A natureza tributária do crime de contrabando e descaminho

Resumo: Este artigo tem como objetivo demonstrar os crimes de contrabando e descaminho, com a alteração da lei 13.008/14 que pertenciam ao mesmo tipo penal.  O tema em questão justifica-se com o aumento do contrabando e descaminho no Brasil, a informalidade nas relações jurídicas e econômicas acarretam prejuízos não só ao erário mas também para o comercio e trabalhadores diretos e indiretos. O objetivo deste artigo é delimitar até que ponto a informalidade, tem em vista os princípios do direito penal e do direito tributário, deve ser resolvida através deste crime e de que forma. Tendo como público alvo a sociedade especificamente jurista e contadores. Para essa demonstração optou-se por uma pesquisa bibliográfica para evidenciar os assuntos abordados. Constatou-se a diferenciação dos crimes de contrabando e descaminho em virtude da alteração no texto legal, e a questão da aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, o qual vem deixando de ser aplicado em alguns tribunais, por entender que não importa o tamanho da lesão ao erário público, pois se há a lesão, a mesma deve ser tratada como tal, e deve haver a punição devida, aplicando a lei erga omnes, não levando em consideração se o valor é ou não irrisório para abertura de ação penal.

Palavras chave: crime, contrabando, descaminho, insignificância.

Abstract: This article aims to demonstrate the smuggling crimes and embezzlement, with the amendment of the Law 13,008/14, which belonged to the same criminal offense. The issue in question is justified by the increase in smuggling and embezzlement in Brazil, informality in the legal and economic relations imply losses not only to the public treasury but also for trade and direct and indirect workers. The purpose of this article is to define the extent to which informality, has in mind the principles of criminal law and tax law, must be resolved through this crime and how. Having as target the specific jurist society and accountants. For this demonstration we chose a bibliographical research to highlight the issues addressed. It found the differentiation of smuggling crimes and embezzlement due to the change in the legal text, and the applicability of the principle of insignificance in embezzlement crimes, which has ceased to be applied in some courts, to understand that no matter size of the lesion to the treasury, because if there is injury, it should be treated as such, and there must be due punishment, applying erga omnes law, not taking into consideration if the value is or is not negligible for the opening of criminal proceedings .

Keywords: crime, smuggling, embezzlement, insignificance.

Sumário: Introdução, 1. Direito tributário. 2. Direito Penal. 3.Crime. 4. Contrabando. 5.Descaminho. 6.  Natureza tributária e extinção da punibilidade. Conclusão. Referencias.

Introdução

Com a crise que estamos vivendo atualmente no país, acarretou o aumento de preços, impostos e imóveis, a partir disso o contrabando e descaminho vem sendo mais comum entre as fronteiras pois o pagamento dos altos índices de impostos, causam prejuízos tanto ao vendedor quanto ao comprador, desestabilizando assim a economia do pais, diminuindo o lucro das grandes empresas, ocasionando o fechamento de algumas, acabando por tirar empregos de muitos trabalhadores o qual as empresas seguem as leis corretamente, e recolhem impostos licitamente

Vale ressaltar que o Direito Tributário está estritamente ligado ao Direito Penal, pois ambas as leis se complementam visto que o direito é uma ciencia ramificada onde todos se interligam auxiliando a se chegar no objetivo primordial do direito que é defender a sociedade e promover a diminuicao de infracoes, crimes e violações.

Contudo, há que se considerar a questão do que incide na obrigação tributária com o surgimento do dever de pagar o tributo e os elementos que a integram, que são a lei, o sujeito passivo, o sujeito ativo e o objeto, ou seja, quando devem ser lançados os valores relativos aos crimes de contrabando e descaminho, para não prejudicar o ente estatal.

Alguns defendem o princípio da insignificância para tais crimes, e o objetivo deste trabalho é demonstrar que este princípio não deve ser usado, pois o tratamento dado deve ser aplicado erga omnes, independente do valor do prejuízo ao erário público.

Para tanto, utilizou-se a pesquisa bibliográfica para fundamental tal trabalho, evidenciando as principais características do Direito Penal, Tributário, conceituando os crimes de contrabando e descaminho e, por fim, discutindo acerca do princípio da insignificância para os crimes de descaminho, visto que este se trata de um ilícito de natureza tributária.

1 Direito Tributário

É o ramo do Direito Público que rege as relações entre o Estado e os particulares, decorrente das atividades financeiros do Estado, no que concerne a obtenção de recursos que correspondam ao conceito de tributo.

Carvalho (2005, p. 15) assim o define:

“Direito tributário é ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, a instituição, arrecadação e fiscalização de tributos. Compete a ciência do direito tributário descrever esse objeto expedindo proposições declarativas que nos permitam conhecer as articulações logicas e o conteúdo orgânico desse núcleo normativo, dentro de uma concepção unitária do sistema jurídico vigente.”

Já Machado (2006, p. 71): “O ramo do Direito que se ocupa das relações entre o fisco e as pessoas sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra abusos desse poder”.

Ambos definem as relaçoes entre fisco e contribuinte, Direito Tributário nada mas é que o estudo dos tributos decorrentes da arrecadacao do estado.Vamos decorrer sobre o direito penal

2 Direito Penal

O Direito Penal é o ordenamento jurídico que detém a função de verificar comportamentos humanos em sociedade. O objetivo do direito penal é garantir a paz mundial, seja por seu carater intimidador, preventivo ou pela sua punicao, tornando possivel a convivencia humanaharmonica entre pessoas, pela prevencao e tambem pela punicao de delitos.

Na visão de Capez (2009, p. 1):

“A missão do direito penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc, denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito as normas, menos por receio de punição e mais pelo convicção da sua necessidade e justiça “

Também no mesmo raciocinio verificamos que Bittencourt (2006, p. 2) diz:

“O Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objetivo a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes, esse conjunto de normas e princípios, devidamente sistematizados, tem a finalidade de tornar possível a convivência humana, ganhando aplicação pratica nos casos ocorrentes, observando rigorosos princípios de justiça. Com esse sentido, recebe também a denominação de ciência penal, desempenhando igualmente uma função criadora , liberando- se amarras do texto legal ou da dita vontade estática do legislador, assumindo seu verdadeiro papel, reconhecidamente valorativo e essencialmente critico, no contexto da modernidade jurídica.”

Para Barros (2003, p. 3) a funcao do direito penal é:

“Protecao dos bens juridicos e manutencao da paz social. Bens juridicos sao os valores ou interesses do individuo ou da coletividade, reconhecidos pelo direito. Paz social é a ordem que deve reinar na vida comunitaria. Apenas os bens juridicos vitais ao desenvolvimento equilibrado da vida comunitaria devem merecer a especial tutela do direito penal “

Diante disso a finalidade do Direito Penal é de extrema importância para a sociedade, para que se obtenha um bom desenvolvimento dos cidadaos e evitando que pessoas saiam do caminho tracado pelas leis. Contendo o poder punitivo.

3 Crime

Crime é algo que só pode ser cometido por seres humanos, é uma pratica contrária a lei penal, sendo previsto por ela. Segundo o decreto lei n.3.914 de 9 de Dezembro de 1941 Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

O crime é um fenomeno social e integra a vida humana, lesando ou expondo a perigo bens juridicos protegidos (TOLEDO, 1999, p. 80).

Para Barros (2003, p. 113-114) define-se crime como:

“A palavra crime comporta varios sentidos esse conceito ressalta em demasia o lado ético, na verdade pecado e delito sao termos distintos. O primeiro compreende toda a ética, enquanto o segundo abarca apenos o minimo ético necessario a convivencia social. A ideia de delito como sinonimo de pecado é puramente moral, refoge á orbita juridica e por isso deve ser considerada.  O conceito sociologico, para qual o crime é o fato que contrasta com os valores sociais, tambem não satisfaz a exigencia jurista, que deve procurar conceitua-lo dentro da ótica estritamente normativa. Cumpre também salientar que a conceituação do crime visa apenas facilitar a inteligencia abstrata do fato real, com o qual, porém, não se confunde. Na verdade, um crime não é igual a outro cada qual tem suas peculiaridades proprias. A teoria geral do crime procura abstrair a essencia comum dos diversos delitos, com o intuito de revelar ao plano teorico a sua substancia.”

Na visão de Capez (2003, p. 105):

“O aspecto material e todo aquele que busca estabelecer a essência do conceito isto e, o porque de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que propositada ou descuidadosamente lesa ou expõem a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.(CAPEZ,ed 6ª,2003.Sao Paulo, p.105).”

O Código Penal por sua vez não define o que é crime, ficando este fardo a cargo da doutrina, apenas a lei de introdução do Código Penal em seu artigo 1º define como:

“Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.”

Já NUCCI (2009, p. 120) aduz que crime na sua acepção formal é: “a concepção do direito acerca do delito. É a conduta proibida por lei, sob ameaça de aplicação de pena, numa visão legislativa do fenômeno”.

4 Contrabando

O contrabando vem crescendo no Brasil, sem muita tecnologia para barrar a criminalidade e policiais capacitados para combater a criminalidade. O problema maior é nas fronteiras sem nenhuma segurança pública adequada para combater tal criminalidade. É um desafio imenso adotar medidas para o contrabando visto que na tríplice fronteira temos a ponte da amizade sabemos que muito do contrabando vem pela ponte. Imagina se eu parasse cada carro que passa. São milhares. Você tem de saber que carro abordar e em qual local a partir de informações, seria necessario atuar com forças de segurança publicas e as forças armadas  dentro dos estados que tem fronteiras em outros paises.

De uma forma didática, infere-se que o delito de contrabando é tipificado através do artigo 334-A do Código Penal que, dentre as inúmeras condutas a que atribui o caráter de ilicitude, cuidou também da conduta que envolve a exportação e importação de mercadorias proibidas, além da fraude em qualquer modalidade ao pagamento dos encargos aduaneiros que lhe são devidos, segundo Carvalho (1998, p. 3).

Para Prado (2009, p. 304), “a palavra contrabando expressa sentido contrário ao que concerne às leis financeiras; originária do latim contra e bandum, possui o significado de uma ação contrária ao ordenamento jurídico, proibindo o tráfico ou o comércio de mercadorias especificadas. Com o desenvolvimento e a consequente ampliação do poder estatal na economia, além da exigência dos novos rumos da política econômica e mesmo por uma questão de segurança, passou-se então a ser vedada de maneira absoluta a importação e a exportação de determinados produtos, taxando a fabricação de outros. Foi o atentado a estas normas que foi batizada com o nome de contrabando.”

Nas palavras de Beccaria (1999, p. 94):

“Este crime nasce da própria lei, pois, aumentando o imposto alfandegário, aumenta sempre a vantagem e, portanto, a tentação de praticar o contrabando e a facilidade de cometê-lo aumenta com a extensão da fronteira a ser fiscalizada e com a diminuição do volume da própria mercadoria. A pena de perder não somente os bens contrabandeados como as coisas que os acompanham é justíssima, mas será tanto mais eficaz quanto menor for o imposto, porque os homens só se arriscam na proporção direta da vantagem que lhes propiciaria o feliz êxito do empreendimento. ”

Desde o Império Romano, contudo, já era reprimido o contrabando quando violado o monopolio do sal (PRADO, 2009, p. 305). Na Idade Média haviam penas severas podendo o criminoso ser condenado a morte, quando incorresse na prática da violação ao monopólio do tabaco, exportação sem autorização governamenal  de moedas, trigo, peles e outros materiais nobres da época.

O STF, no HC 69.754-PR, citado na ACR 96047, decidiu:

“CRIME DE CONTRABANDO – Para que haja crime de contrabando é preciso que ocorra importação ou exportação de mercadoria proibida. Essa proibição pode ser absoluta ou relativa, sendo que é relativa quando a proibição cessa com a satisfação de determinadas condições. A obrigatoriedade de "autorização para exportação" expedida pelo Ministério da Agricultura, sem a qual a CACEX não poderia dar a licença para a exportação de sementes de soja ainda quando o pedido estivesse acompanhado de certificado fitossanitário, caracteriza a proibição relativa que dá margem à ocorrência do crime de contrabando quando – como sucedeu na espécie – não é ela afastada pela satisfação dessas condições. Habeas corpus indeferido”.

O contrabando, em breve síntese apresentado por Japiassu (2000, p. 56), significa a importação ou exportação de um gênero ou mercadoria considerado proibido, mas não se configura como um ilícito fiscal. Em sentido estrito e nas palavras de Mirabete (2004, p. 385), designa a importação ou exportação fraudulenta de mercadoria.

O crime de contrabando é pluriofensivo, visto a norma ter por objeto a tutela de interesses diversos, podendo sua conduta ofender a mais de um bem jurídico: além de atentar contra o erário público, ofendendo ainda a higiene, moral ou segurança pública, sendo idôneo ainda a prejudicar a indústria nacional (COSTA JUNIOR, 2000, p. 723).

A tutela é essencialmente o bem protegido, justificando a classificação sistemática do delito, fazendo com que apareça a Administração Pública o principal bem jurídico tutelado, especialmente no que diz respeito a sua moralidade e probidade administrativa. Conforme leciona Bitencourt (2004, p. 484): “protege-se, na verdade, a probidade de função pública, sua respeitabilidade, bem como a integridade de seus funcionários”.

Destaque-se que o Código Penal não entende a Administração Pública como sendo tão somente a atividade administrativa em sentido estrito, como sendo aquela distinta da atividade administrativa legislativa ou jurisdicional, levando também em consideração toda a atividade estatal, no campo subjetivo e objetivo. Desta feita, sob o ponto de vista subjetivo, é a Administração Pública entendida como o conjunto de entes que desempenham funções públicas; e, sob o aspecto objetivo, toda e qualquer atividade desenvolvida para satisfação do bem comum (COSTA JUNIOR, 2000, p. 679).

Batista apud Japiassu (2000, p. 57) destaca, no entanto, que “a objetividade jurídica do contrabando reside na violação ao fisco, como no resto do mundo de tradição jurídica semelhante à brasileira. Seria, em realidade, um delito fiscal, tal qual o descaminho”.

Destarte, para que seja caracterizado crime de contrabando, deve-se verificar se os gêneros e mercadorias são proibidas no país. Tal proibição pode ser relativa ou absoluta, esta leva em conta a natureza da mercadoria, a qual não pode em hipótese alguma ser importada ou exportada, enquanto que a primeira pode ser distinguida quanto ao tempo e a forma, pelo tempo, caso o produto nacional encontre-se escasso, a exportação de uma determinada mercadoria pode ser proibida por um determinado período de tempo, e, em relação à forma, pode-se condicionar a entrada de uma mercadoria no país a um determinado tipo de embalagem, com o intuito de proteger a indústria nacional, conforme ensina Carvalho (1998, p. 12), configurando-se a vedação de entrada de determinada mercadoria no país como “medida contingente de protecionismo estatal a determinados setores da economia interna do país”.

Prado (2009, p. 305) em sua definição de contrabando, explana:

“[…] a clandestina importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no país, ou saída dele, é absoluta ou relativamente proibida, enquanto descaminho é a faculdade tendente a frustrar , total ou parcialmente, o pagamento de direitos de importação ou exportação ou do imposto de consumo (a ser cobrado na própria aduana) sobre mercadorias.”

É do conhecimento de todos que, hodiernamente, as ruas dos grandes centros urbanos (e dos não tão grandes assim também) encontram-se repletos de produtos fruto do contrabando, congestionado de vendedores ambulantes, a maioria na ilegalidade. Estes produtos acabam sendo vendidos sem qualquer critério de controle de qualidade e, mesmo assim, devido ao baixo custo, atrai um grande público consumidor interessado em adquiri-los. Isso também é fruto da desigualdade social e econômica presentes no país, evidenciando que a igualdade perante a lei é meramente formal. Neste contexto, deve-se proteger o Estado e s cidadãos no que tange a importação e exportação de mercadorias proibidas, devido aos esquemas de corrupção infiltrados no interior da Administração Pública (GRECO, 2007, p. 524).

No tocante a natureza do delito de contrabando, Japiassu (2000, p. 17) explica que este se enquadra nos delitos aduaneiros, os quais se situam na categoria de delitos econômicos, os quais violam a noção de ordem econômica, pretendendo desrespeitar as normas elaboradas pela Alfândega, transpondo ilicitamente as fronteiras de determinado Estado, sendo entao o contrabando o delito aduaneiro por excelência.

Nucci (2008, p. 1111) destaca que o elemento subjetivo do tipo é o dolo, nao se exigindo o elemento subjetivo específico, nem se punindo a forma culposa.

No que diz respeito a importação ou exportação se referirem a substâncias entorpecentes, sejam estas causadoras de dependência química ou psíquica, Prado (2009, p. 309) comenta que deve ser aplicada a norma penal definida no artigo 33 da Lei 11.343/06, por ser especial (Lex specialis derrogat legi generali).

Enquanto o contrabando, conforme visto, se configura como a importação e a exportação de mercadorias proibidas por lei, o crime de descaminho se caracteriza como sendo a ilusão de um pagamento de tributos aduaneiros, conforme será visto a seguir.

5 Descaminho

Antes os crimes de contrabando e descaminho possuíam o mesmo tipo penal. Contudo, com o advento da Lei 13.008/14, a qual alterou a redação do artigo 334 do Código Penal, permanecendo o crime de descaminho no artigo 334 e o de contrabando passando para o artigo 334-A, virando um tipo penal autônomo, agora com penas diferentes

O descaminho, segundo Prado (2009, p. 305) “é a faculdade tendente a frustrar , total ou parcialmente, o pagamento de direitos de importação ou exportação ou do imposto de consumo (a ser cobrado na própria aduana) sobre mercadorias”.

Nucci (2008, p. 1111) configurando o descaminho, diz: ““temos de iludir (enganar ou frustrar), cujo objeto é o pagamento de direito ou imposto. trata-se do denominado contrabando impróprio”.

Numa visão sócio econômica acerca do crime de descaminho, pertinente as palavras de Noschang (2006, p. 191):

“Desde a nossa formação econômica, o saque dos recursos naturais, a sabotagem aos meios de produção, a consciência nacional, longe de repudiá-las, mostra-se indiferente e, algumas vezes, até receptiva às ofensas dirigidas contra as normas reguladoras do comércio com o exterior. As nossas fronteiras, por seu turno, extensas e acidentadas, oferecem, ao tempo em que dificultam o policiamento, esconderijos e passagens ideais para os empresários e executores dos crimes em questão. O Brasil-Colônia assistiu ao saque do pau-brasil e depois do ouro; hoje são visados, além de minérios, produtos agrícolas, especificamente o café, burlando-se, ainda, quase impunemente, as medidas de proteção à indústria nacional. ”

O legislador buscou proteger o produto nacional (agropecuário, manufaturado ou industrial) ao tipificar o delito de descaminho, assim como a economia nacional, seja através da elevação do imposto de exportação, com o intuito de fomentar o abastecimento interno, seja na diminuição ou isenção, com o intuito de estimular o ingresso de divisa estrangeira no país, segundo Prado (2009, p. 305).

Greco (2007, p. 525) destaca que o sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, visto que o legislador não exigiu ao tipificar, nenhuma qualidade ou condição especial; o sujeito passivo neste contexto é o Estado, pois é este o lesado, deixando de arrecadar impostos devidos, afetando assim o seu interesse patrimonial.

Prado (2009, p. 307) complementa tal assertiva destacando que sujeitos passivos são todos os entres federados, já que a fraude impede a arrecadação tributária desses entes, conforme o contido nos artigos 153, I e II, § 2º, IX, a e 158, IV, da Constituição Federal.

O descaminho pode ocorrer mediante um meio fraudulento, como a declaração falsa sobre conteúdo de mercadorias que estão sendo transportadas, ou mesmo o seu valor (BALTAZAR JUNIOR, 2010, p. 196).

Prado (2009, p. 307) bem observa que devido à peculiaridade do delito, este é, via de regra, praticado por mais de um agente, podendo inclusive caracterizar o delito de quadrilha, dependendo das elementares presentes.

Quanto a sua classificação, Nucci (2008, p. 1113), ensina:

“Trata-se de crime comum (aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (crime que não exige, para sua consumação, resultado naturalístico, consistente na produção de efetivo dano para a Administração Pública) nas modalidades 'importar' e 'exportar'”

O descaminho também é uma norma penal em branco, segundo Baltazar Junior (2010, p. 189), pois este delito nao é determinado de maneira precisa, carecendo então a proibição de um complemento através de outras normas legais, ao contrário das normas penais “fechadas”, onde se contém todos os elementos (descritivos, subjetivos e normativos) que são necessários à sua compreensão.

Se a mercadoria for proibida de entrar ou sair do país, o simples fato de fazê-lo acontecer já consuma o descaminho, mesmo que nao se tenha produzido um resultado passível de realização fática. É formal por nao exigir para a sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, de forma livre pois pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente, comissivo na forma importar e exportar, comissivo ou omissivo na forma de iludir o pagamento, a depender do caso concreto (NUCCI, 2008, p. 1113).

O bem tutelado é o prestígio da Administração Pública, assim como o interesse sócio-estatal. O descaminho é visto como ofensa à soberania estatal, considerado um obstáculo à autodeterminação estatal, um empecilho à segurança nacional em sentido amplo (PRADO, 2009, p. 306).

Quando o agente possui o dever jurídico de evitar o resultado consoante os termos do artigo 13 § 2.º do Código Penal, trata-se de crime omissivo impróprio ou comissivo por omissao. Como a consumação nao se prolonga no tempo, ocorrendo num momento determinado na importação ou exportação, é instantâneo. Ainda, é unissubjetivo, visto que pode ser cometido por um único agente, unissubsistente (praticado num único ato) ou plurissubsistente, visto que a ação do delito é composta de vários atos, permitindo assim o seu fracionamento, dependendo do caso concreto, conforme os apontamentos de Nucci (2008, p. 1113).

[…] o descaminho protege a regularidade fiscal em relação a tributos aduaneiros, tendo acentuada função extrafiscal, no sentido da proteção da indústria nacional e até mesmo da regularidade dos produtos internalizados, até mesmo do ponto de vista da segurança do consumidor (BALTAZAR JUNIOR, 2010, p. 210).

O verbo iludir (núcleo do tipo) que denota a idéia de engano ou fraude, segundo Prado (2009, p. 308) expressa o descaminho. Desta feita, infere-se que a conduta incriminada consiste em fraudar, no todo ou em parte, pagamento de direito ou imposto devido pela entrada ou saída, e pelo consumo da mercadoria. Assim, o tipo subjetivo encontra-se representado pelo dodo, manifestado na consciência e vontade direcionadas à importação ou exportação da mercadoria proibida, ou mesmo à fraude no recolhimento de impostos.

No tocante ao dolo, Mirabete (2004, p. 376) assevera que “ quem pensa não ser proibida a mercadoria que importa ou exporta, sobre errar acerca de elemento essencial do tipo, não tem consciência da antijuridicidade do fato e sem isso não há dolo” e complementa ainda que “sem o ânimo de lesar o fisco não se tem como configurado o crime de descaminho, tanto mais quando cobrados pelo menos em parte os direitos relativos às mercadorias trazidas do estrangeiro”.

O crime se consuma com a liberação da mercadoria na alfândega. Prado (2009, p. 308) explica que, no caso do descaminho ocorrer em outro local, este se realiza na modalidade de exportação, quando a mercadoria transpõe a linha de fronteira do território nacional, enquanto que, na hipótese de importação, a consumação se dá no momento em que o produto ingressa no país, mesmo se encontrando nos limites da zona fiscal.

Assim, aduz Carvalho (1998, p. 4):

“Enquanto o descaminho, fraude ao pagamento dos tributos aduaneiros é, grosso modo, crime de sonegação fiscal, ilícito de natureza tributária pois atenta imediatamente contra o erário público, o contrabando propriamente dito, a exportação ou importação de mercadoria proibida, não se enquadra entre os delitos de natureza tributária. Estes, precedidos de uma relação fisco-contribuinte, fazem consistir, o ato de infrator, em ofensa ao direito estatal de arrecadar tributos. Em resumo, o preceito contido nas normas tipificadoras dos delitos fiscais acha-se assentado sobre uma relação fisco contribuinte, tutelando interesses do erário público e propondo-se, com as sanções respectivas, a impedir a violação de obrigações concernentes ao pagamento dos tributos. Já o preceito inerente à norma tipificadora do contrabando visa a proteger outros bens jurídicos, que, embora possam configurar interesses econômico-estatais, não se traduzem em interesses fiscais. Inexiste uma relação fisco-contribuinte entre o Estado e o autor do contrabando. Proibida a exportação ou importação de determinada mercadoria, o seu ingresso ou a sua saída das fronteiras nacionais configura um fato ilícito e não um fato gerador de tributos”

Ainda sobre a consumação, Prado (2009, p. 309) pondera:

“No tocante à consumação do descaminho, quanto à importação de mercadoria, que está se perfaz quando o agente, ao atravessar as fronteiras, desvirtua-se da rota normal, no desiderato de não passar pela barreira alfandegária, para impedir que o fisco exija o pagamento do imposto devido; passa pelo porto aduaneiro, mas oculta a mercadoria conduzida, não conferindo chance ao fisco de conhecer da circunstância; ou mesmo, suborna o funcionário fiscalizador, par trazer a mercadoria sem o pagamento do imposto.”

Vale lembrar que “protege-se, na verdade, a probidade de função pública, sua respeitabilidade, bem como a integridade de seus funcionários” (BITENCOURT, 2004, p. 484).

6 Natureza tributária e extinção da punibilidade

Pagliaro & Costa Junior (2006, p. 208) comenta que, ao contrário do contrabando, o descaminho configura ilícito de natureza tributária, onde se apresenta uma relação fisco-contribuinte.

Por sua vez, Callegari (1997) complementa ao dizer que a objetividade jurídica do descaminho é a proteção do interesse arrecadador estatal. Desta feita, o imposto devido é decorrente da introdução de mercadoria estrangeira no país.

Silva (2003, p. 194) evidencia que não há qualquer protecionismo em relação ao crime de descaminho no que diz respeito à passividade da atuação administrativa do Fisco, pois sempre há interesse jurídico em reprimir qualquer conduta, “mesmo que de diminuta representatividade econômica”.

Por ser uma fraude ao pagamento dos tributos e nítida a sua natureza tributária em face da relação fisco/contribuinte, desde 2007 a Sexta Turma do STJ, quando do julgamento do HC 48.805, proferiu em sua sentença que não há razão para se tratar o descaminho de maneira distinta.

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PAGAMENTO DO TRIBUTO ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 34 DA LEI N.º9.249/95. UBI EADEM RATIO IBI IDEM IUS. 1. Não há razão lógica para se tratar o crime de descaminho de maneira distinta daquela dispensada aos crimes tributários em geral. 2. Diante do pagamento do tributo, antes do recebimento da denúncia, de rigor o reconhecimento da extinção da punibilidade. 3. Ordem concedida.” (Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Julgamento:25/06/2007 Órgão Julgador: T6 – SEXTA TURMA Publicação: DJ 19.11.2007 p. 294) – Descaminho (caso). Habeas corpus (cabimento). Matéria de prova (distinção). Esfera administrativa (Lei nº 9.430/96). Processo administrativo fiscal (pendência). Ação penal (extinção).

“1. Determina a norma (constitucional e infraconstitucional) que se conceda habeas corpus sempre que alguém esteja sofrendo ou se ache ameaçado de sofrer violência ou coação; trata-se de dar proteção à liberdade de ir, ficar e vir, liberdade induvidosamente possível em todo o seu alcance. Assim, não procedem censuras a que nele se faça exame de provas. Precedentes do STJ. 2. A propósito da natureza e do conteúdo da norma inscrita no art. 83da Lei nº 9.430/96, há de se entender que a condição ali existente é condição objetiva de punibilidade, e tal entendimento também se aplica ao crime de descaminho (Cód. Penal, art. 334). 3. Em hipótese que tal, o descaminho se identifica com o crime contra a ordem tributária. Precedentes do STJ: HCs 48.805, de 2007, e 109.205, de 2008. 4. Na pendência de processo administrativo no qual se discute a exigibilidade do débito fiscal, não há falar em procedimento penal. 5. Recurso ordinário provido para se extinguir, relativamente ao crime de descaminho, a ação penal. (STJ – RHC 25228. Relator(a): Ministro NILSON NAVES Julgamento:27/10/2009 Órgão Julgador: T6 – SEXTA TURMA Publicação: DJe 08/02/2010)

O presente julgado vem de encontro ao que Silva (2003, p. 198) expõe, quando diz que o argumento central de que “aplica-se o princípio da insignificância, em crime de descaminho, ao não pagamento de imposto em valor em relação ao qual o próprio Estado manifestou o seu desinteresse pela cobrança” (STJ, Resp 247.938/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJU de 21.08.2006, p. 279), não encontra o devido respaldo na realidade normativo-tributária do crime de descaminho, visto que o Fisco age independentemente do valor da mercadoria e aplicação da pena de perdimento, não havendo o ajuizamento de execuções fiscais.

A fixação de um parâmetro objetivo e seguro para embasar a incidência do princípio da insignificância tem o escopo de “prevenir o escândalo político que resulta quando a jurisprudência massivamente muda de critério e considera atípica uma conduta que até esse momento qualificaria como típica” (ZAFFARONI, 2003, p. 224).

Sobre o assunto, adverte Gomes (2009, p. 108): “o critério tributário é muito peculiar. Está regido por uma solução também muito particular. O valor do ajuizamento da execução fiscal, em síntese, não é um parâmetro válido para outros delitos”.

Por ser o bem jurídico tutelado o erário público, o qual deixa de arrecadar quando o tributo é iludido, Callegari (2015) destaca que, nesta ótica, a mercadoria apreendida não pode ser critério informador de crime que seja enquadrado no princípio da insignificância, já que é em cima da mercadoria que incide o tributo, e será através deste tributo que o Estado deixa de arrecadar.

O perdimento de bens, conforme as palavras de Ferreira (2007, p. 154) consiste em ação autônoma aplicada pela autoridade fazendária, sempre associada ao dano causado ao erário.

Neste ínterim, não há que se falar em princípio da insignificância e perdão judicial quando se versa sobre os crimes de contrabando e descaminho. Alguns tribunais ainda julgam caber o princípio da insignificância em crimes que incorram em valores inferiores a vinte mil reais, mas esta mentalidade vem mudando e alguns tribunais já vem se afastando de tal pensamento, como é o caso do HC 48.805, mostrando que há uma nova tendência reconhecendo que o único bem jurídico protegido no delito em estudo seria exatamente a ordem tributária.

Conclusão

Ao analisar o artigo 334 do Código Penal, verifica-se a presença de duas figuras distintas: o contrabando, configurado como a conduta de importar ou exportar mercadoria proibida, sem especificar quais são, colocando-o como uma norma penal em branco, e o descaminho é uma fraude fiscal, consistindo na ilusõ total ou parcial do pagamento de direito ou mesmo imposto devido em face da saída ou entrada de mercadorias, sendo essencialmente um crime tributário.

Com a alteração advinda com a Lei 13.008/14, restou comprovado a diferença entre os crimes de contrabando e descaminho, portanto não há que se confundir as suas penas, pois com tal alteração legislativa, os mesmos se tornaram distintos e autônomos.

No caso do crime de descaminho, mesmo sendo um delito de pequeno valor, o mesmo deve ser levado a termo, mesmo que seja apenas como uma forma de sanção pedagógica ao infrator, mas para mostrar que está se tentando realizar uma moralidade penal e administrativa, punindo a todos que cometem alguma espécie de delito, afastando o princípio da insignificância.

Isto mostra que o Direito, em regra, não deve mais repelir o comportamento daqueles que deixam ilicitamente de cumprir com suas obrigações tributárias, pois se há o delito o mesmo deve ser sancionado, mostrando o reforço normativo e sancionador do Direito Penal, levando-se em consideração a posição adotada pelos tribunais, e quiçá estas decisões de não minimizar os crimes de descaminho passem a ser maioria na jurisprudência.