A desistência da medida judicial individual e o aproveitamento da coisa julgada no mandado de segurança coletivo

Resumo: O presente artigo propõe analisar o regime de aproveitamento da coisa julgada nos casos de concomitância entre mandados de segurança individuais e coletivos, estabelecido no §1° do art. 22 da Lei n. 12.016/2009. Para tanto, tomar-se-á por base os ideais de instrumentalidade e efetividade da tutela coletiva, aliado ao estudo da eficácia constitucional do mandado de segurança coletivo, às legislações esparsas que regem as ações coletivas no Brasil, aos principais projetos que pretendem uma codificação ou unificação legislativa do tema e ao regime de processamento das class actions for damages do direito norte-americano.

Palavras-chave: Mandado de segurança. Tutela coletiva. Coisa julgada. Acesso à justiça.

Abstract: This article proposes to analyze the res judicata use regime in cases of concomitance between individual and collective security writs of mandamus, set out in §1° of art. 22 of Law # 12.016/2009. Therefore, ideals of instrumentality and effectiveness of collective protection will be taken as a basis, combined with the study of constitutional effectiveness of collective writ of mandamus, with the scattered laws governing collective action in Brazil, with the main projects that want a codification or a legislative unification of the theme and with the class actions for damages processing system of the US law.

Keywords: Writs of mandamus. Collective protection. Res judicata. Access to justice.

Sumário: Introdução. 1. O mandado de segurança coletivo face à Constituição Federal. 2. A coisa julgada nas ações coletivas e o enfoque diferenciado ao mandado de segurança coletivo a partir da Lei n. 12.016/09. 3. O aproveitamento da coisa julgada no mandado de segurança coletivo que tutela direitos individuais homogêneos e breve menção à respeito das class actions americanas. 4. Distinção entre as figuras processuais da desistência e suspensão da ação sob o olhar das consequências ao regime de aproveitamento da coisa julgada no mandado de segurança coletivo para tutela de direitos individuais homogêneos. 5. Proposta para um aproveitamento adequado da coisa julgada em sede de mandado de segurança coletivo. Considerações Finais.

Introdução:

A adoção da figura do mandado de segurança coletivo no ordenamento jurídico brasileiro, desde a Constituição Federal de 1988, e com a promulgação de sua atual lei de regência (Lei n. 12.016/09), intencionou acompanhar a tendência globalizante dos ordenamentos jurídicos em geral, influenciados pelos conflitos de massa cada vez mais experimentados pela sociedade contemporânea.

Ao propor a solução uniforme de conflitos que poderiam desdobrar-se em milhares de litígios isolados, a sistemática para tutela de direitos coletivos intenta fortalecer a própria segurança jurídica das relações intersubjetivas, bem como a dignidade do poder jurisdicional estatal. Para tanto, inevitável a necessidade de construção de mecanismos e definições peculiares, e aí incluem-se as figuras da representação adequada, legitimação extraordinária, extensão subjetiva da coisa julgada a terceiros, dentre outros conceitos próprios.

O acompanhamento dos progressos da ciência processual coletiva brasileira no decorrer dos anos revela crescente diálogo entre a ciência brasileira e a norte-americana nesta seara, pilares mundiais quando se fala na tutela de direitos coletivos.

Neste sentido, o presente trabalho busca verificar o que de desenvolvido no que diz respeito à tutela de direitos coletivos despontou como o mais satisfatório, a fim de atestar se a Lei n. 12.016/09, no que toca a extensão subjetiva da coisa julgada, afigura-se medida garantidora de acesso à justiça e da efetivação de direitos coletivos, ou retrocesso quanto à tutela destes direitos.

1. O mandado de segurança coletivo face à Constituição Federal:

Atendendo às demandas atuais do mundo moderno, a Constituição Federal de 1988 complementou a figura de um dos mais tradicionais remédios constitucionais, a do mandado de segurança. Introduziu, através do inciso LXX, alíneas "a" e "b"[1], o mandado de segurança na modalidade coletiva.

O relevo conferido ao instituto do mandado de segurança, inserido na Carta Magna como garantia fundamental individual e coletiva (art. 5º, LXIX, LXX, "a" e "b", da CF), é opção do Constituinte de 1988 que corrobora a visão instrumentalista da ciência processual sustentada pela doutrina atual. Considera tanto o processo como um fenômeno socialmente relevante, como a necessidade de conciliação entre os agentes da sociedade e o Poder Público[2]

Pode-se dizer que um dos objetivos essenciais do mandado de segurança coletivo é tornar viável a defesa de interesses economicamente pouco significativos quando tomados isoladamente, mas relevantes quando somados, indo ao encontro do propósito de toda a sistemática das outras ações coletivas, como a ação civil pública e a ação popular, por exemplo.

Assim, ao passo que soluciona de uma só vez conflitos que poderiam desdobrar-se em milhares de litígios, o mandado de segurança coletivo também fortalece as organizações classistas, colocando-as como protagonistas nesta busca pela pacificação social. Por consequência disto, a própria segurança jurídica, através da celeridade e uniformidade na prestação jurisdicional encontrar-se-á homenageada[3]

A partir do estudo do direcionamento conferido ao mandado de segurança coletivo desde a sua instituição depreende-se que, criado pela Constituição de 1988, o writ não continha disciplina infraconstitucional específica (até a promulgação da lei n. 12.016/2009 era a lei n. 1.533/1951 que regia o mandado de segurança, e somente na modalidade individual).

Era necessária, portanto, a sua conformação a partir da sistemática legal regulamentadora das ações coletivas presente no direito brasileiro, a qual é formada principalmente pela Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65), Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), e Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).

O próprio artigo 21 da Lei n. 7.347/85 (incluído pela Lei n. 8.078/90), ao estabelecer que “Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”, autorizou o aproveitamento daqueles preceitos no que dissesse respeito também ao mandado de segurança coletivo. O §1º do art. 5º da Constituição Federal, por sua vez, apressou a aplicação da sistemática já vigente ao mandado de segurança coletivo.

A Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, veio então, em atualização à Lei n. 1.533/1951, disciplinar o mandado de segurança individual, bem como, pela primeira vez, o mandado de segurança coletivo (em seus artigos 21 e 22).

O atual regramento a respeito do mandado de segurança coletivo acarretou, contudo, diferenças substanciais inerentes à tutela de direitos coletivos em comparação ao que era disposto pela legislação de regência anterior.

Neste momento, atinge-se o ponto central pretendido com o presente trabalho, qual seja, o estudo a respeito das consequências proporcionadas pela Lei n. 12.016/09 especificamente no que toca ao aproveitamento da coisa julgada em sede de mandado de segurança coletivo. Mas antes de tecer críticas a respeito da mencionada inserção legislativa é preciso retomar algumas noções essenciais sobre o instituto da coisa julgada, notadamente em sede de ações coletivas.

2. A coisa julgada nas ações coletivas e o enfoque diferenciado ao mandado de segurança coletivo a partir da Lei n. 12.016/09:

A preocupação com a estabilidade das relações jurídicas estabelecidas constitui valor fundamental do Estado de Direito contemporâneo[4]. Assim é que o artigo 5º, caput e inciso XXXVI de nossa Constituição Federal de 1988 coloca expressamente o direito à segurança jurídica (conceito em que se insere a coisa julgada) como integrante do rol de direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos de nossa ordem jurídica.

Quando se trata de direitos individuais, a questão da titularidade, bem como da legitimidade para agir encontra-se claramente delineada e disciplinada, o que permite traçar com mais precisão os limites de incidência da coisa julgada naqueles processos, bem como sua eventual repercussão sobre terceiros. Os direitos coletivos, por sua vez, já se encontram naturalmente em posição diferenciada, eis que sua titularidade é por diversas vezes impossível de determinação (como por exemplo o direito a um meio ambiente saudável). Este fator, consequentemente, acarreta a necessidade de um enfoque diferenciado quando da definição dos legitimados para agir na busca da tutela dos direitos coletivos.

Assim, a “[…] sistemática da coisa julgada refoge à disciplina tradicional do CPC, sob cuja égide a sentença atinge apenas as partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros (art. 472) [do CPC/73].”[5]

Ao passo que no processo individual é a identificação quanto à titularidade do direito o que vincula a coisa julgada às partes, independentemente do resultado da lide[6], no processo coletivo, o inerente afastamento que os direitos coletivos apresentam entre seus titulares e legitimados processuais acabou por acarretar, segundo a opção do legislador brasileiro, na extensão da coisa julgada a partir da natureza do direito material coletivo tutelado e do resultado da demanda. Nesta linha, leciona Eurico Maiolino:

"No sistema tradicional, a coisa julgada forma-se pro et contra, ou seja, independentemente do resultado do processo. O resultado tornar-se-á imutável tanto no caso de procedência como no de improcedência do pedido formulado pelo autor. A coisa julgada secundum eventum litis, por seu turno, condiciona a imutabilidade da sentença ao resultado do processo. Assim, somente seria revestida pela autoridade da coisa julgada a sentença que tivesse acolhido a demanda."[7]

A chamada extensão subjetiva da coisa julgada conforme o resultado da lide e a terceiros desdobra-se ainda nas seguintes problemáticas, elencadas por Elton Venturi: "(a) uma pretensa quebra de isonomia entre as partes por excessiva oneração do demandado e, (b) uma afronta ao princípio da indeclinabilidade diante da possibilidade de pronunciamentos non liquet."[8][9]

Essa opção do legislador por atenuar o rigor da coisa julgada material em benefício da coletividade, a despeito das inúmeras imperfeições técnicas e práticas que podem ser levantadas, ou mesmo alternativas teóricas possivelmente mais eficazes, obtém ampla recepção por parte da comunidade jurídica, eis que atinente à tendência pluralista do direito.

Ricardo Barros Leonel afirma ainda que a ideologia optada pelo legislador revela-se medida garantidora do acesso à justiça:

"[…] exceção legal ao sistema por razões de política legislativa, determinando o ordenamento que a sentença coletiva produza efeitos com relação aos indivíduos lesados pela mesma conduta impugnada na ação. Isto não implica modificação do objeto litigioso do processo. Mas pouco importa o nome que receba, o fenômeno é o mesmo – extensão in utilibus do julgado coletivo aos indivíduos interessados – poupando os lesados de propor as ações individuais de conhecimento, em reconhecível evolução em prol do efetivo acesso à justiça e à ordem jurídica justa."[10]

De fato, o microssistema brasileiro, ao querer evitar riscos de ofensa ao contraditório e a ampla defesa que uma extensão “incondicional” da coisa julgada pudesse acarretar aos que não foram parte no processo, somente admitiu a extensão para beneficiá-los. Sendo assim, permanecem intocadas as esferas individuais no caso de improcedência do processo coletivo. A coisa julgada atua secundum eventum litis.[11]

A partir da sistemática legal regulamentadora das ações coletivas no direito brasileiro mencionada, a qual é formada principalmente pela Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65), Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), e Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), infere-se dos arts. 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor a disciplina a respeito da coisa julgada.

Os referidos dispositivos estabelecem regimes diferenciados a partir da “espécie” de direito coletivo a que a ação objetiva tutelar. Senão vejamos:

“Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.”

Para melhor entendimento da matéria, colaciona-se também o art. 81 do mesmo diploma, eis que é mencionado nos arts. 103 e 104 de forma correlativa:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.

O cotejo dos dispositivos acima revela claramente, pois, a intenção do legislador em estabelecer dois microssistemas de tutela dos direitos que não se amoldam ao processo individual: um para os direitos difusos e coletivos, e outro voltado à proteção dos direitos individuais homogêneos.

No que se refere ao modelo estabelecido para aproveitamento da coisa julgada em ações que tutelam direitos difusos e coletivos, tem-se que, acolhido ou rejeitado o pedido formulado na ação coletiva, formar-se-á coisa julgada com relação a toda a coletividade que lhe for titular (art. 103, do CDC, incisos I e II). Exclui-se desta regra, entretanto, a eventual improcedência fundada em insuficiência de provas, a qual autoriza a qualquer legitimado (inclusive aquele que já houvera exercido o direito de ação anteriormente) a propositura de nova ação com os mesmos fundamentos e objeto, apenas requerendo novo conjunto probatório para tanto (art. 103, do CDC, incisos I e II in fine). O §1º do art. 103, por sua vez, ressalta que, independentemente do resultado, os efeitos da coisa julgada não prejudicarão a esfera individual dos integrantes das coletividades envolvidas.   

Nelson Rodrigues Neto leva em conta que o simples fato de a redação do art. 103, I e II do CDC basear-se fundamentalmente na questão probatória caracteriza a coisa julgada naqueles casos como secundum eventum probationis. Explica, no entanto, que “a coisa julgada secundum eventum probationis é espécie do gênero coisa julgada secundum eventum litis. Ela ocorre quando o pedido é rejeitado por insuficiência de provas, o que permite a propositura de ação idêntica, mas com novas provas.”[12][13]

O regime da coisa julgada nas ações coletivas que tutelam direitos individuais homogêneos, por sua vez, está previsto no art. 103, inciso III e §2º do CDC.

Distingue-se substancialmente do estabelecido a respeito das ações coletivas de direitos coletivos e difusos na medida em que estende a coisa julgada a todos os titulares do direito individual homogêneo tutelado (erga omnes) apenas em caso de procedência da ação (art. 103, III), sendo que todos os casos de improcedência da ação (por insuficiência probatória ou não) não gerarão qualquer efeito sobre os titulares daqueles direitos, exceto sobre os que tiverem atuado no processo coletivo como litisconsortes, que não poderão propor ação de indenização a título individual (art. 103, §2º).

Isto porque, segundo, Luiz Guilherme Marinoni:

"[…] ao contrário do que ocorre com os direitos coletivos e difusos, os direitos individuais homogêneos não são transindividuais, mas, ao contrário, são direitos nitidamente individuais, com sujeito determinado e unitário. Todavia, por serem direitos individuais idênticos (inerentes a vários sujeitos), podem ser tutelados de maneira uniforme e única, por meio de uma única ação. A sentença que julga essa ação coletiva, portanto, examina pretensões individuais (pertencentes a cada um dos substituídos), de maneira unívoca."[14]

Por sua vez, Ada Pelegrini Grinover empresta a “feliz expressão de Barbosa Moreira”, que leciona serem os direitos individuais homogêneos acidentalmente coletivos, enquanto os difusos são essencialmente coletivos[15] para fundamentar o argumento de que o litisconsórcio nos casos de ação coletiva de direitos individuais homogêneos é facultativo e não unitário, como ocorre nas ações de direitos difusos e coletivos. Segundo a autora, isto se dá pois cada demanda pode, no curso do processo, possuir direcionamento diferenciado de acordo com suas peculiaridades.[16]

Eurico Maiolino, ao explicitar o procedimento das ações coletivas que versam sobre direitos individuais homogêneos levanta uma ressalva importante:

"Proposta a ação coletiva para a defesa dos direitos individuais homogêneos, deverá ser publicado édito em jornal oficial para que todos os interessados tomem conhecimento da demanda e possam intervir no processo como litisconsortes (art. 94 do CDC). Essa intervenção determinará se a coisa julgada que se formar na ação coletiva atingirá o indivíduo.

Assim, improcedente o pedido coletivo com base no art. 81, parágrafo único, III, do CDC, poderão ser propostas ações por danos individualmente sofridos, pois a coisa julgada nas ações coletivas não atinge a esfera individual para prejudicar, apenas para beneficiar. No entanto, aqueles que intervieram no processo como litisconsortes, atendendo à convocação de que trata o art. 94 do mesmo diploma legal, não poderão propor suas ações individuais, já que os sujeitos à coisa julgada material clássica, prevista no art. 472 do CPC. Por esse dispositivo, a coisa julgada restringe-se entre as partes as quais é dada, ou seja, coisa julgada inter partes."[17]

O regime da coisa julgada formada nos mandados de segurança coletivos, até o advento da Lei n. 12.016/09, regia-se a partir da sistemática representada principalmente pelo CDC nos arts. 81, 103 e 104[18], conforme já mencionado anteriomente.  

A Lei n. 12.016/09, no entanto, ainda que no intuito de seguir aqueles mesmos moldes do CDC, pela primeira vez inseriu expressamente na legislação específica o regulamento quanto ao mandado de segurança coletivo e suas particularidades. Segue a sua redação com relação à coisa julgada:

“Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.[…]”

O art. 22, caput, da Lei n. 12.016/09 cuida dos limites subjetivos da coisa julgada (material) do mandado de segurança coletivo, isto é, disciplina quem fica sujeito à imutabilidade da decisão de mérito que vier a ser proferida naquela sede, uma vez julgados e findos os recursos porventura interpostos[19].

Eurico Maiolino, analisa a questão sob o seguinte enfoque:

"[…] temos que a concessão do writ a todos aproveita; a decisão denegatória de segurança, por seu turno, somente fecha as portas à ação coletiva, não existindo empecilho para que o pedido seja renovado em mandado de segurança individual.

A improcedência, todavia, por insuficiência de provas, não proíbe que o mesmo ou qualquer outro legitimado renove a segurança, desde que baseada em nova prova documental que configure a certeza e liquidez do direito."[20]

Angélica e Eduardo Arruda Alvim conferem enfoque diferenciado quanto ao direcionamento acarretado pela ausência de provas aos mandados de segurança coletivo. Afirmam os autores:

"[…] se a sentença tiver denegado a segurança, isto deverá levar à formação da coisa julgada erga omnes, obstando a propositura de ações coletivas cujo objeto seja o mesmo, salvo se tiver sido julgada improcedente por falta de provas, o que, em se tratando de mandado de segurança, pode ser entendido como ausência de direito líquido e certo, caso em que, a rigor, deverá ser decretada a carência do mandamus coletivo, o que, de uma forma ou de outra, já autoriza a repropositura do mandado de segurança coletivo, porque se trata de decisão de carência."[21]

A questão atinente ao aproveitamento da coisa julgada nos mandados de segurança que versem sobre diretos difusos e coletivos revela-se sem grandes alterações, com a introdução da Lei n. 12.016/09. Contudo, o que pertine ao aproveitamento da coisa julgada em mandados de segurança que versam sobre direitos individuais homogêneos (art. 22, §1°) encontra bastante resistência e crítica por parte da doutrina.

Cassio Scarpinella Bueno afirma que “o §1° do art. 22 da Lei n. 12.016/09, tomando como modelo, ao que tudo indica, o art. 104 do Código do Consumidor, acabou por criar regra que destoa, por completo, do sistema de tutela jurisdicional coletiva já existente no Brasil.”[22] Ao tecer tais críticas, o autor reclama a respeito da mudança da terminologia adotada pela nova lei do mandado de segurança ao regular a concomitância entre mandados de segurança individuais e coletivos.

Isso porque até a promulgação da Lei n. 12.016/09, nos casos de simultaneidade entre mandados de segurança coletivos e individuais, para eventualmente aproveitar-se da coisa julgada a ser formada em um mandado de segurança coletivo, bastava que o impetrante de mandado de segurança individual requeresse a suspensão de seu feito. Caso assim não procedesse, continuando com o andamento de seu mandado individual, estaria o impetrante a título individual sujeito somente à coisa julgada formada em seu processo, não podendo nem prejudicar-se nem beneficiar-se do que fosse decidido na esfera coletiva (art. 104 do CDC). O §1° do art. 22, apesar de seguir os mesmos moldes do art. 104 do CDC, utiliza o termo desistência do mandado de segurança individual quando pretende regular a mesma situação narrada acima.

Segundo Cassio Scarpinella Bueno:

"[…] exigir que o impetrante individual, para se beneficiar da decisão proferida em sede coletiva, desista de seu mandado de segurança no prazo de trinta dias a contar da comprovada ciência da impetração do mandado de segurança em sua forma coletiva, além de atritar com o modelo que vem sendo consagrado (e festejado) no direito brasileiro, é medida que atrita, a olhos vistos, com o “modelo constitucional do direito processual civil."[23]

Humberto Theodoro Júnior segue na mesma linha:

"O §1º do art. 22, para estender o benefício da coisa julgada do mandado coletivo para o autor de segurança individual, exige a desistência em 30 dias de sua ação singular. Desta forma, sem maiores justificativas, a Lei n. 12.016 é mais rigorosa do que a Lei das Ações Coletivas (CDC e ACP), onde apenas se exige que o autor da ação individual requeira, para igual benefício, a suspensão de sua ação, enquanto aguarda a solução da ação coletiva (CDC art. 104)."[24]

A inteligência de Eduardo Arruda Alvim não destoam:

"Essa nova disciplina, por certo, desestimulará a utilização do mandado de segurança coletivo. Isso porque, enquanto a desistência configure hipótese de extinção do processo sem resolução do mérito(CPC, art. 267, inc. VIII), sendo viável sua repropositura (art. 268 do CPC e art. 6º, §6º, da Lei n. 12016/09), na prática, dificilmente o autor conseguirá impetrar novo mandado de segurança individual dentro dos 120 dias de que trata o art. 23 da Lei n. 12.016/09. Para as demais ações coletivas, aplica-se a sistemática constante do já mencionado art. 104 do CDC."[25]

De fato, a referida alteração legislativa sobreveio não como uma exigência por parte da prática jurisdicional, que via com bons olhos a sistemática do art. 104 do CDC a todas as ações coletivas, aí incluídas – até o advento da Lei n. 12.016/09 – o mandado de segurança coletivo. Tal providência causa estranheza, considerando que toda e qualquer reforma legislativa deve encontrar inspiração e justificação nos princípios constitucionais que serviram de base à modernização da codificação processual de seu tempo, inclusive o princípio da vedação do retrocesso.[26]

3. O aproveitamento da coisa julgada no mandado de segurança coletivo que tutela direitos individuais homogêneos e breve menção à respeito das class actions americanas:

Pode-se concluir, a partir da problemática brevemente apresentada no decorrer deste trabalho, que a "rede legal" para a tutela de direitos coletivos idealizada para o Brasil, em certo momento, pode não ter sido direcionada de forma coerente pelos operadores do direito pátrios, o que evidencia a necessidade de unificação e, consequentemente, de simplificação de nosso sistema de direito coletivo.[27]

Gregório Asagra de Almeida, um dos expoentes brasileiros no que toca à defesa pela codificação do direito processual coletivo brasileiro, enumera os seguintes aspectos relevantes nesse sentido:

"A codificação tem como principal vantagem a ordenação e a uniformização do sistema a ser codificado. Com isso, a codificação torna mais claro e evidente o objeto formal da respectiva área do Direito a ser codificada, de sorte a simplificar o sistema jurídico e a permitir a sua melhor compreensão. Ela facilita também a ordenação dos princípios e das regras de interpretação e de aplicação do Direito no contexto da incidência da respetiva área codificada."[28]

Neste espírito é que a doutrina vem buscado, no decorrer dos anos, não apenas compatibilizar em apenas um documento as conquistas e disposições já consagradas na Lei da Ação Civil Pública e Código do Consumidor, mas a ampliação daquelas orientações em vista do aperfeiçoando e maior satisfação na tutela dos direitos coletivos[29].

Importa dizer brevemente, nesse momento, que se tem observado nos últimos anos uma aproximação entre as vertentes do direito de tradição romano-germânica e as de common law, e isto se dá, em grande monta, justamente em virtude da tendência transindividual apresentada pelos interesses e conflitos contemporâneos experimentados pela sociedade. O “direito comum”, baseado sobretudo no respeito aos precedentes, abre caminho ao "direito legislativo", flexibilizando seus precedentes, enquanto o direito romano-germânico, de tendência legalista, começa a conferir maior importância às construções jurisprudenciais e argumentação principiológica, tudo em nome da persecução da justiça material.[30]

De fato, é posição recorrente na doutrina pátria que, principalmente as ações coletivas que visam tutelar direitos individuais homogêneos, consagradas definitivamente no Brasil pelo Código do Consumidor em 1990, em muito se assemelham às chamadas class actions for damages do direito norte-americano, previstas nas Federal Rules desde 1966. 

A class action for damages é uma das três modalidades de class actions norte-americanas dispostas na Rule 23, e apresenta primordialmente as seguintes peculiaridades: predominância das questões comuns e superioridade da tutela por ação de classe. Ou seja, além das características comuns a todas as ações coletivas, quais sejam, a titularidade do direito pertencer a uma coletividade, a existência de questões comuns de fato e de direito a toda a classe, e a possibilidade de serem todos representados, somam-se as características de que as questões comuns à classe devem predominar sobre os interesses estritamente individuais desta classe, e também a de que a ação de classe deve afigurar-se a mais adequada à resolução da lide, dentre todas as possibilidades.[31]    

Ocorre que tanto a verificação da legitimidade ativa quanto o sistema de aproveitamento da coisa julgada nestas ações difere-se drasticamente daquele vigente até então no Brasil, mesmo nas ações coletivas de direitos individuais homogêneos.

Primeiramente porque, ao menos a princípio, qualquer um pode ser legitimado a representar a sua classe numa class action, desde que convença o juiz competente para julgar a causa de que atuará adequadamente na defesa dos interesses de seu grupo. Este controle judicial (ope judicis) da representatividade adequada denomina-se adequacy of representation.

O juiz, a partir do caso concreto e de critérios subjetivos, possui a autoridade, travestido em dever ex officio, de verificar, no decorrer de todo o andamento do processo, se o representante possui condições reais de suportar os custos (econômicos, políticos, etc) de um processo coletivo, bem como de conduzi-lo de forma robusta e com boa-fé. Caso verifique a deficiência postulatória em alguma destas searas, cabe ao juiz proceder à substituição do representante, ou mesmo negar vigência à coisa julgada formada em um processo findo onde este representante “inadequado” tenha atuado. Neste sentido, leciona Antonio Gidi:

"Até mesmo a formação da coisa julgada não preclui a questão da representação adequada: se o grupo ou alguns membros do grupo não forem adequadamente representados em juízo, eles não poderão ser legitimamente vinculados pela sentença dada em uma ação coletiva. Se em ação futura (individual ou coletiva), através de uma avaliação retrospectiva, ficar estabelecida a inadequação da representação, o juiz negará o efeito de coisa julgada à sentença coletiva anterior em benefício de todos ou de alguns membros do grupo. O juiz posterior, como terceiro ditante e desinteressado, está muito mais bem- aparelhado para detectar as inadequações ocorridas no processo anterior do que o próprio juiz que julgou a causa."[32]     

O objetivo de todas estas cautelas é sobretudo garantir o due process of law, tendo em vista que a coisa julgada formada nestes processos afetará todos os membros da classe representada, independentemente do resultado (pro et contra), salvo aqueles que tenham exercido expressamente o seu direito de exclusão (right to opt out). Este direito de exclusão é oportunizado a todos os membros da classe titular do direito individual coletivo envolvido através de um sistema de notificações amplas (fair notice).[33]

O critério de submissão dos terceiros à coisa julgada formada nas class actions for damages é, portanto, a verificação se o titular do direito tenha exercido ou não o seu direito de exclusão (opt in/opt out) do processo, perfectibilizado através de uma notificação pessoal[34]. Assim, entende o direito norte-americano, restarem garantidos o acesso individual à justiça e o contraditório na extensão da coisa julgada formada a terceiros.

Na ação coletiva brasileira que se pode dizer correspondente às class actions (a que tutela direitos individuais homogêneos), o controle da “representação adequada” parte dos mesmos pressupostos das class actions for damages, quais sejam: o respeito ao devido processo legal, à segurança jurídica e à efetividade da tutela coletiva.[35]

Ocorre que o legislador brasileiro, ao idealizar a extensão subjetiva da coisa julgada àqueles que não fizeram parte da demanda, pressupôs previamente como adequadas determinadas entidades, as quais elegeu como “representantes adequados” para as ações coletivas em geral. A legitimidade ativa coletiva é aferível no Brasil ope legis, bastando aos entes preencherem os requisitos contidos na lei para considerarem-se automaticamente adequados a atuarem em nome dos membros e da classe titulares do direito individual homogêneo pretendido.

No que se refere às ações que tutelam direitos individuais homogêneos, a coisa julgada, conforme já mencionado anteriormente, dá-se secundum eventum litis, somente para beneficiar os titulares destes direitos, estando resguardada ainda a esfera individual dos titulares do direito individual que não atuaram como litisconsortes no processo (art. 103, §2° do CDC). A discussão surge quando se verifica o andamento em conjunto de ações individuais e coletivas tratando do mesmo fundamento.

Nesta hipótese é que a sistemática brasileira aproxima-se da mecânica dos opt in e opt out norte-americanos. Oportuniza ao litigante individual a possibilidade de sobrestar a sua ação individual, no intuito de aproveitar-se da coisa julgada favorável eventualmente formada na ação coletiva, ou, se continuar com a sua ação individual, ficar sujeito somente à coisa julgada nela formada (art. 104 do CDC).[36]

Assim procede-se no que diz respeito a todas as ações coletivas que tratam de direitos individuais homogêneos no Brasil, uma vez que são regidas pelo microssistema para tutela de direitos coletivos representado principalmente pelo Código de Defesa do Consumidor e Lei da Ação Civil Pública. No entanto, conforme já tratado antes, no que diz respeito ao mandado de segurança coletivo, o §1° do art. 22 da Lei n. 12.016/09 conferiu um direcionamento diferenciado para a hipótese em que se verificar a impetração concomitante de mandado de segurança individual e mandado de segurança coletivo sob o mesmo fundamento.

O §1° do art. 22, apesar de seguir os mesmos moldes do art. 104 do CDC, utiliza o termo desistência do mandado de segurança individual quando pretende regular a mesma situação narrada acima, e não suspensão, segundo dispõe o dispositivo do diploma consumerista. De certa forma, o modelo introduzido pela Lei n. 12.016/09 aproxima-se ainda mais do chamado “direito de exclusão” do sistema norte-americano das class actions, conforme será elucidado no item seguinte.

4. Distinção entre as figuras processuais da desistência e suspensão da ação sob o olhar das consequências ao regime de aproveitamento da coisa julgada no mandado de segurança coletivo para tutela de direitos individuais homogêneos:

A partir da noção de que algumas vezes torna-se necessário suspender a dinâmica de um processo por um tempo a fim de lhe assegurar regular prosseguimento depois, conceitua-se suspensão do processo como um fenômeno processual consistente na paralisação da marcha processual, representando a estagnação da prática de atos necessários à prestação jurisdicional, em razão da ocorrência de um fato previsto em lei, assim considerado por decisão judicial.[37]

A legislação extravagante pode dispor sobre incidentes que também geram a sustação da marcha processual além das hipóteses genéricas previstas no art. 313 do Código de Processo Civil. O rol disposto no NCPC não é, portanto, exaustivo (numerus clausus), sendo a previsão do art. 104 do CDC justamente hipótese específica encontrada em legislação esparsa.

A suspensão do processo, obviamente, não faz desaparecer a relação processual, apenas sustada no seu movimento. Consequência disto é que durante a suspensão do processo não se pode praticar nenhum ato processual, não correndo também nenhum prazo.

Dizer que os prazos processuais já iniciados ficam suspensos significa que, cessada a suspensão do processo, estes voltam a correr pelo tempo que restarem. Caso seja praticado algum ato durante a suspensão, este será nulo, salvo se não trouxer qualquer prejuízo às partes (art. 314).

A desistência da ação, por sua vez, é o ato unilateral do autor, pelo qual ele abre mão do processo como forma de solução do litígio. Nas palavras de Luiz Fux, “Desistir da ação significa abdicar, momentaneamente, do monopólio da jurisdição acerca daquele litígio, exonerando o Judiciário de pronunciar-se sobre a causa.”[38]

A desistência da ação importa a extinção do processo sem resolução do mérito, segundo preconiza o art. 475 do CPC/2015. O direito material permanece incólume, cabendo ao Judiciário unicamente manifestar-se pela homologação ou não do requerimento de desistência. Abstém-se, o Judiciário, de qualquer pronunciamento a respeito do direito material objeto da ação.

Neste caso, os princípios da disponibilidade da ação[39] e o da inevitabilidade da jurisdição[40] sopesam-se no sentido de ao mesmo tempo conferir à parte a faculdade de persistir ou não com o seu processo, cabendo, contudo, somente ao juízo realizar o monopólio jurisdicional de homologar ou não o pedido de desistência.

Transportando-se as referidas peculiaridades apresentadas pelas figuras processuais da suspensão do processo e desistência da ação às redações do §1º do art. 22 da Lei n. 12.016/09 e do art. 104 do CDC, tem-se que a nova lei do mandado de segurança, sem maiores justificativas, é mais rigorosa do que as leis que disciplinam as demais ações coletivas[41].

O writ constitucional do mandado de segurança apresenta a necessidade de processar-se através do rito sumaríssimo como uma de suas características mais importantes. Isto se dá principalmente em virtude do tipo de direito a que visa tutelar (líquido e certo), bem como do tipo de prova com o qual é instruído (documental, portanto de fácil instrução). Por conseqüência, a própria lei do mandado de segurança flexibiliza seus meios de processamento[42], estreita os prazos tanto para o oferecimento de resposta por parte da autoridade coatora[43], quanto para o julgamento do mandamus[44], dentre outras medidas.

Ocorre que, embora expressos em lei todos estes esforços que visam o aceleramento da solução judicial dos mandados de segurança, é patente a realidade caótica e morosa do Judiciário brasileiro, provocada pela profusão de processos aguardando julgamento, má-gestão, corrupção, dentre outros problemas sistemáticos.

Neste sentido, afigura-se impraticável a situação colocada no §1° do art. 22 da Lei n. 12.016/09, posto que, na prática, acaba por obrigar o impetrante de mandado de segurança individual a optar derradeiramente ou pela sua ação, ou pela ação impetrada a título coletivo.

Isso porque, conforme assinalado acima, dada a conjuntura do sistema judiciário brasileiro, pode-se afirmar, sem receios, que o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança, que é de apenas cento e vinte dias (art. 23 da referida lei), não se afigura suficiente para que aquele impetrante que “desiste” de seu mandado individual, querendo eventualmente aproveitar-se da coisa julgada formada em mandado de segurança coletivo, possa impetrar novamente outro mandado de segurança individual caso o resultado final do mandamus coletivo seja julgado improcedente, ou mesmo seja extinto sem resolução do mérito.

Conforme já brevemente tratado no capítulo anterior, a opinião de Eduardo Arruda Alvim é a de que essa nova disciplina desestimulará a utilização do mandado de segurança coletivo. Afirma o autor:

"Havendo desistência, nos termos do art. 22, §1° da Lei n. 12.016/09, conquanto esta afigure hipótese de extinção do processo sem resolução do mérito (CPC/73 art. 267, inc. VIII), sendo em tese viável a repropositura do mandado de segurança individual (art. 268 do CPC/73 e art. 6º, §6º, da Lei n. 12.016/09), na prática, dificilmente o autor conseguirá impetrar novo mandado de segurança individual dentro dos 120 dias de que trata o art. 23, da Lei n. 12.016/09. Temos por paradoxal e criticável a solução adotada pelo legislador nesse caso."[45]

É constatação lógica a de que, apesar dos esforços legislativos no tocante à agilização do processamento e julgamento dos mandados de segurança, estes assim mesmo infelizmente demorem mais do que cento e vinte dias para obterem um pronunciamento judicial definitivo. Assim, segundo o §1° do art. 22 da Lei n. 12.016/09, na hipótese de transcorrerem mais de cento e vinte dias para pronunciamento definitivo em um mandado de segurança coletivo, caso este resulte improcedente, ou extinto sem resolução do mérito, verifica-se que decai o direito da parte discutir, ainda que individualmente, aquele mesmo direito individual homogêneo, o que não ocorreria se a parte apenas suspendesse seu mandado individual concomitante, e não tivesse que desistir do mesmo.

A opção de suspender o mandado de segurança individual para beneficiar-se da coisa julgada em mandado de segurança coletivo impetrado concomitantemente, dada pelo art. 104 do CDC, afigura-se mais tranqüila, à medida que, conforme explicitado acima, o instituto da suspensão do processo paralisa a marcha processual e consequentemente o cômputo dos prazos do processo suspenso, sem, contudo, querer dizer que com isso o Autor esteja abdicando daquela relação processual e de seus prazos, como ocorre com o instituto da desistência.  

Falou-se linhas acima a respeito das diferentes características, e, por conseguinte, das diferentes conseqüências que as figuras da suspensão do processo e da desistência da ação apresentam entre si. Dentre todas as particularidades expostas, a mais determinante entre elas parece ser o fato de que a suspensão do processo apenas susta a relação processual, podendo ser retomada após o término da causa que lhe deu ensejo, enquanto a desistência da ação, por implicar na abdicação da relação processual, permite que o prazo decadencial continue a correr, como se a parte não quisesse exercer, ou nunca tivesse antes exercido o seu direito de ação.

A simples morosidade do Judiciário já pode causar prejuízos aos impetrantes de mandado de segurança coletivos ou individuais. Contudo, revela-se ainda mais alarmante a situação engendrada pelo §1° do art. 22 da Lei n. 12.016/09, uma vez que, por não considerar a eventual demora na prestação jurisdicional brasileira, mitiga uma possibilidade de acesso ao Judiciário, ao condicionar o aproveitamento da coisa julgada em mandado de segurança à desistência – e não suspensão – do mandado de segurança individual impetrado simultaneamente.

Por certo que a coisa julgada no plano das ações coletivas não inibe a impetração de mandados de segurança a título individual, uma vez que não há litispendência entre estas ações (primeira parte do §1° do art. 22 da Lei n. 12.016/09). Mas não se pode negar que na prática a hipótese aventada acima coloca o impetrante a título individual em situação de escolha entre uma opção ou outra derradeiramente.

Nelson Nery Junior atenta para o fato de que um dos objetivos primordiais da nova lei de segurança, que era o de buscar maior eficiência na prestação jurisdicional por parte do Estado, restou frustrado no que toca o presente ponto de discussão, aduzindo a respeito de outra possibilidade de solução ao imbróglio do §1° do art. 22:

"O texto da lei não é bom e contém muitas falhas, que podem causar mais problemas do que resolvê-los. Perdeu-se a oportunidade, por exemplo, de acabar com o prazo para impetração, limitação que não encontra respaldo (sic) no art. 5°, LXIX, da CF/88, nada obstante o teor do STF 632 (‘É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração do mandado de segurança’)."[46]

Cassio Scarpinella Bueno, conforme mencionado no capítulo anterior, embora de forma concisa, ao tratar da referida mudança aposta no §1° do art. 22 da Lei n. 12.016/09, advoga a favor da manutenção do entendimento do art. 104 do CDC, a despeito de suas redações aparentemente não se conciliarem. Afirma o autor:

"A opção feita pelo referido dispositivo do Código de Consumidor é a que mais bem se afina com o “modelo constitucional”, na medida em que incentiva, a um só tempo, o acesso coletivo à Justiça, sem criar o receio de que a má atuação do legitimado coletivo possa, por si só, prejudicar aqueles que não agiram em juízo ou, pior, que agiram mas que, mercê da impetração coletiva, optaram por desistir de seus próprios mandados de segurança individuais."[47]

A crítica do autor é pertinente mesmo sem levantar a possibilidade de escoamento do prazo decadencial. De fato, por todo o exposto no decorrer deste trabalho, pode-se perceber com clareza que a inteligência do art. 104 do CDC é a que melhor representa o sistema de proteção coletiva vigente no direito processual brasileiro, inclusive porque não se deve esquecer em nenhuma circunstância a máxima de que as normas que versam sobre direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas extensivamente e têm aplicação imediata.

Outro ponto crucial retomado pelo autor é aquele a respeito da submissão da atuação dos titulares do direito individual homogêneo junto à atuação do legitimado coletivo nos mandados de segurança em que estes atuam, apesar da possibilidade aventada por lei de os interessados participarem no processo como litisconsortes, se assim desejarem. Diz-se que este aspecto é crucial, posto que o sistema para legitimação coletiva adotado pelo Brasil, mesmo sendo inovador, suscita questionamento sobre a sua eficácia. Já há algum tempo este tema é objeto de discussão entre as instituições que tratam de processo coletivo no país.

5. Proposta para um aproveitamento adequado da coisa julgada em sede de mandado de segurança coletivo:

O principal referencial que impulsiona a doutrina a desenvolver cada vez mais mecanismos para a tutela de interesses coletivos, nos moldes dos já existentes, é a necessidade de maior satisfação e aprimoramento na tutela destes direitos, ante o reconhecimento de que a maioria dos sistemas revelam falhas e/ou lacunas em um aspecto ou outro.

Traçando-se um paralelo entre os principais diplomas que visam codificar o processo civil brasileiro, com atenção ainda ao que dispõe a doutrina (não só brasileira) a respeito, pode-se indicar que o caminho que prevê a suspensão da ação individual, e não a sua desistência para eventual aproveitamento da coisa julgada coletiva é o que mais incentiva a aderência da população à cultura das ações coletivas, ao passo que se afigura também menos prejudicial, caso pretenda-se continuar o andamento das ações individuais concomitantes. Ora, esta é a disposição encontrada tanto no art. 104 do CDC, então vigente, como no Código-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América e no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos do Instituto Brasileiro de Direito Processual.  

Opta-se aqui, portanto, pela manutenção do regime já estabelecido no art. 104 do CDC, e aprimorado nos projetos mencionados acima, ao invés daqueles projetos[48] que estabelecem uma espécie de “direito de exclusão”, semelhante ao right to opt out norte-americano, basicamente em virtude dos seguintes fatores:

Os sistemas brasileiros que prevêem o direito de exclusão, ou mesmo o right to opt out do sistema norte-americano, possuem como premissa essencial a de que o seu sistema de notificações ampla e pessoal atingirá, se não a completude, mas a maioria absoluta dos titulares do direito individual homogêneo a que se visa tutelar, o que, na prática, evidentemente não se verifica. Para esta vertente, uma vez comunicada a todos os titulares do direito individual homogêneo a existência de uma ação coletiva tratando do mesmo, e sendo oportunizada a estes titulares a possibilidade de participarem ou não da coisa julgada ali formada, estariam garantidos o acesso à justiça, o contraditório e a ampla defesa, o que justificaria inclusive que a coisa julgada naquelas ações coletivas se desse independentemente do resultado do processo. 

Por sua vez, o sistema previsto no Código de Defesa do Consumidor, ciente das dificuldades relacionadas à notificação de todos os potenciais interessados em figurar no pólo ativo da ação, entendeu que a coisa julgada formada nos processos que tem como objeto direitos individuais homogêneos somente afetaria terceiros que não tiveram conhecimento da demanda, não quiseram, ou não puderam participar do mesmo para beneficiá-los (coisa julgada secundum eventum litis e in utilibus).[49]

Neste sentido, Luís Roberto Barroso afirma que “O sistema norte-americano de notificação é mais complexo e oneroso e o direio de exclusão precisa ser exercido expressamente. No Brasil, quem não tenha participado do processo não poderá sofrer prejuízo.”[50]

O sistema de aproveitamento da coisa julgada secundum eventum litis e in utilibus sofre críticas por diversos autores[51]. Contudo, vale lembrar que, para tanto, estes mesmos autores apostam na efetividade do sistema de notificações ampla e pessoal de cada indivíduo titular do direito individual homogêneo, a justificar a extensão subjetiva da coisa julgada pro et contra.[52]

Por óbvio que se o sistema de notificações fosse imune a falhas, o raciocínio lógico quanto a extensão subjetiva da coisa julgada a terceiros seria o de que, cientes da ação coletiva, e optando por participar da mesma, estes sujeitariam-se a coisa julgada independentemente do resultado. Ocorre que esta sistemática afigura-se impraticável diante de direitos cujo número de titulares muitas vezes não se pode definir. Qual seria o procedimento adotado diante da hipótese de uma ação coletiva julgada improcedente e transitada em julgado, na qual foram notificados apenas uma centena de pessoas, e posteriormente se verificasse que na realidade seriam milhares de pessoas os titulares dos direitos ali discutidos? O acesso à justiça, bem como o devido processo legal, só podem ser classificados como amplos e sociais se não apresentarem nenhuma incongruência como esta.

O sistema brasileiro de extensão subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis e in utilibus, defendida por outros autores[53] leva em conta, conforme já assinalado, o primado do amplo acesso à justiça, de forma que não haja qualquer possibilidade de mitigação quanto ao mesmo. Este fator é decisivo ao considerar-se a patente ineficácia do sistema de notificação ampla.

É nesta mesma linha de raciocínio, pois, que segue o entendimento a respeito da manutenção da inteligência disposta no art. 104 do CDC, a despeito do que prevê a redação do §1° do art. 22 da Lei n. 12.016/09 (v. item 2.3 e 3.1 deste trabalho).

Conforme já assentado em diversos momentos deste trabalho, a opção de suspender o mandado de segurança individual para beneficiar-se da coisa julgada em mandado de segurança coletivo impetrado concomitantemente, dada pelo art. 104 do CDC), ao invés da opção de desistir, atribuída pelo §1° do art. 22 da Lei n. 12.016/09 é a mais condizente com a atual dinâmica para tutela de direitos coletivos brasileiro, posto que devem caminhar juntas, auxiliando ao convencimento do juízo, a norma positiva, e a interpretação teleológica e sistemática do ideário brasileiro a respeito da tutela coletiva (e efetiva) de direitos. Portanto, se de alguma forma a norma infraconstitucional revelar-se impeditiva da eficácia constitucional intentada pelo constituinte em relação ao tema, a reformulação quanto a sua aplicação é medida que se impõe.[54]

Neste sentido, Luís Roberto Barroso critica a atuação, muitas vezes questionável, do legislador brasileiro a respeito da legislação coletiva, apontando algumas causas para tanto:

"Tanto no Brasil como nos Estados Unidos, embora por motivações diferentes, a legislação nos últimos anos tem exibido uma tendência restritiva do uso das ações coletivas. No caso americano, ao que se noticia, como uma reação conservadora e sob a alegação de que os grandes beneficiários do sistema seriam os advogados. No caso brasileiro, como uma reação do Poder Público, que em múltiplas situações é réu nesse tipo de ação. Sem embargo das idas e vindas, dos avanços e dos recuos, a experiência da ação civil pública do direito brasileiro ao longo dos últimos vinte anos constitui uma história de sucesso."[55]

O que se deve ter sempre em mente, portanto, é que a concepção de efetividade na tutela jurisdicional do mandado de segurança coletivo, assim como das ações coletivas em geral, não se deve apegar a exigências, ainda que legais, que possam reduzir ou anular a tutela dos direitos fundamentais.[56] As regras que dispõem a respeito de direitos coletivos, apesar de necessitarem de regulamentação infraconstitucional, inserem-se no contexto das garantias e direitos fundamentais de suas cartas magnas respectivas, e é como fundamentais que devem ser interpretadas e aplicadas.

Considerações Finais:

Ao direito processual coletivo brasileiro, atualmente regulado por meio de um microssistema de legislações esparsas, inseriu-se a Lei n. 12.016/09 que, ao regulamentar pela primeira vez expressamente o mandado de segurança coletivo em âmbito infraconstitucional, inseriu no §1º de seu art. 22 mudanças substanciais quanto ao regime de aproveitamento da coisa julgada nos casos de concomitância entre mandados de segurança individuais e mandados de segurança coletivos com o mesmo fundamento.

Isso porque, até a promulgação da Lei n. 12.016/09, nos casos de simultaneidade entre mandados de segurança coletivos e individuais, para eventualmente aproveitar-se da coisa julgada a ser formada em um mandado de segurança coletivo, bastava ao impetrante de mandado de segurança individual requerer a suspensão de seu feito. Caso assim não procedesse, continuando com o andamento de seu mandado individual, estaria o impetrante a título individual sujeito somente à coisa julgada formada em seu processo, não podendo nem prejudicar-se nem beneficiar-se do que fosse decidido na esfera coletiva (art. 104 do CDC). O §1° do art. 22 utiliza o termo desistência do mandado de segurança individual quando pretende regular a mesma situação narrada acima.

A lei do mandado de segurança atualmente em vigência é, portanto, mais rigorosa do que as leis que disciplinam as demais ações coletivas, assim como afasta-se do ideário coletivo proposto tanto pelo constituinte brasileiro como pelos elaboradores dos projetos de codificação do direito processual coletivo brasileiro.

Dada a conjuntura caótica e morosa experimentada pelo sistema judiciário brasileiro, pode-se constatar que o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança, que é de apenas cento e vinte dias (art. 23 da Lei 12.016/09), não se afigura suficiente para que aquele impetrante que desiste de seu mandado individual possa impetrar novamente outro mandado de segurança individual caso o resultado final do mandamus coletivo seja julgado improcedente, ou mesmo seja extinto sem resolução do mérito.

A opção de suspender o mandado de segurança individual para beneficiar-se da coisa julgada em mandado de segurança coletivo impetrado concomitantemente, dada pelo art. 104 do CDC, afigura-se, portanto, mais tranqüila, à medida que a figura da suspensão apenas paralisa a marcha processual, enquanto a desistência faz com que o autor abdique daquela relação processual, deixando transcorrer os prazos ao ponto de criar a possibilidade de que o impetrante a título individual decaia de seu direito.

É clara a necessidade de se construir parâmetros legais para a proteção específica e efetiva dos direitos da coletividade. Esta segunda onda renovatória do acesso à Justiça deve encontrar, contudo, reflexos coesos em todos os aspectos da ciência jurídica e seus institutos, sob pena de as novas legislações esvaziarem os próprios desígnios da tutela coletiva de direitos idealizada pelo constituinte.