A isenção da carência no auxílio-doença nos casos de gravidez de risco: interfaces entre o direito de família e o direito previdenciário

Resumo: Pretendemos demonstrar, neste trabalho, a necessidade de se repensar a exigência da carência dos doze meses para a concessão do auxílio-doença previdenciário, conforme previsto no artigo 26 da Lei n. 8213/91. Apontamos os malefícios dessa exigência, pelo alto grau de desproteção que traz consigo, nos casos de gravidez de risco. Tanto a mulher como o nascituro ficam desprotegidos, justamente em um momento em que esta política pública não poderia faltar. Trata-se de pesquisa exploratória, com análise da doutrina, da legislação, em que constatamos a importância da construção jurisprudencial na relativização deste prazo.

Palavras chave: Direito Previdenciário; Direito de Familia; Auxílio-Doença.

Abstract: We intend to demonstrate in this work, the need to rethink the requirement of grace of twelve months for the granting of social security sickness as provided for in Article 26 of Law 8213/91. We point out the dangers of this requirement, the high degree of defenselessness that brings in cases of risk of pregnancy. Both the woman and the unborn child are unprotected, precisely at a time when this public policy could not miss. This is an exploratory research, with analysis of the doctrine, legislation, in which we see the importance of the jurisprudential construction in relativize this time.

Key words: Social Security Law; Family law; Sickness.

INTRODUÇÃO

A escolha do presente tema justificou-se pela necessidade de adensar os aspectos que envolvem a gravidez e a Previdência Social, no entendimento de que, embora a gravidez não seja uma doença e não deva ser tratada como tal, é um período em que a mulher, quer seja trabalhadora ou não, encontra-se com mudanças físicas e psíquicas decorrentes do desenvolvimento fetal e do movimento hormonal.

É por meio da gravidez que o ser humano se desenvolve, sendo também o meio pela qual a família é ampliada. Cabe ao Estado proteger a família, a gestante e a vida.

O Estado, através da Previdência Social e outras políticas públicas, passa a intervir e proteger as mulheres no momento de risco.

É através da Previdência Social que a segurada gestante, que encontra-se incapacitada para o trabalho, socorre-se do seguro social e solicita o benefício do auxílio-doença com o objetivo de custear a sua subsistência, realizar seu tratamento médico e o acompanhamento neonatal.

Ocorre que a Previdência Social vem exigindo das gestantes o lapso carencial dos 12 meses contribuitivos, sob pena de indeferimento de plano do benefício do auxílio-doença previdenciário.

Em dissonância com o entendimento da Previdência Social, os tribunais estão entendendo que a gravidez de risco deva ser classificada merecedora de proteção especial, devendo ser inserida no rol das doenças que isentam da carência (art. 15 da Lei de Benefícios da Previdência Social).

Para tanto, buscando analisar e defender o critério do afastamento do lapso carencial para a concessão do auxílio-doença para as mulheres grávidas, dividimos nosso estudo nas seguintes partes. Primeiro, buscamos enfocar a evolução da família, do patriarcalismo até os dias atuais, para, em segundo momento, verificar a influência da Constituição Federal de 1988, diante dos vários princípios que fundamentam a família e as obrigações do Estado para com esta.

Na terceira e quarta partes, enfocaremos os princípios e os conceitos que dizem respeito à Previdência Social, para, em seguir, evocar os conceitos básicos que a informam.

Na quinta parte, trabalharemos diretamente com o benefício do Auxílio-doença, pois é este o benefício previdenciário objeto de nosso estudo, para, em seguida, apontar a questão central deste estudo: a isenção da carência na gravidez de risco, pela proteção especial da trabalhadora segurada da Previdência Social, bem como do neonatal.

1 A FAMÌLIA COMO FUNDAMENTO DE PROTEÇÃO DO ESTADO

A família é uma construção social, organizada através de regramentos elaborados conforme a cultura e a época histórica.

O intervencionismo do Estado levou a instituição do casamento como regra de conduta. A sociedade era conservadora, os vínculos afetivos eram aceitos e reconhecidos juridicamente sob a denominação de matrimônio. A família somente era reconhecida quando os vínculos se davam sob a égide do casamento.

A família era patriarcal, sendo que o homem era considerado o chefe da família, existiam relações de subordinação do marido em relação a esposa, e dos pais em relação aos filhos. Naturalmente, o registro desempenhava a função de prova e de presunção de validade do casamento, sendo obrigatório a mulher acrescentar o sobrenome do marido. Outrossim, ao realizar o registro dos filhos, existia a liberdade de acrescentar, somente o sobrenome do homem, o “chefe da família”.

Os interesses financeiros prevaleciam sobre os vínculos de afeto. Os casamentos sobreviviam mesmo com ausência de afeto. Nesta época, a mulher era subordinada ao marido, sendo que tinha a responsabilidade com as tarefas domesticas e a criação dos filhos e o homem, como chefe de família e no exercício do pátrio poder , a administração e a mantença do lar.

Com a Revolução Industrial, a família adquiriu um novo paradigma, uma nova identidade e valores novos. A mulher, neste período, ingressou no mercado de trabalho, deixando a renda masculina de ser a única fonte de subsistência da família. O ingresso da mulher no mercado de trabalho veio a enfraquecer o autoritarismo do homem.

É de se destacar que, neste contexto, houve também um enfraquecimento das relações de subordinação entre os cônjuges. Diminuiu o autoritarismo do homem, passando a ser mais valorizada na família mais os vínculos de afeto do que aos interesses financeiros. Paulatinamente, vai nascendo um novo modelo de família, formada não apenas no casamento e sim nas relações de afeto, de carinho e de amor.

O formato hierárquico da família foi democratizado, passando as relações a serem igualitárias e com base no respeito mútuo.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi instaurado a igualdade entre os gêneros e alargado o conceito de família. Foi estendida a proteção de forma igualitária a todos os tipos de família e seus membros , quer sejam estas constituídas pelo casamento, pela união estável, pelo genitor e seus filhos (família monoparental).

Para Rolf Madaleno a Constituição Federal de 1998 realizou a primeira e verdadeira grande revolução no Direito de Família brasileiro, a partir de três eixos: a) o da família plural, com varias formas de constituição (casamento, união estável e a monoparentalidade familiar); b) a igualdade no enfoque jurídico da filiação, antes eivada de preconceitos; e c) a consagração do principio da igualdade entre homens e mulheres. (MADALENO, 2011, p. 4)

 Extirpam-se das legislações o conteúdo formalístico da família legal. Não comportam mais valores discriminatórios de “família legitima” e de “família ilegítima”. Ficou consagrado o tratamento igualitário aos filhos de qualquer condição, quer sejam aqueles havidos no casamento ou não, quer sejam adotados ou consanguíneos, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações.

A constituição atual produziu significativas transformações na sociedade e na vida das pessoas. Houve o resgate do ser humano como sujeito de direito, assegurando a consciência de cidadania. Consagrou, como dogma fundamental, os princípios da dignidade da pessoa humana, bem como o principio da igualdade e da liberdade. Foram eliminadas injustificadas discriminações que não mais combinam com a sociedade moderna.

2 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA FAMILIA E OBRIGAÇÃO DO ESTADO

A Carta Magna colaciona diversos princípios, muitos deles expressos, outros engajados no espírito da Constituição, em vários deles endereçados ao Direito de Família. (MADALENO, 2011, p. 40)

Francisco Amaral (2010) elenca onze princípios fundamentais que dizem a organização e a proteção da família, da criança, do adolescente e do idoso a saber: (a) instituição da família como instituição básica da sociedade e como objeto especial da proteção do Estado (CF/226); (b ) existência e permanência do casamento, civil ou religioso, como base embora sem exclusividade, da família; (c) competência da lei civil para regular os requisitos, celebração e eficácia do casamento e sua dissolução; (d) igualdade jurídica dos cônjuges, coforme o art. 226 §5º da CF; (e) reconhecimento, para fins de proteção do Estado, da entidade familiar formada pela união estável do homem e da mulher, assim como da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, consoante o parágrafo 3º e 4º do art. 226 da CF; (f) possibilidade de dissolução do vinculo matrimonial pelo divorcio conforme o parágrafo 6º do art. 226 da CF; (g) direito de constituição e planejamento familiar, fundado no principio da paternidade responsável, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para seu exercício ( CF 226 § 7º); (h) igualdade jurídica dos filhos, proibidas qualquer designações discriminatórias (CF 227§ 6º); (i) proteção da infância, com o reconhecimento de direitos fundamentais a criança e ao adolescente, e responsabilidade da família, da sociedade e do Estado por sua observância (CF 227); (j) atribuição ao pais do dever de assistência, criação e educação dos filhos(CF 229); e (l) proteção do idoso (CF 230).

Conforme o artigo 1º , inciso III, o principio fundamental da Constituição Federal de 1988, é a dignidade da pessoa humana. Rolf Madaleno assim leciona:

“Quando cuida do Direito de família, a Carta Federal consigna no art. 225,§ 7º, que o planejamento familiar está assentado no principio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Já o art. 227, prescreve ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-la a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, pois que são as garantias e os fundamentos mínimos de uma vida tutelada sob o signo da dignidade da pessoa, merecendo especial proteção até pelo fato de o menor estar formando a sua personalidade durante o estágio de seu crescimento e desenvolvimento físico e mental”.(MADALENO, 2011, p. 41)

     Os princípios especiais que são próprios das relações familiares são os princípios da solidariedade e da afetividade princípio da dignidade, da igualdade, da liberdade os princípios gerais são os princípios da proibição de retrocesso social e da proteção integral a criança e adolescentes.

     Os princípios constitucionais representam o fio condutor da hermenêutica jurídica, dirigindo o trabalho de interprete em consonância com os valores e interesses a eles abrigados. (SARMENTO, 2002, p. 55)

      Para Maria Berenice Dias, a Constituição Federal consagra como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana (CF 1º III), o que as claras tem por pressuposto o direito à vida e a sobrevivência. (DIAS, 2010, p. 477)

Com o advento do Estatuto do Idoso, o Estado passa a ter a obrigação alimentar ao Idoso com fundamento a solidariedade familiar ( CC 1.694) .

Por outro lado, o artigo 9o do Estatuto do Idoso disciplina que “é obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade.”

     O referido Estatuto reafirma o direito do idoso a receber alimentos na forma Civil (art. 11), porém, caso o idoso maior de 65 anos não possa prover seus sustento e nem tenha parentes que possam fazê-lo, caberá essa responsabilidade ao Poder Público, no âmbito da assistência social(art. 14), no valor mensal de um salário mínimo (art. 34).

“Ora, se o Estado deve alimentos ao idoso, com muito mais razão é de se reconhecer que tem a mesma obrigação com relação a quem assegura, com absoluta prioridade, proteção integral: criança e adolescentes. Para se chegar a essa conclusão, basta invocar o principio constitucional da igualdade”. (DIAS, 2010, p. 478)

     A Constituição Federal (art. 7º XXXIII e 227 § 3º I) veda que o trabalho do menor de 16 anos de idade, somente admitindo o trabalho do maior de 14 anos de idade na qualidade de menor aprendiz. Assim, torna-se claro e imperativo que os menores de 16 anos de idade

“Não possuindo os pais meios de atender ao dever imposto pelo poder familiar (CC 1568 e ECA 22), nem os demais parentes que, em decorrência dos vínculos de consanguinidade, têm obrigação (CC 1591, 1592 e 1694), mister reconhecer a obrigação do Estado de assegurar a manutenção dos jovens carentes no âmbito da assistência social.”

Os pais têm o dever de garantir a vida e a sobrevivência dos filhos, e estes tem o direito de ser criado e educado no seio familiar. Com efeito,

“…flagrada a absoluta ausência de condições, não só dos pais, mas dos parentes que têm obrigação de garantir sua manutenção, em decorrência dos vínculos familiares, crianças e adolescentes têm direito de buscar alimentos do Poder Público. Os menores de 14 anos fazem jus a igual valor assegurado aos idosos de mais de 65 anos: um salário mínimo mensal. A quem tiver entre 14 e 18 anos de idade, a forma de o Estado se safar do pagamento dos alimentos é lhe garantindo trabalho como aprendiz.” (DIAS, 2010, p. 478)

3 PRINCIPIOS NORTEADORES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A Seguridade Social tem como finalidade primordial o atendimento e manutenção de prestações e serviços relevantes, cuja proteção e asseguramento condiz com a construção de uma sociedade mais justa, solidária e de bem-estar social.

Estes bens têm correlação direta com a vida, com a dignidade e com o desenvolvimento do ser humano.

 A Carta Magna de 1988 prevê que esses bens estão distribuídos entre os serviços públicos instrumentais da seguridade social, os serviços de previdência, assistência social e saúde. Os indivíduos necessitam de proteção social, pois sem o asseguramento desses bens e serviços, seriam incapazes de suportar as mazelas e os infortúnios da vida.

     Risco social, é o perigo, a expectativa da ocorrência das mazelas ou infortúnios. Se o indivíduo é parte do todo que é a sociedade e se esta é resultante da congregação dos indivíduos, entre ambos se estabelece uma relação de dependência, de modo que o que atinge a sociedade atinge o indivíduo e vice-versa. O perigo é relevante como um fato social porque sua repercussão traz consequências que acabam sendo compartilhados por toda a sociedade, e não somente pelo indivíduo atingido pelo infortúnio. O risco de subsistência é um risco social na qual o Estado age como fonte garantidora de condições dignas de manutenção e de proteção dos indivíduos, em diferentes estados de necessidade, frente a vulnerabilidade e situações de risco social (doença, velhice, miserabilidade, maternidade, necessidade de tratamento médico-hospitalar, entre outros).

     Interessa-nos estudar a questão do risco porque ele é o elemento essencial no caso da gravidez que apresenta problemas no seu curso. Não fosse o risco que a mãe e o neonatal corressem, não haveria nenhuma necessidade da proteção especial ora defendida.

Por outro lado, cabe enfocar, mesmo que rapidamente, os princípios constitucionais diretivos do sistema previdenciário: da solidariedade, da universalidade, da proteção contra os riscos sociais, da obrigatoriedade, equilíbrio financeiro e atuarial e irredutibilidade do valor real dos benefícios. Estes, partes de um eixo axiológico, podem ser denominados de princípios constitucionais estruturantes do sistema previdenciário.

Estes princípios revelam-se aptos a catalisar a articulação entre o Estado e a sociedade, operando-se como caminho a ser percorrido.

Os princípios declinados podem ganhar concretizações através de outros princípios mais específicos ou regras. Cada principio apresenta uma tessitura própria, o que não impede uma atuação conjunta e coordenada. (ROCHA, 2004)

Portanto, quando se elege a dispensa da carência no caso da gravidez de risco vários princípios constitucionais e previdenciários são evocados, sem permanente diálogo: o da dignidade da pessoa humana, o da solidariedade social, o da seletividade e redistributividade, entre outros.

4 O AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO

O auxílio-doença é um benefício de prestação continuada, inserido no catálogo dos benefícios previdenciários constantes no RGPS (Regime Geral de Previdência Social), concedido ao segurado quando cumprido a carência de 12 contribuições mensais, (art. 29, I, do RPS) e estando impedido de trabalhar por doença ou acidente, ou por prescrição medica[1] , por mais de quinze dias consecutivos.

 Perdurando a incapacidade do trabalhador com carteira assinada[2] por mais de 15 dias, caberá a previdência social pagar ao segurado o benefício de auxílio-doença a partir do 15º dia de afastamento do trabalho, já os demais segurados, inclusive o domestico, o benefício começa a ser pago desde o inicio da incapacidade e enquanto esta perdurar.

 Caso o prazo da incapacidade do trabalhador ultrapassar os 15 dias supracitados, aquele será encaminhado à perícia medica do Instituto Nacional de Seguro Social.

Verificando-se que o trabalhador retornou ao trabalho, em período imediato em que é de responsabilidade da empresa, e se tiver que se afastar novamente, dentro de 60 dias desse retorno, devido a mesma enfermidade, este fará jus ao auxílio-doença a partir do novo afastamento.[3]

O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para a atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não deverá ser cessado o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando for considerado totalmente inválido par o trabalho, for aposentado por invalidez.

Conforme a Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, o auxílio-doença é devido ao trabalhador independente do grau de incapacidade do segurado: “Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.”

 É importante ser esclarecido que não será devido auxílio-doença (B31) ao segurado que, ao filiar-se à Previdência Social, já era portador de doença ou lesão que geraria o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.[4] A incapacidade apresentada é avaliada pelos peritos do INSS, sendo eles que determinam se a doença detectada é isenta de carência ou não.[5]

A doença preexistente é uma das razões dos indeferimentos administrativos dos benefícios de auxílio-doença, situação esta que costuma gerar a maioria das demandas judiciais que tramitam em nossos pretórios. No decorrer do processo judicial, é realizada a pericia judicial para a constatação da incapacidade laboral e se esta sobreveio por motivo de progressão. Na maioria das vezes, o segurado não possui nenhuma documentação anterior de sua doença, tornando-se difícil a prova do início da moléstia que o incapacitou bem como sua progressão. Em uma sociedade, onde o nível de pobreza é alto e onde há o difícil acesso à saúde, fica muitas vezes inviável a produção de prova documental.

Como já foi mencionado, a regra geral, para o caso de concessão do benefício de auxílio-doença, é a carência de doze meses, existindo contudo exceção para esta regra, conforme consta do rol de doenças do artigo 151, da Lei nº 8.213/91. Vejamos o entendimento doutrinário a esse artigo:

“É dispensada no caso do auxílio-doença ser oriundo de acidente de qualquer natureza ou causa (B91), bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças ou afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”. (VIANNA, 2014, p. 544)

     Atualmente, as doenças que dão esse direito são: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, doença de Paget em estágio avançado (osteíte deformante), síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS), contaminação por radiação (comprovada em laudo médico) ou hepatopatia grave.

      Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, por seu turno, revelam a distinção entre auxílio-doença (B31) e auxílio-doença acidentário (B91):

“o auxílio-doença acidentário, espécie B-91, por seu turno, somente é concedido aos segurados enquadrados nas categorias de empregado urbano e rural[6], trabalhador avulso e segurado especial, por força do disposto no art. 19 da Lei nº 8.213/91 e da interpretação conferida pelo INSS à matéria, na normatização do tema”. (CASTRO; LAZZARI, 2014, p. 753)

Embora não haja distinção legal quanto aos benefícios acima citados, eles possuem diferenças em relação aos segurados abrangidos, a carência, bem como aos efeitos trabalhistas decorrentes deste benefício.

Um dos reflexos do auxílio-doença em relação ao contrato de trabalho é a estabilidade, conforme trata o artigo 118 da Lei nº 8.213/91: O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

     Muitos segurados acabam percebendo auxílio-doença (B31!), onde deveria ser (B91) pelo fato do empregador não emitir a CAT com a finalidade de burlar a lei e evitar a referida estabilidade do empregado.

Caso o segurado exerça mais de uma atividade abrangida pela Previdência Social (atividades concomitantes) e venha a se incapacitar, será concedido o benefício de auxílio-doença em relação à atividade para a qual encontra-se incapacitado. Neste caso, é considerado para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade.[7] Verificada pela pericia que a incapacidade do segurado é total e uniprofissional, mas momentânea, será concedido auxílio-doença com o afastamento das atividades profissionais, sendo calculado a RMI com base em todas as contribuições. Porém, caso a incapacidade seja definitiva, o referido benefício será transformado em aposentadoria por invalidez.

Quando ocorrer a hipótese do exercício de mais de uma atividade laborativa, e o segurado encontrar-se totalmente incapaz, insuscetível de recuperação para alguma delas, será pago auxílio-doença indefinidamente, até que aquele venha a se aposentar ou a falecer. Embora o segurado encontre-se totalmente incapacitado para o trabalho, não poderá ser concedida a aposentadoria por invalidez, eis que aquele ainda possui capacidade laborativa em relação a uma das atividades profissionais.

Conforme a Lei nº 9.032/95, o auxílio-doença consistirá numa renda mensal de 91% do salário do benefício, independente se tiver origem acidentária ou não. O salário do benefício consiste numa renda aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994 até a data do benefício. Em qualquer caso, o valor da RMI do benefício não poderá ser inferior ao salário mínimo nem superior ao limite Maximo do salário de contribuição.

Excepcionalmente, caso o segurado exerça duas atividades profissionais e permaneça incapacitado, somente em uma atividade, o benefício poderá ser pago em valor inferior ao salário mínimo, desde que a soma do auxílio-doença com os demais rendimentos percebidos supere o valor do mínimo legal.

O auxílio-doença será mantido enquanto o segurado continua com incapacidade para o trabalho, podendo o INSS indicar processo de reabilitação profissional, quando julgar necessário.

Não cessará o benefício enquanto o segurado não estiver incapacitado para o trabalho e que esteja devidamente habilitado para o exercício de nova atividade profissional que lhe garanta a subsistência ou quando for diagnosticado como totalmente inválido, devendo o auxílio-doença ser transformado em aposentadoria por invalidez.

Dúvida imperiosa existe sobre as relações de trabalho enquanto o segurado encontrar-se sob amparo do auxílio-doença.

O segurado empregado que estiver em gozo de auxílio-doença de qualquer condição, deverá ser considerado pela empresa como licenciado, eis que durante este período fica suspenso o seu contrato de trabalho. Não poderá, portanto, durante este período, ser notificado do aviso prévio ou ter a rescisão do contrato de trabalho.

 .No caso de concessão de auxílio-doença (B31) durante o curso do aviso prévio, este será suspenso e poderá ser concretizado após o retorno do segurado, quando este tiver capacidade laboral e consequentemente alta do benefício previdenciário.

A doutrina entende que mesmo que haja acidente de trabalho durante o curso do contrato por prazo determinado, o trabalhador não tem direito a estabilidade do ar. 118 da Lei nº 8213/91. O TST, por sua vez, vem entendendo de forma diversa, prolatando julgamentos em prol dos trabalhadores e segurados do sistema.

5 A GRAVIDEZ DE RISCO E SUA CONOTAÇÃO COMO ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA

Entendemos ser prudente começar o presente tópico fazendo uma breve explanação sobre o tema gravidez.

A gravidez é o período pelo qual o ser humano se desenvolve dentro do ventre materno.

Entendemos que a maternidade deixa de definir a pessoa da mulher, passando à ser uma das escolhas disponíveis a esta, de modo a ser entendida como um projeto individual e não uma condição ligada ao gênero.

Nesta perspectiva, a gravidez é um período onde ocorrem profundas alterações fisiológicas que marcam significativamente o corpo da mulher, preparando-o para acolher, nutrir e trazer à vida um novo ser. No entanto, há também transformações psicológicas, pois a gestante procura compreender sua nova imagem.

Por outro lado,

“Vale ressaltar que a maternidade pressupõe não somente a capacidade de parir filhos, mas a possibilidade de desenvolver a paciência, de oferecer dedicação ao outro, de desdobrar o tempo, de constatar que o outro é diferente, de aprender a esperar, de suscitar idéias, de tolerar a contrariedade e de aprender diariamente a amar”. (BARRETO; OLIVEIRA, 1999)

A gravidez e o parto são acontecimentos sociais, singulares e especiais, os quais repercutem na família e na comunidade.

Como foi dito, a gravidez é um processo singular, cada gestação possui particularidades individuais, quer seja pelo desenvolvimento fetal, pela estrutura orgânica, quer seja pelo aspecto emocional, pelo ambiente familiar e profissional. Todos esses fatores repercutem no desenvolvimento da gravidez e consequentemente na saúde do feto e da mulher.

Embora a gravidez por si só não seja doença, existem particularidades que podem vir a configurar um risco à saúde da mãe e do neonatal, passando a configurar incapacidade para o trabalho por determinado período.

Para que a segurada gestante possa usufruir do auxílio-doença, se faz necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) qualidade de segurado, b) carência de 12 meses e, c) incapacidade para o trabalho, pelo menos temporária.

A Previdência social, tem se manifestado no sentido de negar o benefício previdenciário para as seguradas gestantes que não possuem a carência suscitada, olvidando-se que, pela CF/88, a gestante tem proteção especial.

Por outro lado, o artigo 26 da Lei nº 8213/91 estabelece que:

“Independe de carência a concessão dos seguintes benefícios:

I – pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade, auxílio-acidente e pecúlios; (grifo nosso)

II – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;(grifo nosso)

III – os benefícios concedidos na forma do inciso I do art. 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei;

IV – serviço social;

V – reabilitação profissional.”

A constituição Federal estabeleceu que a Previdência Social brasileira deve tutelar a cidadania diante de determinados riscos e eventos sociais que desestruturam a vida do cidadão e de sua família, de modo a garantir o mínimo de bem estar social, segundo os critérios eleitos pelo constituinte.

Nesse contexto, estabeleceu como objetivo indelével a proteção não só da maternidade, mas também, especialmente, de sua fase mais importante, delicada e preciosa, que é a gestação. Essa assertiva consta explicitamente do inciso II, do art. 201 da CF/88:

“A previdência será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a :

II- proteção a maternidade, especialmente a gestante (redação dada pela Emenda Constitucional nº 20).”

A proteção da gestante é, na verdade, a tutela da pessoa que está grávida e do próprio neonatal, salvaguardando, portanto, o direito à vida e a saúde ( art. 5º, 6º e 196 da CF/88), que em razão da dignidade humana, todos temos desde a concepção ( art. 1º , III da CF/88)

A Carta Magna também consignou, em seu art. 227, que

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Nesse contexto, a Constituição, ao proteger as mães e seus fetos dos infortúnios da maternidade, visou assegurar a tutela efetiva contra os riscos e enfermidades comuns a gestação. Até porque, o insucesso da gestação pode cessar prematuramente a vida também da mãe.

O Poder legislativo, ao editar a lei destinada a regulamentar a Constituição neste ponto, deveria expressar garantias para tal tutela a gestante. Cabia, ao Executivo, por sua vez, eis que submetido ao principio da juridicidade, decorrente do Estado Democrático de direito, ter implementado políticas e diretrizes jurídico-administrativas para tal fim.

Ainda, o inciso XVIII, do art. 7º da CF garante: “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhora de sua condição social a licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

Por outro lado, nada consta na lista de doenças que dispensam o cumprimento da carência sobre a gravidez de alto risco. Veja-se, por oportuno, que a elaboração e ampliação desse rol compete aos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, nos termos do art. 26, II da Lei nº 8.213/91.

Se é certo que há necessidade de uma expressa tutela da trabalhadora em gestação de alto risco, há de se convir que as expressões “acidente de qualquer natureza ou causa” e “outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, (grifamos) contidas na parte final do art. 26, II da Lei nº 8218/91, deve ser interpretada à luz da Constituição vigente. O que vale dizer, a garantia da proteção a gestante e ao neonatal, ensejando a concessão de auxilio doença independente de carência.

Nesse passo, podemos afirmar que restou garantida a proteção especial a gestante nas várias situações de risco que podem advir da gravidez. Exemplo disso são a gravidez ectópica, neoplasia ginecológica ou de placenta baixa, insuficiência vascular na região genital de grau avançado, descolamento da placenta, e outros tantos outros casos que exigem o afastamento das atividades laborativas da gestante.

Nesta senda, verificaremos que tal conceito contempla as ocorrências que caracterizam a gravidez de alto risco, uma vez que imprevisíveis e indesejáveis para a gestante que corre risco de vida e que precisa se manter, bem como arcar com os gastos inerentes de uma gestação, como por exemplo o pré-natal.

Por outro lado, a expressão “outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, não pode ser interpretado somente com base nas moléstias elencadas, pois, no caso, estas tem caráter meramente exemplificativo, uma vez que seria impossível elencar todas as moléstias graves e que isentariam o lapso carencial.

A própria medicina não possui condições de catalogar todas as patologias e enfermidades relacionadas à gravidez, sendo, a nosso ver, o caso concreto que dará a dimensão do risco que a trabalhadora corre.

De fato, não se pode esquecer que a razão para as enfermidades listadas na Portaria nº 2.998/2001 dos Ministérios da Saúde e da Previdência e Assistência Social ensejarem a concessão de auxílio-doença sem observância de prazo de carência, é a de que seu surgimento e gravidade são tão imprevisíveis quanto os riscos a que está sujeito a gestante. A qualquer momento, de modo totalmente alheio à vontade da segurada, podem ocorrer complicações no processo da gravidez.

Não existe nenhuma razão para deixar de proteger a gestante e o feto diante das imprevisíveis vicissitudes próprias do processo de formação intrauterina do ser humano, o que consistiria num tratamento desigual às seguradas, em ofensa direta ao princípio da igualdade.

Nessa linha, ademais, destaque-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto ao entendimento de que não é taxativo o rol de doenças graves e incuráveis previsto no art. 186, I, § 1º, da Lei nº 8.112/90 “ante a impossibilidade de se prever todas as doenças consideradas graves, contagiosas e incuráveis, sob pena de ofensa ao Princípio da Isonomia e de ‘negar o conteúdo valorativo da norma inserta no inciso I do art. 40 da Constituição Federal’", conforme estampado no julgado cuja ementa abaixo transcrevemos:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. REVERSÃO PARA INTEGRAL. DOENÇA GRAVE E INCURÁVEL. ART. 186 DA LEI 8.112/90. ROL EXEMPLIFICATIVO. PROVENTOS INTEGRAIS. POSSIBILIDADE.

1. Não se pode considerar taxativo o rol de doenças descrito no art. 186, I, § 1º, da Lei n.8.112/90, ante a impossibilidade de se prever todas as doenças consideradas graves, contagiosas e incuráveis, sob pena de ofensa ao Princípio da Isonomia e de "negar o conteúdo valorativo da norma inserta no inciso I do art. 40 da Constituição Federal" (Precedentes: REsp 1.199.475/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 26/08/2010 e REsp 942.530/RS,Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/03/2010).

2. Agravo regimental não provido’. (STJ, AgRg no REsp 1235327 RJ, PRIMEIRA TURMA, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJ-e de 08.08.2012)

De qualquer forma, podemos afirmar que, se os mesmos critérios do regime geral de previdência social são aplicáveis ao regime próprio dos servidores públicos (segundo o art. 40, § 12, da Constituição), não se pode potencializar o princípio da taxatividade dos benefícios no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. Neste passo, não deve prevalecer o argumento de que se estaria estendendo benefício sem prévia previsão orçamentária, a ponto de se estabelecer que apenas as doenças previstas em lista elaboradas pelos Ministérios em questão levariam à cobertura da Previdência Social. Em outro entendimento esboçado, lavar-se-iam as mãos diante da gravidade do que acomete a gestante e o feto, desumanizando a norma contida no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91.

Analisando a construção jurisprudenciária que vem se firmando em nossos Tribunais, podemos fazer algumas considerações que apontam a mudança de paradigma, tal como estamos propondo no presente trabalho.

No processo nº Processo: 5001177-13.2015.404.9999, oriundo da 5ª Turma do TRF da 4ª Região, foi isenta de carência a segurada diante da compreensão da não taxatividade do rol das doenças que isentam da carência[8].

     Em recente julgado, também do TRF da 4ª Região, neste caso da 6ª Turma, na AC nº 0009899-58.2014.404.9999/SC, houve a dispensa do lapso carencial em decorrência de gravidez de gêmeos com risco de aborto e deslocamento da placenta, o que restou comprovado pela perícia médica realizada no caso concreto.[9]

     A Terceira Turma dos Juizados Especiais Federais do RGS, apreciando o RC nº 5000116-40.2014.404.7126-RS, proferiu uma interessante e esclarecedora decisão, lavrada pela Juiza Federal Jacqueline Michels Bilhalva. Pela importância que atribuímos a esse julgado, colhemos excertos dele:

“Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos. 

A qualidade de segurada da parte autora é incontroversa, visto que, na DII, a autora estava empregada (Evento 1 – CTPS5). 

No presente caso, a parte autora iniciou seu vínculo empregatício em 02/09/2013 e a incapacidade foi constatada logo em 02/12/2013, motivo pelo qual foi indeferido o benefício pelo INSS.

Contudo, a gravidez de risco é um evento inesperado que dispensa carência. Tratando-se de segurada grávida, cujo auxílio-doença postulado funda-se em complicações de saúde decorrentes da própria gestação, considero que exigir-se carência para a percepção do benefício implicaria afronta direta a toda proteção previdenciária especial que a Constituição Federal garante à maternidade e especialmente à gestante.”[10]

CONCLUSÃO

Parece incontroverso que a família é a instituição básica da sociedade e como tal possui proteção do Estado, conforme apregoa o artigo nº 226 da Constituição Federal de 1988.

Tanto a CF/88 como o Estatuto da Criança e do Adolescente, garantem a proteção à família, à maternidade, bem como ao neonatal..

A Previdência Social, enquanto espécie do gênero Seguridade Social, deve zelar pelos seus princípios e objetivos, conforme vimos no presente estudo.

O fato de a Previdência Social, por meio do órgão gestor do Seguro Social, o INSS, não estar concedendo às mulheres/trabalhadoras os benefícios por incapacidade temporária, sob a alegação da falta de carência, deve ser questionado.

Acreditamos ter demonstrado, no presente trabalho, a impossibilidade de constar todas as doenças e patologias incapacitantes, no rol de doenças para os fins de isenção de carência, tal como posta inicialmente no artigo 151 da Lei nº 8.213/91.[11]

Por outro lado, somente a análise criteriosa e detida do caso concreto é que será possivel analisar se a gravidez é ou não de risco. Neste sentido, é imprescindível que a pericia médica judicial, diante do indeferimento dos pedidos na via administrativa, se qualifique para contribuir na configuração da gravidade.

O Judiciário, como vimos, está amainando o requisito carencial do auxílio-doença, no caso da gravidez de risco.

Uma alteração legislativa, inserindo no artigo 26 da Lei de Benefícios da Previdência Social a gravidez de risco como prescindível de carência, resolveria esta problemática. Enquanto isso, tanto a jurisprudência como a doutrina possuem um papel fundamental na aplicação do “melhor direito” ou o mais adequado, em proteção sempre da mulher e do nascituro.