Considerações acerca da tutela provisória de urgência de natureza antecipada requerida em caráter antecedente no novo Código de Processo Civil

Resumo: Analisam-se aspectos controvertidos do procedimento da tutela provisória de natureza antecipada requerida em caráter antecedente no Novo Código de Processo Civil brasileiro, envolvendo a problemática acerca das hipóteses de estabilização da decisão concessiva da antecipação dos efeitos da tutela.

Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Tutela provisória. Tutela antecipada. Tutela antecedente. Estabilização da tutela antecipada.

Abstract: This article analyzes the controversial aspects of the procedure for emergency nature interim protection required in previous character in the Brazillian New Code of Civil Procedure, involving the issue about the chances of stabilizing the concessive decision of injunctive relief.

Keywords: Brazillian New Code of Civil Procedure. Interim protection. Injunctive relief. Antecedent protection. Injunctive relief stabilization.

Sumário: Introdução. 1. A problemática jurídica da tutela antecipada requerida em caráter antecedente no Novo CPC: estabilização da decisão interlocutória e procedimento cabível vinculados ao comportamento das partes. 2. Omissão legislativa e interpretação criativa do procedimento: perspectivas doutrinárias e possibilidades hermenêuticas. 3. A opção da Escola Nacional de Formação de Magistrados. Conclusão. Referências.

Introdução

Inovação do CPC/2015, a tutela provisória, tida como gênero a abranger as tutelas de urgência e evidência, é um dos temas que mais tem despertado o interesse da doutrina nacional na atual fase de construção teórica e jurisprudencial do direito processual pátrio. Mais especificamente, têm os processualistas demonstrado preocupação em relação o tratamento conferido pelo Novo Código de Processo Civil à tutela de urgência de natureza antecipada requerida em caráter antecedente, que contempla o instituto da estabilização dos efeitos da decisão concessiva da antecipação da tutela. O problema reside no caráter truncado do texto do Novo CPC, que, no ponto, dá margem a dúvidas e revela incongruências de ordem sistêmica, tornando tormentosa a sua aplicação prática.

Neste breve estudo, são examinados os dispositivos do Novo CPC que regem o procedimento da tutela provisória de natureza antecipada requerida em caráter antecedente, demonstrando-se omissões e contradições legislativas que revelam a necessidade de ajustes por parte do intérprete. Após, é apresentada a compreensão da doutrina majoritária em torno do tema, de sorte a fixar um panorama elucidativo do procedimento a ser adotado e das hipóteses de cabimento da estabilização da decisão interlocutória que concede a antecipação dos efeitos da tutela.

1. A problemática jurídica da tutela antecipada requerida em caráter antecedente no Novo CPC: estabilização da decisão interlocutória e procedimento cabível vinculados ao comportamento das partes

A matéria se encontra regulada nos artigos 303 e 304 do Novo Código de Processo Civil. Na dicção do Código, requerida pelo autor a tutela antecipada em caráter antecedente, dois regramentos distintos se apresentam, a depender da decisão do Juízo acerca do pleito antecipatório. Se o juiz negar a tutela antecipada (art. 303, § 6º, do Novo CPC), o autor terá 5 (cinco) dias para emendar a inicial e efetuar o pedido da tutela final. Nessas circunstâncias, se o autor efetuar o aditamento, o processo seguirá o rito comum; se, contudo, o demandante quedar-se inerte, a petição inicial será indeferida e o processo será extinto sem resolução do mérito. De outro lado, se o juiz conceder a tutela antecipada (art. 303, § 1º, c/c art. 304, do Novo CPC), o autor terá 15 (quinze) dias, ou o prazo que o juiz fixar, para aditar a inicial e requerer a tutela final. Igualmente, se o autor proceder ao aditamento, requisitando o julgamento do mérito em caráter final, o processo seguirá o rito comum, ao passo que, deixando de protocolar o pedido, estabelece o Código que o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito.

A celeuma fica por conta do art. 304, do Novo CPC, o qual dispõe que, se o réu não “recorrer” da decisão concessiva da tutela antecipada, esta se tornará estável, somente podendo ser alterada por ação própria, a ser proposta no prazo de até 2 (dois) anos, operando-se a respectiva estabilização ainda que o processo em que foi deferida a antecipação seja extinto sem resolução do mérito, por ausência de pedido de tutela final pelo autor. O dispositivo se limita a instituir a regra em comento, passando, a partir daí, a, tão somente, explicitar o direito de qualquer das partes de promover a ação que visa à alteração da decisão antecipatória estabilizada e a asseverar que a estabilização não produz os efeitos da coisa julgada material, que com ela não se confunde. Em decorrência, o Código acaba por deixar em aberto questões importantes em matéria de procedimento, vez que estabelece efeitos diversos para ações ou omissões de autor e réu sem proceder a uma integração das normas respectivas, tornando a tarefa de aplicação dos dispositivos de difícil implementação prática.

Para demonstrar o que se afirma, suponha-se que o réu, pretendendo evitar a estabilização da decisão concessiva da tutela antecipada, recorra da interlocutória, interpondo agravo de instrumento, que  é admitido e submetido a julgamento pelo Tribunal.  Alterada a decisão para negar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela efetuado em caráter antecedente, e deixando o autor de  aditar a inicial com o pedido de tutela final,  o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito? Ou, mantida a decisão, confirmando-se na instância recursal a antecipação deferida em primeiro grau, estabiliza-se a tutela antecipada? O Novo CPC não esclarece essas questões.

No primeiro caso, poder-se-ia cogitar de uma resposta afirmativa à luz de uma aplicação analógica do art. 303, § 6º, do Novo CPC, já que a decisão em primeiro grau passaria a ser negativa da antecipação da tutela. Restando silente o autor quanto ao pedido de tutela final, e, uma vez alterada a decisão pelo Tribunal para negar o pedido antecipatório, a situação cairia na hipótese fática prevista no mencionado dispositivo, pelo que se poderia entender que, não obstante o momento processual não mais coincidisse plenamente com aquele previsto na lei, a situação passaria a merecer o tratamento ali dispensado, por ser esse o efeito previsto para a conjugação da ausência de pedido de tutela final com a negativa da antecipação pretendida.

Na segunda hipótese, a estabilização poderia ser aventada, a despeito da interposição de recurso, por se imaginar que, inexistindo o pedido de tutela final, o processo acabaria por ser extinto sem resolução do mérito e, uma vez confirmada a decisão antecipatória, não haveria porque não se operar o efeito da estabilização, já que não apenas houve decisão antecipatória como ela foi mantida por um colegiado da segunda instância, sepultando-se, de vez, a dúvida quanto ao cabimento da antecipação, no âmbito de um exame sumário da matéria, como o requerido pelo autor em sua petição inicial. Isto é: se o autor somente requereu um juízo antecipatório, superficial, da questão, a este tipo de cognição estaria adstrito o Judiciário, que  teria entregue o resultado do julgamento às partes mediante duas decisões (de primeiro e segundo graus), em desfavor do réu. Ultrapassado o prazo legal sem o pedido de tutela final, o processo seria extinto sem resolução do mérito, em atenção ao disposto no Novo CPC. E, quanto à decisão antecipatória mantida pela segunda instância, seria ela acobertada pelos efeitos da estabilização, cabendo ao réu, caso quisesse desconstituí-la, propor a ação mencionada no § 4º, do art. 304, do Novo CPC, levando a discussão – aí sim – a um juízo de cognição exauriente, apto à formação de coisa julgada material. O que teria o condão de afastar a estabilização, portanto, nessa perspectiva, não seria a interposição pura e simples do recurso por parte do réu, mas a alteração do teor da decisão pelo tribunal, pois, uma vez reformada a decisão de primeiro grau para indeferir a antecipação, não mais haveria conteúdo decisório material a ser estabilizado.

2. Omissão legislativa e interpretação criativa do procedimento: perspectivas doutrinárias e possibilidades hermenêuticas

As interrogações ilustram o vazio normativo deixado pelo Novo CPC no trecho em que regula a matéria, pelo que os rumos do processo nas diferentes situações aventadas acabarão por ser preenchidos pela interpretação criativa da comunidade jurídica. Nesse contexto, a doutrina majoritária (Cassio Scarpinella Bueno, Daniel Mitidiero, Fredie Didier Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier e Daniel Assumpção, dentre outros) pacificou o entendimento de que, interposto o recurso contra a decisão concessiva da antecipação da tutela em caráter antecedente, o processo segue seu rito comum na primeira instância. Ademais, defendem os autores que não é necessário “recurso” propriamente dito. O que o Novo CPC teria pretendido estatuir foi que qualquer impugnação (contestação, pedido de reconsideração, ou simples manifestação, formulada no bojo de qualquer petição), insurgindo-se contra a decisão antecipatória da tutela, seria suficiente para a continuidade do processo em cognição exauriente. Daniel Assumpção chega a defender que o réu poderia deixar de impugnar a decisão concessiva da antecipação da tutela, mas requerer que ela não fosse estabilizada, porque pretenderia obter juízo de cognição exauriente, o que seria suficiente para o prosseguimento do feito sem estabilização da tutela antecipada. A conclusão da doutrina predominante se funda nas perspectivas de racionalização da jurisdição, economia processual, coerência sistêmica, processualística de resultados e técnica pragmática. O raciocínio formulado visa a evitar o desperdício de jurisdição e, ao mesmo tempo, a salvaguardar o espírito da alteração normativa, respeitando ao máximo a vontade do legislador e a teoria processual, sem perder de vista a realidade forense e a função instrumental do processo.

O texto do Novo CPC dá a entender que seria possível a seguinte situação: em não requerendo o autor a tutela final e recorrendo o réu da decisão antecipatória da tutela, não haveria estabilização porque o réu recorreu e não haveria prosseguimento do processo para julgamento de mérito na primeira instância porque o autor não requereu a tutela final. Isso faria com que, proferida a decisão do tribunal no recurso, caso se mantivesse a decisão antecipatória da tutela, o processo seria extinto sem resolução do mérito (porque o autor não pediu tutela final) e a decisão concessiva da tutela antecipada não seria estabilizada (porque o réu a impugnou). O resultado seria que todo o trabalho de julgamento realizado teria sido inútil (ou, no máximo, de utilidade temporária), pois a decisão antecipatória perderia seus efeitos com a extinção do processo sem resolução do mérito. E o poder de impedir isso estaria apenas nas mãos do autor, que, ficando inerte e não requerendo a tutela final, ocasionaria a perda da eficácia da decisão favorável a ele mesmo, sem que o Judiciário nada pudesse fazer a respeito. Essa conclusão seria contrária à própria finalidade do instituto, que foi precisamente evitar o desperdício de jurisdição, conferindo eficácia potencialmente permanente à decisão proferida em cognição sumária. Diante desse quadro, para que se alcançasse um resultado harmônico e coerente com o sistema, duas soluções seriam possíveis.

Opção 1: Conferir estabilidade à decisão que concede a tutela antecipada, ainda que o réu dela tenha recorrido, desde que o tribunal a confirme e dessa decisão não caiba mais recurso. Do ponto de vista teórico, que distingue claramente a cognição judicial sumária da exauriente e vincula a função judicial ao pedido autoral, essa interpretação se mostraria harmônica e lógica, pois, em não cabendo mais recurso, a questão estaria coberta pelo manto da indiscutibilidade e, embora em cognição sumária, faria todo o sentido falar-se em “estabilização” do decisum. Visto que o autor não requereu tutela final, não deveria o processo prosseguir para conceder uma tutela que não foi solicitada. O feito deveria ser extinto sem resolução do mérito, com estabilização da decisão contrária ao réu, que poderia rever essa decisão em ação própria, a ser proposta no prazo de 2 (dois) anos. Essa é a solução mais consentânea com as bases teóricas do direito processual, na medida em que fixa procedimentos independentemente do comportamento das partes e respeita o primado básico do princípio dispositivo. O problema dessa interpretação é que esbarra na literalidade do texto legal, o qual afirma que somente se opera a estabilização se da decisão que conceder a tutela não for interposto o recurso respectivo (art. 304, caput, do Novo CPC). Um efeito tão forte quanto a estabilização da tutela antecipada somente deve decorrer de norma legal expressa. Ademais, a estabilização constitui exceção, que deve ser interpretada restritivamente. Por conseguinte, esta opção, embora consistente com os demais valores do sistema, revelar-se-ia problemática, já que o texto que restou aprovado, nitidamente, trafega em sentido contrário.

Na realidade, a melhor solução seria que qualquer decisão conferida em caráter antecedente (e, portanto, em cognição sumária) – seja deferindo, seja indeferindo a tutela antecipada –, caso não solicitado o pronunciamento exauriente, fosse acobertada pelo efeito da estabilização, somente podendo ser alterada por ação própria (essa, sim, fundada em cognição exauriente). Pela forma como foi implantado o instituto, talvez tenha sido esta a vontade do legislador, o qual, contudo, utilizou mal as palavras, falou o que não queria e disse menos do que devia. O que parece ter sido a intenção do legislador foi construir um sistema genérico de estabilização de decisões fundadas em cognição superficial, a serem proferidas em processo autônomo e independente de um conhecimento profundo da lide, que poderiam ser alteradas por decisão de cognição exauriente, no prazo de 2 (dois) anos, em similitude com o prazo decadencial da rescisória. É uma ideia bela e louvável. Nos casos de urgência, a parte passaria a ter o direito de requerer, autonomamente, tanto uma cognição exauriente quanto uma cognição superficial. Em sendo solicitado apenas o julgamento superficial, a este o juiz estaria adstrito, sendo-lhe vedado proferir pronunciamento de cognição exauriente. Isso porque, para a resolução da questão de caráter urgente, realmente, pouco importa resolver toda a matéria em caráter definitivo, o que pode ser deixado para momento posterior e mais oportuno – e isso caso as partes não se dêem por satisfeitas com a solução sumária da controvérsia, hipótese em que a decisão provisória se converteria em definitiva.

Quando emergem questões urgentes, não há tempo para uma ampla instrução probatória, mas, somente, de fato, para uma cognição sumária, com base nas provas e argumentos que as partes já possuem. Essa compreensão fez com que o legislador admitisse, no Novo CPC, que todo um processo, do início ao fim, fosse fundado exclusivamente em cognição sumária, situação que era impensável no CPC/73, em que o juízo superficial, em sede de pedido de antecipação dos efeitos tutela, somente poderia ser operado no bojo de uma ação de conhecimento, de cognição exauriente, e, em matéria de tutela cautelar, embora possível processo autônomo antecedente, estava este sempre atrelado a um feito principal, por força do princípio da instrumentalidade. A grande inovação, portanto, residiu não em estabilizar a decisão concessiva da antecipação da tutela, mas em estabilizar uma decisão (seja qual for o seu conteúdo), fundada em cognição não exauriente. Outra não é a razão de ser da estabilização: se a cognição é profunda, admite-se, desde já, a formação de coisa julgada material, passível de modificação, tão somente, nas excepcionalíssimas hipóteses da  ação rescisória –  afinal, a questão foi discutida à exaustão;  se a cognição é sumária, não se opera a formação de coisa julgada, abrindo-se ampla possibilidade de discussão da matéria em exame profundo do mérito, mas admite-se que a decisão seja estabilizada e permaneça produzindo efeitos se as partes não levarem a discussão a um processo de cognição exauriente no prazo de 2 (dois) anos – afinal, a discussão foi superficial e não exauriu o exame probatório, o que se deu por força da necessidade de resolução imediata de matéria urgente.

Conforme já asseverado, porém, o problema dessa perspectiva é que não encontra amparo legal. Em verdade, o que o legislador do CPC/2015 acabou por construir foi um sistema que mistura cognição sumária com exauriente e sujeita a eficácia da estabilização à existência ou não de pronunciamento do réu. Daí o problema da primeira opção, que, embora, resolva de forma lógica a situação aventada, contraria a literalidade do texto legal.

Opção 2: Entender que, ainda, que não haja pedido expresso de tutela final por parte do autor, caso a decisão concessiva da tutela antecipada seja impugnada pelo réu, o juízo deve entregar cognição exauriente, pelo que o processo deve prosseguir na primeira instância com o julgamento de mérito da demanda. Essa posição procura respeitar o texto legal, segundo o qual a tutela antecipada somente se estabiliza se o réu não recorrer da decisão concessiva. Funda-se, ademais, na percepção de que, se houve resistência à antecipação da tutela, o réu, provavelmente, intentará a ação de cognição exauriente, no prazo de 2 (dois) anos, que permite alterar a decisão interlocutória estabilizada. Isto é, se o réu pode, em ação própria, forçar o autor a discutir a questão em cognição exauriente, porque não poderia fazê-lo desde já, no feito em que se encontram as partes, economizando-se tempo e promovendo-se a solução definitiva da controvérsia? Exigir do réu que intentasse nova ação, com nova petição inicial, cópias de peças dos autos do processo anterior, novo recolhimento de custas, e nova citação, sem que este tivesse demonstrado inércia ou resignação em face da decisão que lhe foi desfavorável, seria impor ônus desnecessário ao demandado – e tudo ao livre talante do autor, para quem, no mais das vezes, será suficiente a decisão antecipatória estabilizada. Ademais, poder-se-ia assumir, na esteira da tradição legislativa brasileira, que o pedido de tutela antecipada estaria intimamente ligado a um pedido hipotético de tutela final, de modo que, nas específicas circunstâncias aqui aventadas, seria possível estender o pedido de tutela antecipada para abranger um pedido de tutela final. Trata-se, sem dúvida, de uma mitigação ao princípio dispositivo, uma vez que não houve pedido expresso de tutela final, e o Novo CPC, precisamente no ponto, faz uma distinção substancial entre os dois tipos de pedido, prevendo, inclusive expressamente, a sanção de extinção do processo sem resolução do mérito para o caso de ausência de pedido expresso de tutela final. Contudo, por uma questão de coerência com o sistema e com a própria finalidade do instituto, necessário se faz o ajuste interpretativo e, nesse cenário, atribuir o efeito de estabilização contra o texto legal parece mais grave do que atribuir cognição exauriente a um pedido de cognição sumária, sobretudo quando se considere que isso ocorreu por força de uma irresignação do réu, o qual teria o poder de submeter a questão à cognição exauriente em ação própria.

3. A opção da Escola Nacional de Formação de Magistrados[1]

A segunda das alternativas esboçadas parece ter sido a opção adotada pela doutrina majoritária e pelos magistrados que participaram das discussões da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – Enfam sobre o Novo CPC.  O Enunciado 28 da Enfam, formulado no âmbito de evento criado especialmente para o debate de questões controvertidas do novo código, estabelece:

“Admitido o recurso interposto na forma do art. 304, do NCPC, converte-se o rito antecedente em principal para apreciação definitiva do mérito da causa, independentemente do provimento ou não do referido recurso.”

Isto é, para os magistrados que participaram do evento, independentemente de pedido expresso do autor pela tutela final, havendo recurso interposto pelo réu, converte-se o rito antecedente em principal e o processo deve seguir na primeira instância para julgamento do mérito, entregando o juiz cognição exauriente.

O raciocínio segue uma lógica pragmática. Em verdade, é de se reconhecer que, em matéria de antecipação dos efeitos da tutela, mormente quando presente a possibilidade de estabilização, quem ganha na decisão interlocutória, no mais das vezes, não terá grande interesse prático em cognição exauriente; quem perde na interlocutória, contudo, quererá, por certo, rediscutir a questão, e, de preferência, em cognição exauriente, pois concertada no bojo de procedimento que lhe permite maior liberdade probatória. Para a sociedade e o Judiciário, sem dúvida alguma, o mais interessante, em todos os casos, é a cognição exauriente, pois sepulta-se de vez a questão litigiosa, gerando pacificação social e certeza jurídica, com economia de jurisdição. Quando se considere, ademais, que o legislador, por mais criticável que seja a postura do ponto de vista da plástica procedimental, não construiu um sistema rígido de processos autônomos fundados em cognição superficial, conclui-se que é possível – e chega até a fazer sentido – interpretar que a cognição sumária deva ser exceção e que a insurgência do réu contra a decisão possa levar o processo a um juízo de cognição exauriente.

Por não se tratar de pronunciamento esposado no âmbito de atividade jurisdicional, deve o entendimento ser compreendido como interpretação de caráter doutrinário, a qual se sujeitará, por certo, de futuro, ao crivo da jurisprudência, que permite o aprofundamento democrático da discussão pela atividade dialética dos tribunais.

Conclusão

Até à presente data, estando o Novo CPC em vigor há apenas 4 (quatro) meses e meio, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal ainda não tiveram a oportunidade de se posicionar sobre os vazios normativos relativos ao procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, como, de resto, ocorre com a quase totalidade dos outros temas polêmicos do novel diploma. Estima-se que se levará cerca de uma década para pacificar na jurisprudência as principais questões trazidas pelo novo Código – talvez menos, haja vista a racionalização da jurisdição superior operada pela vinculação precedencial, que, em si mesma, é outra novidade do sistema. Contudo, por certo, em breve, devem-se formar, ao menos, precedentes locais sobre a matéria, que tende a sedimentar-se no sentido propugnado pela doutrina majoritária.

Para a doutrina dominante, como visto, se o autor requerer a tutela final ou se réu se insurgir contra a decisão que defere a tutela antecipada, mediante recurso ou impugnação perante o Juízo de primeiro grau, esta não se estabilizará e o processo prosseguirá na primeira instância sob o rito comum, para julgamento da tutela final, com decisão do mérito da causa, em cognição exauriente. Independentemente de haver pedido autoral de tutela final, portanto, se o réu impugnar a decisão concessiva da antecipação dos efeitos da tutela, o processo deve prosseguir com o julgamento de mérito da demanda, como se houvesse pedido de confirmação por sentença nos autos. Nessa perspectiva, somente ocorrerá a extinção do processo sem resolução do mérito com o fenômeno da estabilização da decisão concessiva da tutela antecipada se, cumulativamente, o autor não requerer a tutela final e o réu não impugnar de qualquer modo a decisão interlocutória.