Acordo de leniência

Resumo: Trata-se de artigo científico com a finalidade de ressaltar os benefícios do acordo de leniência conforme o artigo art. 35-C da Lei n. 8.884/94, analisando no âmbito internacional, no ordenamento jurídico brasileiro, na sequencia deu ênfase sobre a aplicabilidade do acordo e os seus benefícios, abordando o processo administrativo como condição objetiva da punibilidade penal previsto no artigo 35-C da Lei n. 8.884/94:, assim como a inconstitucionalidade do acordo. Verificando ainda, que os crimes contra a ordem econômica previstos nos artigos. 4.º, 5.º e 6.º da Lei n. 8.137/1990. Observando ainda que artigo 35-C expressamente faz referência aos “crimes contra a ordem econômica na referida Lei. Foi utilizado o método dedutivo, que consistiu em um recuso de combinação de idéias em sentido interpretativo, podendo se dizer que o raciocínio caminha do geral de pesquisa para o particular, buscando opiniões de diversos doutrinadores sobre o tema, a fonte de informações se deu por pesquisas bibliográficas. [1]

Palavras-chave: Leniência. Internacional. Ordenamento Brasileiro. Punibilidade Penal. Inconstitucionalidade.

Sumário: 1. Introdução; 2. Acordo de leniência; 3. Leniência no âmbito internacional. 4. Leniência no ordenamento jurídico brasileiro; 5. Aplicabilidade do acordo de leniência; 6. Benefícios que consiste o acordo; 7. Processo administrativo como condição objetiva de punibilidade penal; 8. Inconstitucionalidade do acordo de leniência. Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

Este artigo propõe a análise do Acordo de Leniência é o acordo celebrado entre a Secretaria de Desenvolvimento Econômico (SDE) novidade vem prevista na Lei nº 10.149, de 21 de dezembro de 2000 (art. 35-C), A Medida Provisória n.º 2.055, de 11 de agosto de 2000 introduziu à Lei n.º 8.884 de 11 de junho de 1994 novos dispositivos, criando o chamado acordo de leniência.

Após três edições, a Medida Provisória, foi convertida na Lei n.º 10.149/2000 e consolidou, entre outros, os artigos 35-B e 35-C no Capítulo II, do Título VI, que trata da instauração e instrução do processo administrativo que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica que atua em nome da União – e pessoas físicas ou jurídicas autoras de infração contra a ordem econômica, que permite ao infrator colaborar nas investigações, no próprio processo administrativo e apresentar provas inéditas e suficientes para a condenação dos demais envolvidos na suposta infração.

Em contrapartida a lei, na verdade, altera e acrescenta dispositivos à Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o agente tem os seguintes benefícios: extinção da ação punitiva da administração pública, ou redução da penalidade imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

O acordo de leniência, com origem no Direito norte americano, é o mecanismo de manutenção da ordem concorrencial com o escopo de coibir a prática de infração à ordem econômica. Afinal, um dos princípios constitucionais da ordem econômica é o da livre concorrência, expressamente previsto no inciso IV do artigo 170 da CR/88, a seguir exposto:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…)

IV – livre concorrência;”

O ajuste em tela está previsto e regulamentado pela Lei 8.884/96, nos seguintes termos:

“Art. 35-B. A União, por intermédio da Secretaria de Desenvolvimento Econômico (SDE), poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (Artigo incluído pela Lei nº. 10.149, de 21.12.2000)

I – a identificação dos demais co-autores da infração; e

II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.”

No Brasil, o Programa de Leniência da Secretaria de Desenvolvimento Econômico (SDE) é uma das inovações na área do direito da livre concorrência, previsto no artigo 35-B da Lei 8.884/94, acrescentado pela Lei 10.149/00, e consiste na possibilidade de acordo entre a Secretaria (em nome da União) e a pessoa física ou jurídica envolvida na prática da infração a ordem econômica que confessar o ilícito, e apresente provas suficientes para a condenação dos envolvidos na suposta infração. Em contrapartida, o agente tem os seguintes benefícios: extinção da ação punitiva da administração pública, ou redução de um terço (1/3) a dois terço (2/3) da penalidade.

O artigo está dividido em mais algumas seções além desta introdutória. Na seção dois apresenta-se uma breve descrição do acordo de leniência salientando suas origens, evolução, abrangência e cobertura. Na seção três apresentou-se uma breve descrição da evolução no ordenamento jurídico brasileiro da leniência. Na seção quatro discutiu-se a aplicabilidade do acordo de leniência. Por fim, na seção cinco apresentamos algumas considerações finais.

2 ACORDO DE LENIÊNCIA

Leniência do latim lenitate, semelhante à lenidade, corresponde à brandura, suavidade, doçura ou mansidão, o que no contexto da lei de repressão às infrações contra a ordem econômica dá às sanções contra práticas anti-concorrenciais a qualidade de lene, isto é, o abrandamento da punição a ser imposta.

Para Aurélio Buarque de Holanda termo leniência corresponde à brandura, suavidade, doçura ou mansidão. Inserido o termo na lei antitruste, prima facie, remete à idéia de atenuação da sanção a ser imposta quando da ocorrência de práticas anti-concorrenciais. [2]

Ressalte-se que o acordo de leniência também se aplica ao direito penal na forma da delação premiada, regulamentada pela Lei 9.807/99, a qual concede benefícios àqueles que voluntariamente tenham prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal que ultrapassa a esfera administrativa e se aplica também na esfera criminal, em que se vislumbra até mesmo a hipótese de exclusão da pena.

Os acordos de leniência são celebrados entre União e pessoas físicas ou jurídicas autoras de infrações, em âmbito concorrencial, surgiram nos EUA, em agosto de 1993, e passaram por várias alterações culminando no chamado Programa de Leniência Corporativa. No início, sofreram certa resistência que só foi superada após a descoberta de diversos cartéis em inúmeros setores da economia norte-americana.

Ibrahim Acácio Espírito Sobral (2001, p. 134) revela que:.

“Os órgãos de defesa da concorrência têm, atualmente, a formação e a atuação de cartéis como o distúrbio à ordem econômica que mais os desafia, gerando grandes dificuldades à efetiva responsabilização dos agentes, pois a obtenção de dados demonstra-se precária. Dada a ilegalidade e a clandestinidade que revestem a formação e a atuação de cartéis, a sua investigação e a comprovação são bastante complexas, exigindo dos órgãos estatais mecanismos capazes de desestruturar internamente o cartel de modo que a prática venha a público”.[3]

Conforme mencionado em decorrência desses resultados ocorridos no sistema norte-americanos o instituto do Acordo de Leniência sofreu um processo de globalização, e passou a ter previsão em vários ordenamentos jurídicos internacionais.

Ibrahim Acácio Sobral destaca que o acordo de leniência deve ser visto como “um elemento adicional à tradicional lógica funcional da sanção, no prisma do sistema jurídico”, o que caracteriza um incentivo negativo à ação ilícita (ou avessa à norma dispositiva) por parte dos agentes privados[4].

Desse modo, nesta linha de pensamento o enfoque bidimensional da prática de cartéis no Brasil (criminal e administrativo), mostra que a leniência poderá inclusive adquirir a forma de concessão de imunidade criminal. Sendo assim a leniência perante os órgãos de defesa da concorrência também, em geral, promove a redução, e até a isenção, das multas no âmbito dos processos administrativos.

3 LENIENCIA NO ÂMBITO INTERNACIONAL

Proveniente da experiência de outras jurisdições a legislação dos Estados Unidos acerca da repressão aos trustes é pioneira o acordo de leniência é instituto de origem norte-americana, onde existe desde 1978, quando foi criado, pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América, como é o caso dos Estados Unidos da América do Norte (EUA), como também sugerido pelas organizações internacionais que se ocupam do tema da defesa da concorrência, como a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2003, p.7).

De acordo com Lawrence Friedman apud Luiz Helena Moll. ( 2002, p. 92).

“A legislação dos Estados Unidos acerca da repressão aos trustes é pioneira, sendo pródiga em inovações e instrumentos para a repressão. A famosa Sherman Antitrust Act (Lei Sherman), que passou a viger ainda no século XIX, representa a entrada de vez do Estado na política liberal norte-americana. Preocupados com as monstruosas combinações que tinham agregado tanto poder em detrimento da economia do país.”[5]

Proveniente da experiência nota-se uma agência administrativa para o cumprimento e o estabelecimento de normas que inibissem contenções ao comércio que fossem contra o interesse público. O que também segundo as organizações internacionais constam-se também as Leis Clayton e Robinson Patman e a agência Federal Trade Comission, as quais, somadas à Lei Sherman, constituem o arcabouço legal do sistema antitruste estadunidense.

O acordo de leniência celebrado pelo Departamento de Justiça dos Estados o intuito era o de beneficiar empresas e pessoas que denunciassem práticas ilegais de cartel às autoridades, outorgando-lhes imunidade. Tida como inédita no combate ao abuso do poder ao que tudo indica essa primeira experiência não restou bem sucedida, razão pela quais diversas alterações foram introduzidas até que se chegasse ao atual modelo.

Celso Delmanto denota um breve comentário sobre a doutrina:

“- A primeira experiência com acordos de leniência ocorreu nos EUA, em 1978, situação em que foi edificada uma norma cuja hipótese previa que os infratores que confessassem a prática ilícita antes do início das investigações pela agência governamental poderiam receber o perdão judicial no âmbito criminal.

– Em referida norma, a concessão do beneplácito do perdão dependia de uma decisão por parte do governo norte-americano, dado que atrelava o benefício a um critério totalmente subjetivo. Obviamente, referida norma não representou um efetivo incentivo à utilização do programa por parte dos agentes privados, em razão, sobretudo, do grau de incerteza que lhe era imanente. Não foi identificado nenhum cartel nesse período.

– Em 1993, foi implementado o Programa de Leniência Corporativa ou Amnesty Program, verdadeira revisão do programa antecedente. Este novo programa consolidou critérios objetivos para a concessão de isenção de penalidades e implicou utilização efetiva por parte dos agentes privados. Em termos estatísticos, o número de denúncias contra cartéis por parte de seus próprios participantes multiplicou-se para mais de 20 por ano naquele país e até o início da presente década (2000) as multas aplicadas ultrapassaram cerca de US$ 1 bilhão.

 Referido programa funda-se em outras formas de abordagem da investigação e punição aos cartéis, em comparação à sua primeira versão: i) a concessão imediata de leniência caso não haja conhecimento de investigação prévia; ii) a possibilidade de concessão de leniência mesmo após o início do processo investigatório; e iii) quando da assinatura do acordo, todos os executivos, diretores e funcionários que participam da cooperação ficam protegidos de futuros processos criminais.

 Foi implementado, neste mesmo período, pelo Departamento de Justiça dos EUA, um programa de leniência para pessoas físicas, que se apresentem individual e espontaneamente, isto é, sem fazer parte da delação decidida institucionalmente por alguma empresa”.[6]

A Europa introduziu o seu programa pela primeira vez em 1996, não obtendo, da mesma forma que os Estados Unidos, muito sucesso na sua primeira investida. Somente colaborando, então, o acusado com a investigação policial ou com o processo criminal, preenchidos determinados requisitos legais, quando da reformulação de seu programa para adotar uma legislação mais semelhante ao novo modelo americano é que os resultados se concretizaram.

4 LENIENCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A análise da atuação dos órgãos brasileiros o Programa de Leniência foi somente introduzido em 21 de Dezembro de 2000, através da Lei 10.149. A ineficácia dos instrumentos de combate aos atos de concentração de mercado, fez com que as autoridades antitrustes vissem, nesse instituto, um caminho para a introdução desse diploma foi acompanhada da criação ou reforço dos instrumentos investigatórios à disposição das autoridades antitrustes[7],

Ocorre que esse instituto foi transplantado para o ordenamento brasileiro sem as devidas adaptações e assinatura de convênios com órgãos como a Polícia Federal e Ministérios Públicos, esses convênios permitiram ao Ministério Público e a Policia Federal se envolverem diretamente na investigação de praticas criminal através, por exemplo, de escutas telefônicas, a exemplo da atuação do Departamento de Justiça Americano e FBI e uma mudança na postura das autoridades concorrenciais, que passaram a priorizar a investigação de acordos concorrenciais ilegais, pois só aqui Aqui, a formação de cartéis é classificada não só como ilícito administrativo como também penal, sujeitos à ação pública incondicionada em detrimento de inúmeras análises concentracionais potencialmente inofensivas.

“Essa reformulação da política do SBDC permitiu através da reinterpretação do critério de faturamento para notificação de operações, criação de procedimentos sumários de análise concorrencial, acordos entre os órgãos do SBDC para padronizar e evitar análise duplicada, e redirecionamento de recursos financeiros, pessoal e tempo para investigações de práticas anticoncorrenciais”.[8]

Deve-se salientar que no sistema jurídico brasileiro a contra a ordem econômica interessadas em livrar-se de pena administrativa imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ou tê-la reduzida, mediante a efetiva colaboração nas investigações levadas a efeito pela SDE e no próprio processo administrativo. É, portanto, o mais novo instrumento na tentativa de manutenção da ordem concorrencial, pois é instituída com a nítida intenção de desfazer os trustes, tarefa que, atualmente, demonstra-se muito além das estruturas investigatórias das agências governamentais.

Assim Fábio Ulhôa Coelho revela que:.

“A ineficácia dos instrumentos de combate aos atos de concentração de mercado, fez com que as autoridades antitrustes vissem, nesse instituto, um caminho para a ampliação dos seus poderes de investigação, através do incentivo aos agentes econômicos para que forneçam provas que ajudem a condenar todos os demais membros dos cartéis e acabar com os efeitos nocivos sobre a economia popular”.[9]

Além disso, o abuso do poder econômico, representado, na maioria das vezes, na tão prejudicial figura da formação de cartel, está tipificado como reprimenda administrativa no artigo 21 da Lei Antitruste, o qual elenca diversas condutas, as quais, produzindo os efeitos nocivos descritos no artigo 20, encerram o suporte fático à incidência da norma repressiva, concedendo ao CADE a editar a Resolução número 20, de 9 de junho de 1999. Em seu Anexo I, trata das práticas restritivas horizontais, definindo os cartéis.

Nas opiniões de Flávio Lemos Belliboni e Paola R. Petrozziello Pugliese:

“O acordo de leniência foi incorporado no ordenamento jurídico Brasileiro em 2000, por meio da Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000, oriunda da Medida Provisória n. 2.055-4. Ocorre que esse instituto foi transplantado para o ordenamento brasileiro sem as devidas adaptações. Aqui, a formação de cartéis é classificada não só como ilícito administrativo como também penal, sujeitos à ação pública incondicionada”.[10]

Considerando os motivos de tal inovação no sistema jurídico brasileiro com relação à tipificação como ilícito penal uma questão de grande controvérsia surgiu entre Ministério Público e o CADE. É que embora haja menção expressa na Lei 10.149/00, sobre a extinção da punibilidade, a suspensão do curso do prazo prescricional e o impedimento do oferecimento da denúncia, não há uma uniformidade de entendimento com relação aos seus efeitos e vários aspectos importantes no que concerne a sugestões de técnicas para aprimorar os meios de investigação.

Dentro desse contexto neste plano é necessário destacar, entretanto, que principia, no Brasil, um debate sobre a constitucionalidade do acordo de leniência, caso a infração noticiada constitua crime de ação penal pública, a Secretaria de Desenvolvimento Econômico (SDE), a pedido do proponente, deverá consultar o Ministério Público acerca da possibilidade de enquadramento nos regimes de delação previstos na legislação penal.

Isto ainda deverá ser objeto de debates e decisão, em última instância, por parte do Supremo Tribunal Federal (STF), a quem cabe a função de guardar a Constituição; contudo, é assente que, na esfera administrativa, o acordo de leniência é apto a isentar de sanção o agente privado que regularmente dele se utilize (BRASIL, 2011).

Na verdade, portanto, essa previsão resulta num desestímulo à denunciação dos atos de concentração de mercado, uma vez que o denunciante só tem a certeza do perdão na esfera administrativa do CADE, mas não tem a garantia da extinção da punibilidade na esfera penal.

5 APLICABILIDADE DO ACORDO DE LENIÊNCIA

Conforme visto acima, as conseqüências serão verificadas somente quando do encerramento do processo administrativo perante o CADE, não estando apto o a lançar aprovação sobre a celebração do acordo de leniência, pois não participa da sua elaboração e aceitação. Dessa forma, desde que seja efetuado o acordo acordo, deverá o Conselho verificar o seu cumprimento para declarar os efeitos sobre a aplicação da penalidade.

Seguindo este pensamento em decorrência desses efeitos práticos, surgiram 3 posições, a respeito da aplicabilidade do acordo de Leniência, segundo Marcelo Ferreira de Camargo diz que:

“A primeira posição entende que a norma atribuiria à SDE (Secretaria de Desenvolvimento Econômico) a faculdade de firmar o programa de leniência, e este acordo, na esfera administrativa, impede que o Ministério Público ingresse com a ação criminal.

A segunda posição nega total aplicabilidade das regras do Acordo de Leniência na esfera penal e tem como fundamento o Princípio da Indisponibilidade da Ação Penal Pública.

A terceira posição entende que o consentimento do Ministério Público é imprescindível para a realização do Acordo e para decretação da extinção da punibilidade. Neste sentido, embora a lei 8884/94 não seja expressa a respeito da extinção da punibilidade, ao realizarmos uma interpretação teleológica, poderemos concluir que a concordância do Ministério Público para o Acordo de Leniência dá o necessário suporte a sua aplicação. Isso porque os crimes contra a ordem econômica são de ação pública incondicionada e só o Ministério Público, como titular da ação penal, poderá, nos casos previstos pela lei, dispor ou restringir a sua aplicação. É a importação, para o sistema brasileiro, do princípio da oportunidade e da plea bargain dos E.U.A.”[11]

Para melhor entendimento da citação acima, distinguir a delação do direito penal daquela referente ao Acordo de Leniência. Primeiramente pode ser definida como uma causa de redução de pena. E se tratando da segunda posição percebe-se que além de ser uma causa de redução de pena é, ainda, causa de extinção da punibilidade, tendo, como grande diferencial, critérios de conveniência e oportunidade e uma conotação tipicamente política atribuída ao secretário da SDE/MJ.

E é dentro desse contexto é que Luiz Régis prado (2006, p. 10) que a atribuição às autoridades antitrustes o poder de realizar todas as diligencia e providências legais que estiver ao seu alcance para averiguação do ilícito administrativo.

Assim, de todo o exposto, pode-se concluir que o Ministério Público deve participar do acordo de leniência, para que o seu cumprimento resulte em renúncia da ação penal. Por outro lado, conclui-se também que o princípio da obrigatoriedade da ação penal, assim como na Lei 9.099/95, em espaço infraconstitucional – deve ser mitigado a exemplo dos eficazes institutos do plea bargain norte-americano e do pattegiamento italiano.

6 BENEFÍCIOS QUE CONSISTE O ACORDO

Os benefícios consistem em Imunidade administrativa total ou parcial (1/3 a2/3) dependendo se a SDE tinha ciência do cartel, quando se trata da Imunidade criminal para os administradores e empregados da empresa beneficiária, se eles assinarem o Acordo e cooperarem plenamente a SDE negocia e assina o Acordo de Leniência e o CADE confirma os benefícios no momento do julgamento do processo

Por parte do autor do crime econômico:

a) colaboração efetiva com as investigações e o processo administrativo (art. 35-B, caput);

b) resultando:

1. A identificação dos demais co-autores da infração;

2. A obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação (art. 35-B, I e II). É uma forma de delação premiada.

Ademais neste entendimento vale ressaltar que o Programa de Leniência Brasileiro é baseado no programa americano, possuindo, consequentemente, muitas similaridades com este.

O Artigo 35-B da Lei 8.884/94 que transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em autarquia, dispôs sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica estabelece que o acordo deverá ser celebrado entre pessoas físicas ou jurídicas autores de infrações concorrenciais (denominados beneficiários) e a Secretaria de Direito Econômico e resultará, se preenchidos os requisitos formais, na extinção da ação punitiva ou na redução da pena aplicável de um a dois terços ao beneficiário.

“Art. 35-B. A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:

I – a identificação dos demais co-autores da infração; e

II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.”(…)

§ 4.º A celebração de acordo de leniência não se sujeita à aprovação do CADE, competindo-lhe, no entanto, quando do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo:

I – decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à SDE sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou

II – nas demais hipóteses, reduzir de um a dois terços as penas aplicáveis, observado o disposto no art. 27 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência.”[12]

Seguindo estes entendimentos Damásio de Jesus revela que os requisitos que devem ser cumpridos pelas empresas para se qualificarem para uma imunidade total são:

“(i) a empresa ou pessoa física ("beneficiário") deve ser a primeira a se qualificar com respeito à infração; (ii) o beneficiário deve cessar completamente seu envolvimento na infração a partir da data de propositura do acordo; (iii) a SDE não deve dispor de provas suficientes para assegurar a condenação das empresas ou pessoas físicas quando da propositura do acordo; (iv) o beneficiário deve confessar sua participação no ilícito e cooperar plena e permanentemente com as investigações; (v) o beneficiário deve colaborar com as investigações de forma a permitir a identificação dos demais co-autores da infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração e, finalmente, (vi) o beneficiário não pode ser um dos líderes do cartel investigado.”[13]

Entende-se que a Secretaria do Direito Econômico (SDE) não obtendo o conhecimento prévio, baseia-se na Lei 8.884/94, artigo 35-B, § 4, inciso 1, cumulado com os requisitos acima mencionados, garante à empresa denunciante a extinção da ação punitiva da administração pública em seu favor. Caso a Secretaria do Direito Econômico, possua conhecimento prévio da infração, existe a possibilidade de redução de um a dois terços das penas aplicáveis Lei 8.884/94, artigo 35-B, § 4, inciso 2.

A manifestação de Mirabete nesse sentido é a seguinte:

“As causas extintivas da punibilidade podem ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença e, nessa hipótese, regra geral, atinge-se o próprio jus puniendi não persistindo qualquer efeito do processo ou mesmo da sentença condenatória."Vale notar que o Programa de Leniência firmado pela empresa estende-se aos seus executivos ou empregados desde que expressamente previsto desta forma no Acordo de Leniência, que deve ser firmado também pelo(s) indivíduo(s).”[14]

O que significa, é que a empresa que pleiteia a este programa contudo, este instrumento apresenta algumas questões não consiga demonstrar ou cumprir com todos os requisitos legais para a outorga de imunidade, e junto ao Secretário de Direito Econômico poderá rejeitar a proposta de Leniência. A não aceitação da documentação fornecidos pela empresa devem ser devolvidos, com a garantia da confidencialidade total, portanto, a essas informações, pois a Ordem Econômica consiste no conjunto de normas constitucionais. A proposta sendo rejeitado o objetivo maior desta disposição é criar condições não importará confissão quanto à matéria de fato, nem mesmo com o reconhecimento de ilicitude da conduta objeto da proposta de leniência.

Ainda de acordo com Jesus Damásio:

“Existe ainda a possibilidade da Amnesty Plus, que se trata de um Acordo de Leniência celebrado entre a empresa e a SDE, porém relacionado a outra infração da qual a Secretaria do Direito Econômico (SDE), não possua qualquer conhecimento prévio. A empresa poderá beneficiar-se com redução de um terço da pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da obtenção de imunidade em relação à nova infração denunciada”.[15]

Sendo assim, de conformidade com a Portaria Nº 4 de 2006, dessa forma como um dos fundamentos da proposta de celebração de Acordo de Leniência pode ser feita por escrito ou oralmente ao Secretário de Direito Econômico. Tanto a proposta escrita quanto o termo lavrado pelo Secretário decorrente da apresentação oral serão tratados como sigilosos sem se deparar com as restrições impostas pelo Estado, devendo fazer constar a qualificação completa das partes e sumário dos fatos, incluindo o envolvimento da empresa e a identificação dos co-autores da infração. A identificação do beneficiário restará protegida até o julgamento do caso pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE").

O proponente pode desistir da assinatura da proposta a qualquer momento assegurando a todos a existência digna, devendo toda documentação lhe ser devolvida, sendo vedado a Secretário de Direito Econômico (SDE) permanecer com qualquer cópia dos documentos entregues, para a obtenção do processo administrativo como se vê no capítulo a seguir

7 Processo Administrativo como Condição Objetiva de Punibilidade Penal

Conforme descritos acima sobre o acordo de leniência a redução e a extinção da penas administrativas a serem impostas pelo CADE aos autores de infrações contra a ordem econômica. Nota-se que o programa tendo em vista o seu total cumprimento, oferecendo verdadeiros atrativos à delação, vai além da esfera administrativa e, preenchidos os requisitos para a sua aplicação, pode acarretar a extinção da punibilidade criminal ou a redução da pena.

Para estes entendimentos Celso Ribeiro Bastos, reforça que:

“Dessa forma, forçoso é o reconhecimento de que o processo administrativo exerce uma influência fundamental sobre a esfera penal. O tão exaltado dogma da independência das esferas já não pode ser reconhecido como norteador absoluto para que o Ministério Público inicie a persecução à simples medida em que recebe a notícia-crime. É certo que, cometida a infração, na maioria das vezes, perfeito está o suporte fático à incidência tanto da norma repressora administrativa quanto da penal. Entretanto, não é sempre que as condições para a ação penal desde logo são verificadas, de forma que é possível não se vislumbrar a justa causa para a ação penal”.[16]

Vale ressaltar, conforme citação acima que logo, que não se está a falar de uma relativização da independência das esferas, mas em uma tardia modernização de parte do sistema criminal econômico. Essa é uma reivindicação da doutrina que, há muito, é observada como essencial para o próprio futuro da repressão das condutas lesivas a interesses supra-individuais como a ordem econômica.

Sendo assim, José dos Santos Carvalho denota que:

“Tal qual, por exemplo, os crimes contra a ordem tributária, a lesão ao bem jurídico tutelado pende de elementos a serem verificados pelo órgão administrativo. Ocorre que o crime de suprimir ou reduzir tributos é material, depende a sua perfectibilização da efetiva constituição e plena exigibilidade do crédito tributário pelo Fisco, o qual detém a exclusiva competência para tanto.”[17]

Seguindo o mesmo raciocínio é que recentemente, observou-se radical alteração no tratamento conferido pelo Supremo Tribunal Federal aos crimes de sonegação fiscal, em especial aos elencados no artigo 1.º da Lei n.º 8.137 de 1990. Com o propósito de evitarem-se manifestas ilegalidades, o STF adotou a idéia de que a constituição definitiva do crédito tributário e a sua exigibilidade figuram como condição objetiva de punibilidade, uma das condições específicas da ação.

Inserido na segunda parte do inciso III do art. 43 do Código de Processo Penal especifica a previsão da condição objetiva de punibilidade, ao prescrever que "a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal".[18]

As palavras de Heleno Fragoso sobre as condições objetivas de punibilidade atuam como pressupostos para a perfectibilização da própria configuração do crime. “têm conteúdo penal e constituem elementos ou circunstâncias exteriores ao fato que, por motivos de política criminal, condicionam sua ilicitude penal ou sua punição”[19].

Percebe-se é que uma ação criminal proposta sem que o órgão fazendário, encerra-se o seu procedimento é nula, porque a denúncia basear-se-ia em fato cuja punibilidade penderia de fatores que poderão ou não ocorrer. Antes que se encerre o processo administrativo, não existe possibilidade da formação válida da relação processual, tendo em vista que poderá o réu vir a ser declarado isento de pena. Desse modo, competência privativa é fornecida para verificar a ocorrência do fato gerador da responsabilidade tributária ao Poder Executivo. Enfim, não podendo nenhum órgão dizer que houve a sonegação se, ademais, não tiver acontecido o lançamento fiscal. Para Tourinho Filho[20] , que em seu pensamento de maneira diversa, estar-se ia violentando o art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN).

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”[21]

O Supremo Tribunal Federal acolhe em sua interpretação que depreende-se que houve uma louvável adaptação do delito sonegação fiscal aos contornos da moderna dogmática penal, que não admite a incidência do tipo penal sobre fato que não causa efetiva lesividade ao bem jurídico penalmente tutelado.

Ainda Tourinho Filho em sua interpretação diz que:

“Compete-se privativamente às Autoridades Administrativas verificar a ocorrência do fato gerador da responsabilidade tributária, bular-se-ia o princípio da independência das instâncias administrativa e penal se esta se instaurasse sem o esgotamento daquela.”[22]

Observa-se a existência de uma armação de normas que verificam por comparação com um padrão prejudicial das condutas particulares sobre a ordem tributária a cargo das chamadas autoridades fazendárias. Desse modo, questiona-se: qual o fundamento de levar-se a efeito punição criminal, quando o próprio ente responsável pela fiscalização do setor não constata a ofensividade em determinadas condutas. Sendo assim, a importância de que o processo administrativo integre as condições de justa causa para o recebimento da denúncia, agindo com o uma verdadeira condição objetiva de punibilidade.

E bem assim se demonstra a questão dos crimes contra a ordem econômica. A existência do CADE revela o interesse estatal na fiscalização e repressão dentro da matéria. E, como é de seu interesse aumentar o desvelo de condutas lesivas à livre concorrência, uma vez que, conforme já explicado, são de difícil percepção, o Estado age por meio da autarquia negociando as penas, relevando certas situações em busca de uma maior efetividade da sua atuação. Nessa esteira, fácil é a comparação da atuação do CADE com a dos órgãos fazendários no que diz respeito ao resguardo do bem jurídico em questão, em cada um dos casos.

Segundo Eros Grau:

“Assim como, por exemplo, a Receita Federal é a responsável por instaurar o processo fiscal e perseguir o crédito tributário, se for o caso, o CADE é o responsável por verificar a ocorrência de abuso do poder econômico e agir no que lhe cabe, quer seja impondo sanções, quer seja abrindo mão da reprimenda porque mais lhe interessa uma visão mais ampla do que tem acometido negativamente o mercado”.[23]

Entende-se na verdade que quando não se aguarda o pronunciamento final da autoridade administrativa representa, por via indireta, ou seja, a restrição de defesa e indevida diminuição do princípio do devido processo legal, pois uma vez instaurado o processo administrativo pouco adianta disponibilizar ao administrado o direito ao recurso ou desobrigar-lhe a garantir a instância, se, por outro lado, fica sujeito, antes de julgamento de seu apelo, aos ônus, limitações, aborrecimentos e transtornos de uma ação penal.

Esses acontecimentos de crimes contra a ordem tributária hoje os estão dispostos no mesmo diploma legal dos crimes contra a ordem econômica, previstos nos arts. 4.º 5.º e 6.º da Lei n. 8.137, de 27.11.1990, demonstram que esse tipo de criminalidade, a criminalidade complexa, exige uma atenção redobrada diante das questões técnicas envolvendo desde os conceitos interdisciplinares até a punibilidade administrativa e as suas causas de exclusão, onde o Superior Tribunal de Justiça se posiciona da seguinte forma:

“O Superior Tribunal de Justiça, após certa resistência, aderiu ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito ao procedimento fiscal como condição objetiva de punibilidade para os casos de crimes tributários. Contudo, acerca dos crimes contra a ordem econômica, entende o STJ que a verificação da ocorrência do abuso do poder econômico é "mera valoração acerca daquilo que coincide com o elemento do tipo”[24].

Nota-se que se torna um equívoco para o órgão julgador ao não atentar para a observância aos desígnios do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que é autarquia posicionada em defesa da sociedade frente à ordem econômica, sendo a responsável técnica pela apuração não de um "quantum", como menciona o julgado, mas de um "quid". Aponta-se o que se peca eca contra as regras do saber vive sobre o tratamento a um agente que, por exemplo, absolvido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) das acusações de atos infracionais, venha a ser condenado criminalmente.

De acordo com Pedro Dutra assevera que:

“O fato apurado não chega a ser sequer típico, quando o bem tutelado não resta lesado, pois a conduta, por mais que corresponda aos elementos objetivos do tipo, deve apresentar-se potencialmente lesiva. Então, se a União, que é o ente encarregado da fiscalização, abre mão da reprimenda administrativa, seja porque estabeleceu acordo de leniência, seja porque entendeu não lesado o patrimônio que fiscaliza, não se vislumbraria sequer um fato típico, passível de submeter o agente à persecução criminal. O próprio acordo de leniência, conforme prescreve a lei, é celebrado entre agente e União, sendo a SDE o órgão que executa os termos”.[25]

Esse entendimento mostra a existência de uma situação que, embora possa parecer bastante peculiar, estende-se, em geral, à criminalidade econômica. Quando se refere a um suposto dano é avaliada pelo Estado, responsável pela fiscalização, interessado imediato na possível sanção. Simultaneamente, o Estado, desta vez por meio do Ministério Público, pode emitir novo juízo sobre o fato. Aí vem a ousadia de questionar: seria isso correto?

O pronunciamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) juntamente com os atos públicos contaminados de presumida legitimidade sobre eventual lesão à ordem econômica deve condicionar a instauração do processo penal, por mais que se trate de crime de ação penal pública incondicionada. Há de salientar que de conformidade com a Lei n.º 8.884/94 estabelece às decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica a força de título executivo. O que se percebe que ao menos civilmente, a sua força equipara-se a de decisão judicial definitiva, sendo somente ser desconstituída, quando de sua formação de correrem certos vícios de forma. Isso demonstra que se referindo as regras é, na esfera penal, não valer-se do processo administrativo como parte necessária à mostrando a perfeita condições objetivas de punibilidade.

Para Eros Graus:

“É evidente que o Estado tem um sistema para a proteção da ordem econômica, atuando em diversos ramos do direito. Para o bem sua própria legitimidade, as contradições deveriam ser evitadas, respeitando-se, assim, a dignidade da pessoa humana, pois, não raro, submetem-se os indivíduos a inúmeros procedimentos investigatórios sobre os mesmos fatos, o que lhes proporciona excessivo e indevido constrangimento”.[26]

Logo, a solução encontrada pelo legislador ao dispor sobre os efeitos do acordo de leniência na persecução penal devem ser interpretados como lição doutrinária ao direito penal econômico. Assim como a celebração do acordo de leniência tem o condão de suspender o prazo prescricional e impedir o oferecimento da denúncia, a própria instauração do processo administrativo deveria operar tais efeitos, devendo a apuração administrativa sobre a ofensividade da conduta ser condição para o recebimento da denúncia. O prazo prescricional, igualmente, obstaria a partir da instauração do procedimento administrativo, voltando a correr da sua conclusão definitiva, quando, então, estaria apto o Ministério Público a adotar as medidas cabíveis para intentar a persecução criminal.

8 inconstitucionalidade do acordo de leniência

Para falar sobre a constatação de que o acordo de leniência é inconstitucional do acordo de leniência é necessário a leitura dos artigos que disciplinam suas regras e efeitos (artigos 35-B e 35-C da Lei 8.884/94). De acordo com o artigo 35-B, cabe a Secretaria de Desenvolvimento Econômico analisar os critérios objetivos e subjetivos que norteiam o acordo, como, por exemplo, se o beneficiário cooperou plenamente com a investigação, se foi o primeiro a noticiar a existência da infração ou era um dos líderes da ação criminosa. Ao final, a SDE – Secretaria de Desenvolvimento Econômico deve remeter o processo administrativo ao (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), que, por sua vez, dará a palavra final sobre o pleno cumprimento do acordo.

Para José Luis Oliveira Lima e Rodrigo Dall Acqua estes julgamento da CADE são:

“Os efeitos deste julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) que escancaram o descompasso com a Constituição Federal, pois o artigo 35-C determina que, cumprido o acordo de leniência pelo agente, “extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes” contra a ordem econômica. É fundamental notar o uso do vocábulo “automaticamente”, evidenciando que é o Cade, diante do procedimento da SDE, quem decidirá se o cidadão terá ou não a sua punibilidade criminal extinta, sem a necessidade de qualquer intervenção judicial.”[27]

Ao re referir à inconstitucionalidade, deve-se levar em consideração que está focada no fato de que são os órgãos administrativos que tomam as mais importantes decisões em matéria criminal, de forma isolada e automática exemplificando a formação de cartéis é classificada não só como ilícito administrativo como também penais sujeitos à ação pública incondicionada. Analisam as provas apresentadas, definem qual crime foi cometido, ponderam se a identificação dos co-autores foi adequada, e, por fim, extinguem a punibilidade do ilícito penal. A ilegalidade é evidente, pois a Secretaria de Desenvolvimento Econômico e o pronunciamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica não integram o Poder Judiciário e, logicamente, não podem julgar questões penais.

Cezar Roberto Bittencourt afirma que:

“Permitir que um órgão administrativo julgue um caso criminal implica em grave ofensa ao princípio da reserva de jurisdição, previsto no artigo 5º da nossa Constituição. Este princípio garante o monopólio do Poder Judiciário em decidir determinadas questões, notadamente as criminais. É em razão da reserva de jurisdição, por exemplo, que não se permite que uma lei outorgue poderes ao IBAMA, Receita Federal ou Banco Central para decidirem o destino de acusados por crimes ambientais, tributários ou financeiros.”[28]

Nota-se que as conseqüências desta inconstitucionalidade certamente não serão a subtração dos benefícios penais do agente que, crendo na validade da lei, confessou seu crime e delatou seus co-autores. Aí surgirá uma grande repercussão, destruindo o acordo como um todo, uma vez que a inexeqüível imunidade penal concedida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica não é um mero efeito do acordo de leniência, mas sim um de seus mais sólidos alicerces.

Ainda, José Luis Oliveira Lima e Rodrigo Dall Acqua o reconhecimento dão STF aplica-se da seguinte forma:

“Nesta análise, a doutrina da divisibilidade das leis, reconhecida e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal. Por esta teoria, também devem ser declarados inconstitucionais os artigos que, embora isoladamente possam ser válidos, são conexos ao trecho ofensivo à Constituição. Esta conexão se manifesta quando os dispositivos legais se mostram perfeitamente integrados, concorrendo para a mesma finalidade e que, ademais, não teriam sido criados separadamente pelo legislador. Diante deste quadro, não só o artigo eivado de inconstitucionalidade deve ser tido como inaplicável, mas também as demais partes da lei que com ele mantém integração.”[29]

Ao analisar o acordo de leniência junto à estrutura jurídica, não há não há como negar a ligação primordial da relação entre o artigo 35-B, que disciplina suas regras gerais, e o artigo 35-C.

“Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n. 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.”[30]

Esta previsão da extinção da punibilidade criminal de seus participantes. Concebidos pelo Poder Legislativo para juntos alcançarem um idêntico propósito, ambos os artigos sofrem de inconstitucionalidade. O que leva a entendimento que os dispositivos que disciplinam o acordo de leniência podem ter a sua inconstitucionalidade declarada por meio do controle de constitucionalidade por via de exceção. Sendo assim esta denúncia é permitida em qualquer juízo e espécie de processo (criminal ou administrativo), gerando efeitos retroativos, anulando-se toda a relação jurídica desenvolvida a partir da lei inconstitucional.

Mais uma vez, José Luis Oliveira Lima e Rodrigo Dall Acqua o diante disto opinam que::

“Diante de sua incompatibilidade com a Constituição Federal, não se deve admitir nenhum efeito advindo do acordo de leniência, impondo-se, inclusive, o desentranhamento e inutilização de todas as provas obtidas por sua conta. Da mesma forma, deve ser anulado o procedimento ou processo judicial que tenha sido promovido contra aqueles que foram delatados como co-autores da infração, já que, como qualquer cidadão, devem ser protegidos de atos gerados por fontes inconstitucionais”.[31]

Dentro desse contexto, é imprescindível que as recentes propostas de alteração da lei concorrencial corrijam esta grave inconstitucionalidade,pois se dá A defesa da concorrência se dá com o combate das condutas anticompetitivas de modo a compatibilizar a integração das esferas administrativa e penal no combate aos cartéis e demais infrações à ordem econômica.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo busca mostrar que a objetivando analisar os reflexos criminais e a respeito da aplicabilidade do acordo de leniência, buscou-se traçar um paralelo entre as instâncias administrativas e penais, de maneira a demonstrar que a rigidez da independência entre elas não pode chegar ao ponto de ignorar a coerência lógica que deve recair sobre o aparato estatal repressor.

O processo administrativo entende que a norma atribuiria à Secretaria de Desenvolvimento Econômico, que, atualmente, tem destaque constitucional, nele devendo estar presentes as garantias da contraditória e ampla defesa, abordando e demonstrando a profundidade com que a questão econômica é tratada na esfera administrativamente, de forma que isso se refletirá quando da discussão sobre o acordo de leniência e as suas conseqüências criminais.

Os requisitos básicos para a aplicação do acordo de leniência consistem em uma série de prescrições necessárias a evitar que o órgão público se utilize da arbitrariedade para decidir se cabe ou não a outorga do benefício, devendo deverá consultar o Ministério Público acerca da possibilidade de enquadramento nos regimes de delação previstos na legislação penal. Principalmente quando se trata de instrumento cujos efeitos se alastram até o direito penal, podendo conferir a extinção da punibilidade. Na verdade, reconhece que esta previsão ser encontra no tratamento conferido ao acordo de leniência, uma nova abordagem sobre a importância da interdisciplinariedade observada na criminalidade econômica, de forma que a estrutura da repressão criminal deve-se distinguir a delação do direito penal, nesse ponto, foi alterada, admitindo a direta interferência dos resultados do procedimento administrativo à instauração da persecução penal, tendo em vista os efeitos prescritos pelo artigo 35-C da Lei n.º 8.884/94.

Vale ressaltar de conforme o exposto em uma era pós-moderna, vivida por uma sociedade cujas relações são massificadas, enquanto as informações são cada vez mais rapidamente difundidas, o conhecimento é cada vez mais "pulverizado" de forma que a produção acadêmica sobre os mais variados temas torna-se mais abundante e, em contrapartida, mais específica. Contudo, a lei traz posição inovadora refletindo na produção legislativa, multiplicando-se os diplomas legais e regulamentares sobre as mais diversas áreas. Situação que, há muito, extrapolou a rígida ordenação normativa codificada, dispondo-se, atualmente, as normas em uma grande quantidade de textos voltados a assuntos específicos.

Em síntese, denota que o reflexo dessa situação, no direito penal, é a crescente criminalização de condutas que dificultem a correta atuação estatal frente à necessidade de levar a efeito as suas políticas de desenvolvimento. O que isso revela é que no cuidado de controlar e reprimir qualquer possibilidade de lesão a setores da economia nacional, os tipos criminais tornam-se cada vez mais abertos para abrangerem o máximo de situações possíveis, deixando ao cargo dos demais ramos do direito delimitar os conceitos descritos na norma criminal.

Neste contexto, diante de todas as explicações os crimes contra a ordem econômica, logo, remetem os juristas à necessidade da discussão acerca da natureza desse tipo de criminalidade, designada por econômica, societária, complexa e outras, criando a partir da consolidação do modelo atual de mercado, assentado em um permanente processo de globalização. Com isso o bem jurídico de ordem econômica define os objetivos de um modelo para a economia e os modos de intervenção do Estado nessa área, bem como os demais inseridos nesse parâmetro, não podem ser vislumbrados de maneira simplória, pois, à frente da proteção penal, está estabelecido um enorme ostentação no que diz respeito a coibição administrativa tão interessada, ou mais, no controle das condutas lesivas. Dessa mesma forma, a punição a ser imposta pela administração pode provocar tanto sofrimento do que o sistema criminal.

É evidente que o Estado tem um sistema para a proteção da ordem econômica, pois esta compreensão e a adequação dos tipos penais dependem, inevitavelmente, da visão sobre a normatização da esfera administrativa. Conseqüentemente, encontrar a adequada aplicação da reprimenda criminal a novos bens jurídicos isso porque os crimes contra a ordem econômica são de ação pública incondicionada e só o Ministério Público, os quais fogem à velha fórmula da criminalidade clássica, devidamente codificada (crimes contra a vida, a honra a propriedade, entre outros), é tarefa que exige uma leitura conjunta da entre esferas penal e administrativa, para melhor corresponder aos anseios da sociedade.

Do exposto pode-se perceber que se o acordo de leniência é inconstitucional, os mesmos fundamentos do artigo demonstram que são inconstitucionais, dentre outros, as seguintes situações:

a) extinção da punibilidade baseado no artigo 35-C, §único nisso consistindo o segundo efeito leniente do acordo penal dos crimes contra a ordem tributária, pelo pagamento;

b) vinculação do início da ação penal ao término do contencioso administrativo nos crimes contra a ordem tributária;

c) A extinção da pretensão punitiva é efeito automático do cumprimento do acordo. A decisão do Juiz é meramente declaratória, enquanto perdurar programa especial de financiamento/parcelamento de dívidas tributárias.

Concluindo, o acordo de leniência resulta em à colaboração do autor de infrações à ordem econômica, sejam administrativas ou penais, corresponde um tratamento suave, brando, da autoridade administrativa ou judicial. Aliado ao Sistema Brasileiro de Defesa Econômica, integrado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE cumpre com a tarefa de proteção concorrencial do mercado.