Resumo: A Emenda Constitucional nº 75 alterou a Constituição Federal Brasileira de 1988 para acrescentar-lhe mais um caso de imunidade tributária. A imunidade de fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil por autores ou intérpretes brasileiros teve como justificativa a redução da pirataria e o incentivo à cultura nacional. Neste trabalho, além de se demonstrar que a Emenda não é condição nem necessária nem suficiente para a redução da pirataria, discutimos a constitucionalidade da alteração por ela promovida.[1]
Palavras-chave: Emenda Constitucional nº 75. Pirataria. Cultura nacional.
Abstract: The 75th Constitutional Amendment altered the 1988 Brazilian Federal Constitution in order to add one more case of taxation immunity. The immunity of phonograms and musical videophonograms produced in Brazil by Brazilian authors or interpreters had as its justification the reduction of piracy and the incitement to national culture. In this article, besides showing the Amendment is not a necessary or sufficient condition to reduce piracy, we discuss the constitutionality of the alteration promoted by her.
Keywords: 75th Constitutional Amendment. Piracy. National culture.
Sumário: Introdução. 1. A imunidade tributária acrescentada pela Emenda Constitucional nº 75. 2. Pirataria e a Emenda Constitucional nº 75. 3. A constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 75. Conclusão. Referências.
Introdução
Ao longo deste trabalho discutiremos a Emenda Constitucional nº 75 (EC 75), também conhecida como EC da música, que confere imunidade tributária para CDs e DVDs musicais produzidos por autores ou intérpretes brasileiros. Após uma breve análise da EC 75, verificaremos se a alteração do art. 150, VI, da Constituição Federal de 1988 (CF/88) é necessária e suficiente para combater a pirataria, uma das principais justificativas para a aprovação da referida emenda. Por fim, analisaremos a constitucionalidade da EC 75, citando inclusive a ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) proposta pelo Governador do Estado do Amazonas.
1. A imunidade tributária acrescentada pela Emenda Constitucional nº 75
A EC 75 alterou a redação do art. 150, VI, da CF/88, acrescentando a alínea "e" que assim dispõe:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI – instituir impostos sobre:
e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser."
Segundo Paulo de Barros Carvalho, uma imunidade constitucional determina a incompetência das pessoas políticas de direito interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para instituir tributos por meio de seu poder legiferante. As imunidades são somente aquelas previstas na Constituição Federal, logo são finitas e determináveis. É importante frisar que a imunidade tributária alcança somente a instituição de tributos, sendo possível que o ente político onere administrativamente o objeto da imunidade como bem lhe convir, através de multas, por exemplo.[2]
Em relação à EC 75, verifica-se que ela atribui uma nova limitação ao poder de tributar dos entes federativos, uma vez que a instituição de impostos sobre CDs e DVDs musicais produzidos no Brasil por autores e intérpretes brasileiros se torna uma esfera não passível de gravame por meio de impostos.
Deve-se atentar, ainda, para o fato de que a imunidade não abrange todo e qualquer tributo. Com efeito, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, cinco são as espécies tributárias: impostos, taxas, empréstimos compulsórios, contribuições de melhoria e contribuições especiais.[3] A partir da literalidade do dispositivo, portanto, somente impostos não poderiam recair sobre os fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil de autores ou intérpretes brasileiros. Em outras palavras, poder-se-ia admitir, pelo menos para fins teóricos, que a cadeia de produção fosse onerada por meio de outros tributos.
Dessa forma, a nova imunidade prevista pela EC 75 limita o poder do Estado para instituir impostos como ISS (imposto sobre serviços), IPI (imposto sobre produtos industrializados) e ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços). Assim, toda a cadeia de produção e comercialização, a partir da EC 75, é imune em relação aos impostos: desde a gravação nos estúdios até a venda para o consumidor final.[4] Também serão alcançados pela medida ringtones e outros arquivos obtidos por meio de downloads.[5] No entanto, convém destacar a parte final da alínea "e" do art. 150, VI, CF/88: a imunidade não alcança os impostos que incidem na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. Em outras palavras, pode ser instituído imposto na fase de multiplicação[6] dos CDs e DVDs.
2. Pirataria e a Emenda Constitucional nº 75
Traçadas as linhas gerais sobre a imunidade prevista pela EC 75, cumpre-nos tratar sobre a pirataria. O objetivo geral da Emenda era de, ao reduzir em cerca de 25% o valor dos CDs e DVDs, diminuir também a pirataria. Isso é perceptível a partir da leitura da justificação da EC 75, onde consta que "é urgente a implantação de medidas que fortaleçam a produção musical brasileira, diante da avalanche cruel de pirataria e da realidade inexorável da rede mundial de computadores (internet)."[7]
Pirataria diz respeito à violação de direitos autorais e não se confunde com a contrafação, violação de direitos de marca. Estas definições são nebulosas no ordenamento jurídico brasileiro. O Decreto 5.244 de 2004 dispõe sobre a composição e funcionamento do Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual, e declara no art. 1º, parágrafo único que "entende-se por pirataria, para os fins deste Decreto, a violação aos direitos autorais de que tratam as Leis nos 9.609 e 9.610, ambas de 19 de fevereiro de 1998." A primeira dispõe sobre a proteção dos softwares, enquanto que a segunda trata sobre direitos autorais.
Em que pese a ausência de uma conceituação mais direta e clara no ordenamento pátrio, no âmbito internacional encontramos a definição de pirataria no acordo TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), negociado no ano de 1994 na Rodada Uruguai no GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), incorporado pelo Decreto nº 1.355 de 1994. O TRIPS é um acordo celebrado pelos Estados-Membros da Organização Mundial do Comércio com o desejo de promover a efetiva e adequada proteção à propriedade intelectual.[8] Na nota de rodapé 14, no artigo 51, o acordo assim define pirataria:
"For the purposes of this Agreement:(…)
(b)"pirated copyright goods" shall mean any goods which are copies made without the consent of the right holder or person duly authorized by the right holder in the country of production and which are made directly or indirectly from an article where the making of that copy would have constituted an infringement of a copyright or a related right under the law of the country of importation."
Vemos, então, que de acordo com o TRIPS, pirataria diz repeito à violação de um direito autoral ou direito conexo, nos termos da lei de cada país. A pergunta que se faz aqui é se a imunidade prevista pela EC 75 é necessária e suficiente para a redução da pirataria. No Brasil, apesar dos avanços digitais e aperfeiçoamento da internet, a pirataria física ainda é relevante já que downloads de arquivos mais pesados se mostram problemáticos mesmo para a parcela mais rica da população. Ademais, somente 42% dos brasileiros tem acesso em suas casas a conexões de internet,[9] o que demonstra que a opção pela compra de CDs e DVDs piratas ainda se apresenta como uma alternativa para aqueles que pretendem ter acesso a um material específico a um preço mais baixo. Nesse sentindo, grande parte do combate à pirataria no Brasil está voltado para o tráfico de bens duráveis e regulação da economia informal, incluindo mercados de rua.[10]
Mesmo com o atual cenário, entretanto, vale a pena nos perguntarmos até que ponto a questão tributária pode ter impacto sobre a pirataria. Em Media Piracy in Emerging Economies Report, os professores Pedro Mizukami, Oona Castro, Luiz Moncau e Ronaldo Lemos escrevem que "the window in which the pirate economy might have been vulnerable to such tax strategies is rapidly closing as distribution and consumption shift to all-digital channels".[11] Assim, para melhor abordar nosso tema, fragmentaremos a análise em dois pontos. O primeiro relacionado à pirataria física, entendido como aquela típica da economia informal, em que vendedores e mercados ambulantes promovem a compra e venda de CDs e DVDs à margem da regulação estatal, isto é, não arcando com nenhum custo que a economia formalizada deve suportar, incluindo-se aí os custos da tributação. O segundo denominamos de pirataria virtual e compreende basicamente downloads e acesso online gratuitos a materiais que antes seriam adquiriros através da compra de CDs e DVDs. Ressalta-se que em ambos os casos, estamos tratando somente de conteúdos que foram adquiridos de maneira ilícita. Se o próprio autor disponibiliza o conteúdo que criou e o acesso é livre, por exemplo, não estamos incluindo estes tipos de caso na nossa abordagem. Na pirataria virtual, o consumidor consegue o que deseja a custos insignificantes (quase zero) e suas ações são mais difíceis de serem controladas ou mesmo fiscalizadas pelo Estado.
Em relação à pirataria física, a EC 75 não se mostra como medida necessária nem suficiente para sua redução. Explicamos: ainda que não haja a cobrança de impostos em nenhuma parte da cadeia de produção e comercialização dos CDs e DVDs de autores e intérpretes brasileiros, daí não se pode concluir que o preço desses produtos necessariamente diminuirá. Primeiramente, dada a redução no número de vendas, não se pode concluir que as indústrias fonográfica e videofonográfica reduzirão o preço de seus produtos, repassando ao consumidor os benefícios da desoneração tributária. É possível que tais indústrias usem a imunidade simplesmente para aumentar os ganhos que teriam com a venda de seus produtos, sem buscar a ampliação de seu mercado. Ademais, ainda com a imunidade tributária, a redução de 25% do valor dos CDs e DVDs pode se mostrar como valor insuficiente para fazer com que o consumidor não opte pelo produto pirata.[12] Cabe destacar, além disso, que a imunidade não é uma medida necessária para a redução da pirataria física. Com efeito, educar o consumidor sobre a pirataria e desonerar os produtos sem, no entanto, conceder-lhes a imunidade tributária, são alternativas que poderiam garantir a arrecadação do Estado e impactar negativamente no crescimento da pirataria física.[13]
No que tange a pirataria virtual, o custo do consumidor para adquirir o conteúdo que deseja é perto de zero. O acesso online ou o simples download, e.g., permitem que com um simples clique no mouse se tenha acesso a todo material. Assim, preço não é a melhor forma de se tentar combater a pirataria virtual. Seria mais interessente que outras formas de incentivos fossem geradas a fim de fazer o consumidor migrar de produtos piratas para originais. A EC 75 não se mostra, portanto, como medida necessária, nem suficiente pois, ainda que haja a imunidade tributária sobre toda a cadeia de produção e comercialização, é inegável que o preço de compra de CDs ou DVDs ainda será maior do que o custo que o consumidor tem para adquirí-los virtualmente de maneira ilícita. Algumas alternativas que talvez pudessem ser mais eficazes dizem respeito a melhor controle e fiscalização do Estado, de forma a aplicar efetivamente a Lei de Softwares e a Lei de Direitos Autorais.
Por último, convém destacar a constante mudança do público da pirataria física à pirataria virtual.[14] Em que pese a ausência de transparência em relação à apuração de números, segundo dados da ABPD (Associação Brasileira de Produtores de Disco) de 2006, a Associação alega que mais de R$ 2 bilhões foram perdidos pela indústria devido a downloads ilegais de música. Este número é quase quatro vezes maior do que as vendas oficiais de CDs durante o mesmo período (R$ 615 milhões).[15]
Uma vez demonstrado que a EC 75 não é uma medida necessária nem suficiente para reduzir a pirataria, seja ela física ou virtual, passemos à análise de constitucionalidade da Emenda. O primeiro ponto a ser levantado concerne a discriminação entre os CDs e DVDs produzidos no Brasil cuja autoria e interpretação é feita por brasileiros e os produtos estrangeiros. O acordo TRIPS assim dispõe no art. 3º:
"National Treatment
1. Each Member shall accord to the nationals of other Members treatment no less favourable than that it accords to its own nationals with regard to the protection (3) of intellectual property, subject to the exceptions already provided in, respectively, the Paris Convention (1967), the Berne Convention (1971), the Rome Convention or the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits. In respect of performers, producers of phonograms and broadcasting organizations, this obligation only applies in respect of the rights provided under this Agreement. Any Member availing itself of the possibilities provided in Article 6 of the Berne Convention (1971) or paragraph 1(b) of Article 16 of the Rome Convention shall make a notification as foreseen in those provisions to the Council for TRIPS."
A nota de rodapé número 3 do acordo TRIPS, por sua vez, determina:
"For the purposes of Articles 3 and 4, “protection” shall include matters affecting the availability, acquisition, scope, maintenance and enforcement of intellectual property rights as well as those matters affecting the use of intellectual property rights specifically addressed in this Agreement."
Dessa forma, vemos que no cenário internacional o Brasil se comprometeu a tratar estrangeiros da mesma forma que trata seus nacionais no que diz respeito à proteção da propriedade intelectual.
3. A constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 75
É importante destacar que o acordo TRIPS não é oponível à EC 75 já que esta última lhe é hierarquicamente superior. A conformidade da Emenda deve ser analisada em relação à própria CF/88, atentando-se para as cláusulas pétreas previstas no art. 60, §4º, da Carta Magna. Cabe ressaltar aqui que o Supremo Tribunal Federal, na ADI 939, firmou o entendimento de que emendas constitucionais podem ser declaradas inconstitucionais se violarem cláusulas pétreas.[16]
O art. 5º, caput, da CF/88 declara que todos são iguais perante a lei, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à igualdade e à propriedade. Na seara tributária, o princípio da isonomia está expresso no art. 150, II, CF/88, o qual veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes.
A primeira dúvida que surge, portanto, é se contribuintes estrangeiros e nacionais estão em situações equivalentes. Ao que nos parece, a resposta é sim. A EC 75 encontra sua justificativa maior no combate à pirataria. Tanto músicos nacionais como internacionais são vítimas desse fenômeno. Isso é claro quando atentamos para o fato de que os downloads ilegais e a busca por DVDs piratas no mercado informal, por exemplo, não se restringem a produtos nacionais. Vê-se, portanto, que a pirataria não distingue entre nacionais e estrangeiros, pelo que não poderia a imunidade estabelecer essa distinção para combater somente a pirataria que atenta contra os produtos brasileiros.
Segundo ponto de extrema relevância é a livre concorrência, princípio insculpido no art. 170, IV, da CF/88. A imunidade, se aplicada somente aos fonogramas e videofonogramas produzidos no Brasil por intérpretes ou cantores nacionais, cria uma situação de desvantagem competitiva, já que além de os produtos estrangeiros terem que arcar com os tributos que os nacionais seriam imunes, ainda deverão pagar outros: II (imposto de importação), PIS/COFINS importação, ICMS importação, e.g.. Dessa forma, o produto estrangeiro chegará ao consumidor muito mais caro do que o brasileiro. Em que pese a primeira sentença da justificativa da EC 75, alegando que a Emenda "é, antes de tudo, um brado em defesa da cultura nacional"[17], a promoção e incentivo da cultura brasileira não se podem dar em violação à livre concorrência. Os dois princípios são constitucionalmente assegurados e, portanto, encontram-se no mesmo nível hierárquico sem que se possa determinar qual dos dois é mais importante para o ordenamento jurídico brasileiro. Parece-nos que a imunidade representaria uma medida intervencionista injustificada na economia, já que, conforme expusemos linhas acima, outras formas de intervenção seriam possíveis, dentre elas uma isenção parcial. Além disso, a fiscalização e o controle de produtos piratas pelo Estado poderiam ser formas de reduzir a pirataria, ao mesmo tempo em que a arrecadação aos cofres públicos seria mantida.
Por último, a EC 75 fere a seletividade tributária[18] uma vez que produtos como alimentos e medicamentos possuirão uma carga tributária muito superior em comparação aos fonogramas e videofonogramas produzidos no Brasil por artistas e intérpretes brasileiros. O art. 155, §2º, III, da CF/88, ao tratar sobre o ICMS dispõe que o imposto "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços". Já o art. 153, §3º, I, da CF/88, ao estabelecer as diretrizes gerais a serem observadas para a instituição do IPI, impõe à União o dever de seletividade, adequando a tributação à essencialidade do produto.
Finalmente, vale ressaltar que uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 5058), com pedido de liminar, foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal pelo Governador do Amazonas. Utilizando argumentos distintos dos expostos acima, defende o governador que a EC 75 viola os artigos 40 e 92 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias os quais asseguram aos produtos fabricados na Zona Franca de Manaus regime tributário diferenciado até o ano de 2023[19]. A alegada inconstitucionalidade residiria no fato de que a EC 75, ao conferir imunidade aos fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil por intérpretes e artistas brasileiros, provocaria a saída das empresas desse setor hoje fixadas em Manaus, já que a vantagem tributária poderia ser aproveitada em qualquer localidade do país. Consequentemente, o governador alega que um dos objetivos fundamentais previstos no art. 3º, III, da CF/88, qual seja, a redução das desigualdades sociais e regionais, estaria sendo desrespeitado uma vez que ao migrarem para outras regiões do Brasil, as indústrias aumentariam o número de desempregados no Amazonas.
Uma vez analisados os principais argumentos constitucionais a respeito do tema, devemos, a partir do postulado da isonomia, realizar uma interpretação conforme a Constituição. Explicamos: a mudança da Constituição pode ocorrer desde que não haja violação das cláusulas pétreas previstas no art. 60, §4º, da CF/88. En relação à ADIN 5058, o art. 3º da CF/88, mesmo com o seu valor programático, não é cláusula pétrea, tampouco os dispositivos do ADCT. Da mesma forma, a previsão de seletividade baseada na essencialidade dos bens e o princípio da livre concorrência podem encontrar relativizações na própria Constituição Federal, ainda que a alteração seja introduzida por emenda. Por fim, no que diz respeito à isonomia (art. 5º, caput), esta sim cláusula pétrea nos termos do art. 60, §4º, IV, da CF/88, a EC 75 não poderia discriminar entre nacionais e estrangeiros residentes no Brasil tal como faz. Por esta razão, é que propomos a interpretação conforme a fim de que a imunidade seja estendida também aos estrangeiros residentes no país.
Conclusão
De todo o exposto, concluimos que a EC 75 não se mostra como medida necessária nem suficiente para a redução da pirataria. Embora ela não esteja em conformidade com alguns preceitos constitucionais, sua constitucionalidade é preservada desde que façamos uma interpretação conforme à Constituição. Assim procedendo, estrangeiros e residentes no Brasil poderão se beneficiar com a mudança introduzida pela Emenda sem que atentemos contra um direito individual, qual seja, a igualdade de tratamento.
Informações Sobre o Autor
Daniela Gueiros Dias
