de Estudos de Protestos de Títulos do Brasil – IPTB), o que viabilizaria um melhoramento significativo na qualidade de vida da população, pois sendo os impostos efetivamente recebidos e no espaço de tempo de até três dias, haverá como melhor planejar os investimentos e buscar um serviço público de maior qualidade e eficiência. Argumenta ademais que isso é consagrar de fato o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular. No entanto, não é adotando a máxima maquiavélica de que os fins justificam os meios que se preservará o Estado de Direito, expressão basilar do Princípio da Legalidade em detrimento daquela idéia, “mutatis mutandis”, de que o rei está acima da lei (“THE KING CAN DO NO WRONG”); sob pena de não haver nenhuma distinção entre o legal e o arbitrário, pois o que é ilegal hoje, amanhã poderá ser legal segundo a simples vontade pessoal da Administração Pública.

Aduz também que, em estrita obediência ao Princípio da Menor Onerosidade ao Executado (art. 620, CPC) e ao Princípio do Melhor Interesse ao Executante (arts. 659, § 2º e 692 do CPC), é inadmissível o uso do processo executório somente para causar dano ao executado, sem qualquer vantagem para o credor (JÚNIOR, 1999, p. 55); de modo que é muito mais razoável se, antes de proceder ao moroso, desgastante e custoso processo de execução, apelar para o protesto da CDA como tentativa de as partes chegarem a um consenso. Entrementes, tal assertiva não deve prosperar, pois o protesto traz em seu bojo um grave presságio de dano decorrente do inerente repasse da relação dos protestos tirados, constantes nos livros dos tabeliães, às entidades vinculadas àquelas de proteção ao crédito e às representativas da indústria e do comércio (art. 29, “caput” c/c § 2º, L 9.492/97), ou seja, uma vez ultimado o protesto, isso trará uma séries de dificuldades na vida negocial do devedor no que tange, por exemplo, à aquisição de produtos de fornecedores, à obtenção de créditos no mercado, bem como à impossibilidade de participar de licitação (Adin 173).

É de bom alvitre salientar que as Fazendas Públicas possuem várias prerrogativas tanto materiais quanto processuais para perceber os créditos que lhes são devidos. Como exemplos desses privilégios, pode-se citar a medida cautelar fiscal como forma de precaver o futuro recebimento da dívida quando há fundados receios de não vir a recebê-la, a preferência do crédito tributário aos demais, exceto os trabalhistas e os extraconcursais, e a necessidade de o devedor apresentar garantia na Ação de Embargos à Execução. Se ela pretende alcançar uma forma mais efetiva de cobrar as dívidas não é aproveitando-se de medidas inconstitucionais, mas é preciso usar toda a sabedoria e criatividade da Ciência Jurídica para buscar novas formas constitucionalmente legítimas, de modo semelhante àquelas prerrogativas criadas para a execução do Estado, para garantir o pagamento das dívidas sem descurar dos direitos fundamentais, notadamente do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Inviolabilidade da Privacidade.

5 Incompetência dos tabelionatos de protesto para protestar CDA

Além de todas essas discussões até o presente momento, é importante salientar a questão da incompetência dos tabelionatos de protesto para protestar Certidão de Dívida Ativa sob a luz de dois aspectos: a indelegabilidade da competência de arrecadar tributos a pessoas jurídicas outras que não os entes políticos e a certeza de que somente por lei complementar se pode legislar sobre normas gerais em matéria tributária. Assim estabelece o art. 7º, “caput”, do CTN quanto ao primeiro aspecto:

“A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º

 do art. 18 da Constituição. (esse dispositivo constitucional refere-se à Constituição Federal de 1946).”

Por sua vez, o art. 18, § 3º, da Constituição Federal de 1946 dispõe que, através de consenso por escrito com a União, os Estados poderão encarregar funcionários federais da execução de leis e serviços estaduais ou de atos e decisões das suas autoridades e que, reciprocamente, a União poderá, em matéria da sua competência, cometer a funcionários estaduais encargos análogos, provendo as necessárias despesas. Como se constata, tal dispositivo elucida que a delegação tem de ser de um ente político a outro ente federado, ou seja, de uma pessoa jurídica de direito público interno a outra pessoa jurídica de direito público interno, pois o artigo do CTN manda observar os termos constitucionais do parágrafo terceiro, o qual expressamente possibilita que a União e os Estados, entre si, executem atos que não lhe são próprios. Por exemplo, o Estado poderá delegar, de comum acordo com a União, a competência de executar serviços estaduais, próprios dos servidores estaduais, a servidores federais para que façam tal serviço, que não lhe compete a princípio.

Desse modo, a delegação da competência tributária no tocante à cobrança de tributos somente se dá entre os entes políticos, não sendo admissível que se dê de um ente federado a terceiros, como é o caso dos cartórios cujo exercício tem sido delegado constitucionalmente a particulares, pessoas naturais, que são os notários e os registradores, que segundo a Suprema Corte não são servidores públicos, não se submetendo à aposentadoria compulsória, pois não são titulares de cargos públicos efetivos (ADI 2602).

Já em relação ao segundo aspecto mencionado (reserva de lei complementar), vale ressaltar que a Constituição Federal, no seu art. 146, inciso III, alínea “b”, reservou à lei complementar o papel para veicular normas gerais de Direito Tributário, especialmente sobre obrigação, lançamento e crédito. Considerando-se que a cobrança é um aspecto do crédito tributário, não restam dúvidas de que então é parcialmente inconstitucional o parágrafo único do art. 1º da Lei 9.492/97 instituído pela Lei Ordinária 12.767/12, que expressamente acrescentou as CDAs aos títulos passíveis de protesto, tendo em vista que tais títulos tanto podem abranger, como já explanado, dívidas de natureza tributária como não tributária. Em suma, considerando-se apenas o aspecto da reserva de lei complementar, somente as CDAs de natureza não tributária podem ser protestadas, vez que quem autorizou o protesto foi uma lei ordinária (L 12.767/12); o que torna quase sem utilidade o art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.492/97, já que as certidões de dívida ativa são majoritariamente compostos de dívidas tributárias.

Conclusão

Ante o exposto, a única conclusão é que o protesto da CDA é inconstitucional, malgrado a boa intenção das Fazendas Públicas em coagir indiretamente os devedores a pagarem as dívidas, visando a melhores condições de vida à população. O ordenamento traz os meios para cobrar os créditos do Estado, que é a execução fiscal, ou seja, a execução de um débito inscrito na CDA. Burlar tal medida específica, certamente é desvirtuar a finalidade do protesto devido à incongruência entre o fim perseguido e o fim que o direito positivo confiou a determinada forma específica. É muito relevante estar sempre buscando a Supremacia do Interesse Público sobre o Privado (já que se procura o bem comum) e utilizando uma forma mais eficaz de o Fisco cobrar as dívidas com o maior rigor possível, servindo-se de todos os meios legítimos, pois o que está em jogo é a própria prestação do serviço público e sua qualidade, cujo destinatário legal é a população; contudo, não se pode jamais deixar de fora o cerne do Direito, que é a dignidade da pessoa humana (núcleo duro do Direito e responsável pela proteção das minorias em detrimento da coletividade), de modo que deve sempre ser protegida, inclusive com sobreposição à Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, razão pela qual não se pode protestar a CDA, embora seja de grande utilidade ao bem geral. Da mesma forma que ninguém pode ser preso por dívida sob pena de ferir a essencialidade da pessoa, que é a dignidade (art. 1º, III, CF), assim como que não se pode quebrar o sigilo bancário sob pena de ofender a privacidade da pessoa, que é a inviolabilidade da vida privada (art. 5º, X, CF), também os entes federados e suas autarquias e fundações públicas não podem protestar CDAs, sob pena de violentar a dignidade, pois implica incluir o nome do devedor em órgãos de proteção ao crédito nos termos do art. 29 da L 9.492/97, trazendo, por conseguinte, além do abalo moral (existência reconhecida indiscutivelmente pela jurisprudência), uma série de dificuldades, como já explanado, para o livre exercício profissional (como obter produtos de fornecedores) ou para os negócios em gerais do simples cidadão (como comprar um carro à prestação).