Resumo: Grandes projetos de engenharia, infraestrutura e construção pesada possuem alto grau de complexidade e grande potencial de impactos negativos decorrentes da ocorrência de riscos contratuais e extracontratuais. Em razão disso, o potencial de ocorrência e conflitos e disputas comerciais, com prejuízos para ambas às partes é bastante considerável. Para evitar que estas disputas culminem com a paralisação das obras e a assunção de prejuízos financeiros para ambas as partes contratantes, deve-se viabilizar a eleição da modalidade contratual mais adequada às premissas técnicas e jurídicas, de forma a permitir uma definição clara e objetiva do escopo contratado, das responsabilidades das partes, dos riscos assumidos, dos métodos de resolução de disputas, e da sistemática jurídico-formal mais adequada para refletir as necessidades técnicas e operacionalizar os estudos de viabilidade econômico-financeira dos projetos. Assim, o objetivo maior da eleição da modalidade contratual mais adequada aos projetos de engenharia e infraestrutura é permitir a realização dos ajustes contratuais necessários nos momentos adequados, garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do negocio jurídico-comercial entabulado e possibilitar a segurança jurídica necessária par as partes contratantes, concretização da relação ganha-ganha, fortalecimento da relação comercial entre as partes e obtenção das metas e resultados planejados.
Palavras-chave: Direito; Engenharia; Modalidade; Contratação
Resume: Large engineering projects, infrastructure and heavy construction have a high degree of complexity and great potential for negative impacts resulting from the occurrence of contractual and non-contractual risks. As a result, the potential for incidents and conflicts and trade disputes, with losses to both parties is quite considerable. To prevent these disputes culminate with the stoppage of the works and the assumption of financial losses for both contracting parties, should make possible the election of the most suitable type of contract to technical and legal premises in order to provide a clear and objective definition of contracted scope, responsibilities of the parties, the risks assumed, the dispute resolution methods, and the most appropriate legal and formal systematic to reflect the technical needs and operational studies of economic and financial viability of projects. Thus, the main objective of the election of the most suitable type of contract for engineering and infrastructure projects is to enable the achievement of contractual adjustments at the appropriate times, ensure the maintenance of economic and financial balance of the legal and commercial business engaged in numerous and allow the necessary legal certainty pair contracting parties, implementation of the win-win relationship, strengthening the commercial relationship between the parties and achieving the goals and planned results.
Keywords: Right; Engineering; mode; hiring
Sumário: 1. Introdução. 2. Do conceito juridico de contrato. 3. Dos contratos de engenharia. 4. Das modalidades dos contratos de engenharia. 4.1. Das formas de atuação da parte contratada. 4.1.A) Atuação isolada. 4.1.B) Atuação em Consórcio. 4.2. Da abrangência do objeto executado. 4.2.A) Engenharia, Aquisição e Construção – Engineering, Procurement and Construction – EPC. 4.2.B) Engenharia, Aquisição, Construção e Gerenciamento – Engineering, Procurement, Construction and Management – EPCM. 4.2.C) Contrato Sequencial – projeto, contratação e construção – Design-Bid-Build (DBB) ou Design-Tender. 4.2.D) Design-Build (D/B). 4.2.E) Gerenciamento da construção – Pure or Agency Construction Management (PCM). 4.2.F) Construção por administração com risco para a gerenciadora – Construction Management at Risk (CMR). 4.2.G) Projeto, construção e operação – Design-Build-Operate (DBO). 4.2.H) Construção, operação, transferência da propriedade – Build-Operate-Transfer (BOT). 4.2.I.I) Contratos de Aliança – Alliance contracts. 4.2.I.J) Modelos contratuais padrão. 4.3. Das formas de remuneração do contrato. 4.3.A) Reembolso do custo acrescido de taxa – Cost Plus. 4.3.B) Custo meta – Target Cost. 4.3.C) Preço global – Lump Sum. 4.3.D) Preço máximo assegurado – Guaranteed Maximum Price. 4.3.E) Preço unitário – Unit Price ou Measure Works. 4.3.F) Formas mistas de pagamento – Mix and Match. 4.4. Das condições de pagamento. 4.4.1 – Remuneração por serviço concluído no período de tempo – Progress Payment. 4.4.2 – Remuneração por meta atingida – Milestone payments. 5. Conclusão. Regerências.
1. INTRODUÇÃO:
A engenharia é a ciência, a arte e a profissão de adquirir e de aplicar os conhecimentos matemáticos, técnicos e científicos na criação, aperfeiçoamento e implementação de utilidades, de forma a satisfazer as necessidades humanas.
Nessa esteira, os projetos de infraestrutura energética, logística, de transporte urbano, de exploração e beneficiamento de recursos naturais, bem como de instalação de novos parques industriais e de ampliação da capacidade de produção tem sido uma condição essencial para alavancar o crescimento econômico dos países, em razão da geração de emprego e renda, da absorção de mão de obra local e regional, do aumento na arrecadação de tributos e da movimentação da econômica local.
Porém, a crise politica-institucional e a recessão econômica, a escassez de recursos financeiros disponíveis, o aumento da taxa básica de juros, a diminuição histórica das margens de lucro, o aumento da concorrência, a alta carga tributária, o aumento do risco de mercado, os ajustes fiscais e o controle excessivo da flutuação do câmbio pelo governo federal e o aumento progressivo da inflação no Brasil, tem projetado perspectivas desanimadoras para novos investimentos, gerando grande receio e cautela de investidores, além de maiores exigências e burocracia paras aplicação de recursos financeiros destinados a novos projetos de infraestrutura e construção pesada, resultando em retração setorial e estrutural, com reflexos sobre toda a cadeia produtiva e a economia nacional.
A cautela e exigência dos investidores tem como mote principal a garantia de retorno dos investimentos realizados[1] como forma de compensação dos riscos assumidos para a concepção de novos empreendimentos, sejam eles de implantação (greenfield projects[2]) ou expansão (brown field projects[3]).
O mecanismo de contratação e de execução do instrumento técnico e jurídico (sistema de regulação contratual) firmado entre Contratante e Contratado em projetos de engenharia, infraestrutura e construção pesada tem um papel fundamental no estabelecimento dessas garantias, na medida em que define a matriz de responsabilidades das partes, permite o esclarecimento e controle do escopo de execução dos serviços contratados, define os mecanismos de comunicação formal, regulamenta os pré-requisitos técnicos, jurídicos, econômico-financeiros e os parâmetros de qualidade a serem atendidos, além de estabelecer mecanismos para lidar com a modificação de qualquer das premissas contratuais essenciais (preço, prazo ou objeto) e o surgimento de quaisquer eventuais controvérsias, permitindo os necessários ajustes contratuais.
Além do mais a escolha da modalidade de regulação contratual adequada pode resultar em um maior ou menor grau de controle e eficiência gerencial, com consequência direta sobre a equação econômica e financeira e segurança jurídica do contrato, sobre a relação comercial entre as partes e sobre o sucesso do projeto em si.
Desta forma, sabendo que todos os demais panoramas contratuais e de projeto serão decisivamente influenciados pela formatação do contrato a ser adotada, a escolha da modalidade de contratação apresenta-se como requisito indissociável das boas práticas de gerenciamento com vistas à garantia da qualidade, segurança e eficácia do produto final, da aderência aos custos e metas orçados, do cumprimento dos requisitos e especificações técnicas estabelecidas pelo contratante, do atendimento às premissas técnicas, materiais e executivas, da divisão de riscos e responsabilidades, do cumprimento dos direitos e obrigações contratuais e do êxito do projeto.
2. DO CONCEITO JURIDICO DE CONTRATO:
A doutrina jurídica conceitua o contrato, segundo a sistemática de direito civil e comercial, de diversas maneiras.
Clóvis Belviláquia define o contrato como “o acordo de vontade de duas ou mais pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito”. [4]
Maria Helena Diniz leciona que o contrato é:
“…o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.”. [5]
Orlando Gomes conceitua o contrato como “…o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam.”. [6]
Segundo a sistemática do direito administrativo, a definição de contrato é dada pelo parágrafo único do art. 2º da Lei 8.666/93, segundo o qual:
“Considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”.
Há uma distinção básica que deve ser observada na contratação de projetos de construção e de infraestrutura no Brasil, em função da submissão a um ou a outro regime legal.
Quando os contratos são celebrados entre empresas privadas classificam-se como contratos de direito privado, enquanto que quando pelo menos uma das partes é uma entidade de direito público da administração direta, indireta, autárquica ou fundacional, o contrato classifica-se como contrato de Direito Público.
Cada um destes contratos está submetido a um regime jurídico diverso, sendo a primeira modalidade subsumida às normas de direito civil, e a segundo as normas de direito administrativo.
Segundo AMARAL:
“Os contratos atribuem direitos e obrigações às partes que os celebram. O princípio básico dos contratos em geral é o “pacta sunt servanda”, ou seja, os pactos devem ser observados e cumpridos.
Eles têm a função de realizar interesses específicos das partes. Daí decorre uma distinção importante entre contratos de direito privado e contratos administrativos. Aqueles têm por função realizar interesses privados, situados no mesmo plano, enquanto estes têm por função realizar o interesse público, que se sobrepõe tanto ao interesse privado da contratada, quanto ao da Administração contratante.
As partes no contrato de direito privado podem, durante sua execução, livremente alterar o que ajustaram, desde que haja consenso e as novas regras contratuais – assim como as regras originais – não sejam proibidas por lei. Nos contratos administrativos, a Administração pode alterar unilateralmente as regras pactuadas, desde que para tal tenha amparo na legislação aplicável e vise à satisfação do interesse público. Esta é uma exceção ao princípio “pacta sunt servanda”, observando-se que, nessa hipótese, a contratada tem direito ao “equivalente econômico”. Ou seja: nos contratos administrativos, a contratada não tem direito à imutabilidade do contrato, mas sim ao respeito à equação econômica inicial.
Nos contratos de direito privado, as partes podem pactuar, ou repactuar, o que não seja proibido por lei (autonomia da vontade), enquanto nos contratos administrativos a Administração somente pode pactuar, ou repactuar, o que é autorizado por lei (princípio da legalidade). No primeiro caso, vale o princípio de que o que não é proibido é permitido. No segundo, o de que o que não é permitido é proibido.”. [7]
Na concepção moderna contrato é negócio jurídico bilateral que gera obrigações para ambas as partes, que convencionam, por consentimento recíproco, a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, verificando, assim, a constituição, modificação ou extinção do vínculo patrimonial.
Para Fisk “Um contrato escrito é meramente uma forma de documentar as condições acordadas entre as partes. Contudo, ele reflete o entendimento que cada parte teve em relação ao conteúdo escrito do documento também.”.[8]
Silvio Rodrigues esclarece que para a validade de um contrato é necessário a presença de elementos constitutivos do ato jurídico, entre os quais:
“…a vontade manifestada por meio da declaração, a idoneidade do objeto e a forma quando da substância do ato. Também verificamos constituírem seus pressupostos de validade, a capacidade das partes e sua legitimação para o negócio jurídico, a liceidade do objeto e a obediência quanto à forma prescrita em lei”. [9]
Nos contratos de engenharia, larga e historicamente utilizados no meio comercial para a consecução de projetos ou empreendimentos de construção pesada e infraestrutura, tem havido especial ênfase nas fases de elaboração (pré-contratual), execução (contratual) e encerramento (pós-contratual), visto que todo o gerenciamento do contrato e o ciclo de vida do projeto dependem do eficaz acompanhamento e controle da execução do instrumento jurídico firmado e havido como parâmetro para regulamentação dos direitos e obrigações entre as partes.
3. DOS CONTRATOS DE ENGENHARIA:
Os contratos de engenharia são contratos altamente complexos e multidisciplinares, visto que possuem diversos documentos, além de variadas matérias e disciplinas incorporadas, desde aspectos técnicos de engenharia, requisitos legais, conceitos e institutos econômico-financeiros, normas sobre meio ambiente, segurança do trabalho, saúde ocupacional, ente outros.
Devido à variedade das relações jurídicas contratuais entre cliente e empreiteiro, à evolução tecnológica de equipamentos, ferramentas e processos construtivos, a necessidade de regulamentação da alocação e distribuição de riscos de engenharia entre as partes e a complexidade dos projetos de infraestrutura e construção pesada no país, os contratos de engenharia tem tido especial tratamento e atenção no cenário do Direito da Construção em âmbito nacional.
Não se pode confundir o contrato de engenharia com o contrato de empreitada regulamentado nos arts. 610 a 626 do Código Civil de 2002 (Lei 10.406/2002), visto que a empreitada é uma relação obrigacional inserida no contrato de construção.
Segundo Hely Lopes Meirelles o contrato de engenharia conceitua-se como “…todo ajuste para execução de obra certa e determinada, sob a direção e a responsabilidade do construtor, mediante as condições ajustadas com o proprietário.” [10]
Para Fábio Ulhoa Coelho o contrato de engineering equivale a “uma empreitada de grande porte, envolvendo desde o desenvolvimento do projeto até a sua execução, associada à obrigação do empreiteiro em obter financiamento da obra e prestar serviços de assessoria técnica referente à implantação do projeto” [11]
Independentemente de se adotar ou não o entendimento segundo o qual o contrato de engineering equivale ao contrato de empreitada, percebe-se que a figura contratual em estudo abarca na verdade diversas formas contratuais.
O contrato de engenharia é uma relação jurídica meramente comercial de prestação de serviços que não configura subordinação entre as partes, visto não configurar qualquer outro vinculo jurídico, seja a que título for, e especialmente “joint venture”, sociedade empregador/empregado, representação comercial ou qualquer outra forma de associação.
Segundo a sua natureza e pela ótica civilista e comercial, os contratos de engineering são tidos como contratos atípicos ou mistos, posto que não se enquadram em qualquer das espécies contratuais especificas disciplinadas pelo Código civil de 2002, abarcando características de uma e de outra espécie contratual.
Em artigo 425, o Código Civil autoriza a celebração de contratos atípicos, desde que se observados os requisitos legais do artigo 104, que estabelecem a necessidade de ter agente capaz, objeto lítico, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei como condição de sua validade.
Para efeito de classificação, os contratos de engenharia são designados como contratos:
– Empresariais – Possuem natureza comercial, com objetivo mútuo de gerar valor e finalidade lucrativa;
– Bilaterais ou Sinalagmáticos – Criam obrigações simultâneas para ambas as partes, sendo ambas credores e devedores reciprocamente na relação jurídica;
– Onerosos – Geram valor e representam ganhos patrimoniais e benefícios para ambas as partes, seja uma prestação de serviços ou a entrega de produto (benefício para a contratante) seja o pagamento da prestação pecuniária correspondente (benefício para a contratada);
– Comutativo – As prestações, ônus e vantagens do negócio podem ser antevistas, auferidas, mensuradas e concretamente observadas pelas partes, não dependendo de evento futuro e incerto para a sua delimitação;
– Inominados – Não possuem nomen juris, ou seja, denominação e classificação especifica na lei, mas são historicamente utilizados, possuindo tutela legal e jurídica;
– Consensual – Se aperfeiçoa pela simples manifestação de vontade entre as partes, de forma mútua, livre e desimpedida;
– Não solene – Não exige modelo ou formato especifico previsto em lei para a sua concretização;
– Principal – Existem por si, exercendo sua função e finalidade independentemente de outro.
– Execução diferida ou continuada – Sobrevive, com a persistência da obrigação, muito embora ocorram soluções periódicas, até que, pelo implemento de uma condição, ou decurso de um prazo, cessa o próprio contrato.
– Prazo determinado ou determinável – Tem período de vigência estipulado, geralmente até o cumprimento de todas as obrigações contratuais.
De maneira geral a elaboração de instrumentos contratuais nas relações comerciais tem como objetivo a definição de obrigações, direitos e responsabilidades, além de definir o objeto, o prazo e o preço contratual, estruturas basilares e essenciais de qualquer contrato.
Para ALHAZMI e MCCAFFER:
“O tipo de contrato a ser utilizado também define o grau de envolvimento que o proprietário deseja ter sobre a direção dos trabalhos, a disposição dele em assumir parte ou todos os riscos, assim como a importância que se dá aos fatores custo, prazo e desempenho técnico”.[12]
Assim, nos contratos de engenharia, é imprescindível que as partes elejam a modalidade contratual mais indicada para regulação da relação técnica, jurídica e comercial celebrada, de forma a aclarar as responsabilidades, distribuir a matriz de obrigações contratuais e os riscos a serem assumidos durante a execução do projeto, mitigar potenciais conflitos que possam surgir no decorrer da sua execução, além de garantir o equilíbrio econômico-financeiro e a segurança jurídica da avença, possibilitando a melhoria continua dos produtos e serviços, e a consolidando a relação ganha-ganha entre as partes contratantes.
4 – DAS MODALIDADES DOS CONTRATOS DE ENGENHARIA:
Para a escolha da modalidade contratual mais adequada à relação técnica, jurídica e comercial a ser celebrada, com vistas à consecução de um determinado objetivo comum, é imprescindível, antes de tudo, compreender os diversos aspectos relacionados aos sistemas de contratação e arranjos contratuais possíveis.
GRILLO e MELHADO adotaram os seguintes conceitos para auxiliar no entendimento dos diversos aspectos acima menciopnados:
“Sistema contratual (Project delivery System): Sistema para contratação e organização das atividades de um projeto e construção, necessárias à obtenção de uma edificação por um cliente;
Forma de contratação (type of contract): Modalidade de acordo com o empreendimento, compreendendo a modalidade de pagamento e o arranjo funcional de colaboradores;
Arranjo funcional (funcional grouping): Arranjos organizacionais das equipe de projeto, construção e gerenciamento;
Método de seleção (setection procedure): Método de seleção dos projetistas, construtores e consultores especialistas;
Desempenho do empreendimento (construction quality): Eficácia na entrega do produto, eficiência no projeto e na construção, e a conformidade aos requisitos e expectativas do cliente.”. [13]
Diversas são as espécies e modalidades de contrato que podem ser celebrados entre comprador (contratante) e fornecedor (contratado), com vistas à distribuição dos direitos e obrigações contratuais entre as partes contratantes.
Vale lembrar que os contratos de engenharia são altamente complexos, necessitando de profissionais dotados de experiência, capacidades técnicas, habilidades e conhecimentos específicos e interdisciplinares tanto para a sua elaboração, proposição, discussão, ajuste, fechamento, interpretação, execução, controle, acompanhamento e encerramento.
Tais providências a serem adotadas conjuntamente pelas partes na fase pré-contratual, em geral, dependem de diversos fatores (variáveis) que vão desde a estrutura de financiamento (recursos) a serem aplicados para consecução do projeto (capital a ser investido pelo contratante e fluxo de caixa do contratado), o estágio de maturidade, desenvolvimento, e adequação do projeto de engenharia de detalhes ao projeto básico concebido para o empreendimento (localização, lay-out, sistema de produção, tecnologia de processos, planejamento da capacidade e dimensionamento), o expertise e know-how da empresa executora na atividade a ser executada, os recursos existentes e disponíveis na empresa (tanto a nível executivo/gerencial, quanto de fiscalização e acompanhamento do projeto), dentre outros.
Quanto mais detalhado for o planejamento prévio, maior será o conhecimento e a segurança na alocação dos riscos, na distribuição de responsabilidades, no dimensionamento de recursos, na mensuração dos custos, na adequação dos prazos, na consideração das premissas técnicas e executivas, na definição do escopo, na compreensão dos direitos e obrigações contratuais das partes, além da possibilidade de ajustes e modificações, dos mecanismos de correção de desvios e do procedimento (contratual e extracontratual) de resolução de disputas jurídicas, técnicas e comerciais.
Em grande parte a mensuração da probabilidade de sucesso de um projeto depende, em grande parte, de uma real e efetiva capacidade prévia de planejamento do empreendimento a ser implantado ou ampliado. Segundo Carlos Fernando Vasconcellos Ribeiro Cavalcanti Albuquerque e outros[14]:
“No segmento de obras, o Brasil esta algumas décadas atrasado, onde ainda estamos na época do esboço servindo de base para contratar e não de um projeto executivo bem elaborado e detalhado, com memoriais completos, orçamento realmente representativo do que se tem por executar e em que condições, plano de obra (ataque a obra), dentre outros. Países do chamado 1º mundo, levam 2/3 do tempo do projeto para projetar e planejar o que vão erigir, e 1/3 para efetivamente materializar o objeto do projeto. (…)No Brasil, via de regra, projetos são considerados elementos custosos e não é dado o valor devido a estes, contratando-se pelo menor preço e não pela capacidade e capacitação de execução do projetista. (…)É uma verdadeira tragédia grega o ambiente vivenciado pela gestão de contratos derivados de projetos incompletos e orçamentos idem.”.
Fatores relativos à modalidade de contratação podem influenciar na gestão do escopo, na relação entre as partes, na condução das adequações e mudanças, e na consequente equação econômico-financeira do contrato.
Segundo Carlos Fernando Vasconcellos Ribeiro Cavalcanti Albuquerque, a variação das diversas modalidades de contratação atualmente existentes podem significar reflexos indissociáveis nos prazos e nos custos dos projetos, na definição das responsabilidades das partes, no fluxo de informações necessárias para a identificação e desenvolvimento do escopo, as premissas executivas, as exclusões e restrições durante o ciclo de vida do projeto[15].
Diversas são, portanto, as modalidades e sistemas de contratação disponíveis no mercado para regulação da relação entre Contratante e Contratado em projetos de engenharia, as quais são essenciais para a garantia dos interesses das partes, a alocação dos riscos inerentes ao processo construtivo, a atribuição de responsabilidades e para a resolução de conflitos eventualmente ocorridos no decorrer da execução dos projetos, derivados da modificação das condições de trabalho e da modificação das premissas contratuais essenciais (preço, prazo, objeto e qualidade).
Assim, passamos a analisar as possíveis possibilidades de composições contratuais, e as suas características principais, as quais possuem reflexos diretos e decisivos para a consecução dos empreendimentos de infraestrutura e construção pesada, e cumprimento das metas e resultados projetados.
4.1 – DAS FORMAS DE ATUAÇÃO DA PARTE CONTRATADA:
4.1.A) Atuação isolada:
A Contratada é responsável isoladamente pelas obrigações contraídas em contrato, ou seja, é Contratada uma única empresa para a execução do escopo contratado, seja ela elaboração de projetos, consultoria, fornecimento, realização de testes ou ensaios, execução ou gerenciamento/fiscalização do empreendimento, com possibilidade de subcontratação de serviços especializados a empreiteiras de notória expertise.
4.1.B) Atuação em Consórcio:
Nessa modalidade duas ou mais empresas participam do contrato de forma consorciada, ou seja, ambas possuem responsabilidade compartilhada, seja ela solidária, subsidiária ou exclusiva sobre parcela ou a totalidade do empreendimento.
Os consórcios podem ser classificados em duas espécies, dependendo das características das empresas integrantes, dos serviços contratados e dos condicionantes específicos estabelecidos no contrato, a saber:
· CONSÓRCIO HORIZONTAL: Quando as empresas integrantes executam em conjunto todas as obrigações contratuais. As vantagens deste tipo de consórcio são menor custo de administração local, possibilidade de redução do investimento, do custo com garantias contratuais, potenciais ganhos com fornecedores e otimização de custos com subcontratados e maior controle de interface de atividades e do cronograma contratual. As limitações desse tipo de consórcio são a diversidade de padronização de procedimentos e sistemas de gestão, a necessidade de alinhamento de posições gerenciais, a constante troca de informações entre a alta direção para adoção conjunta de decisões, e a necessidade de um mais rigoroso controle de informações e de custos gerenciais internos.
· CONSÓRCIO VERTICAL: Quando as empresas integrantes executam o objeto contratual em partes distintas, ou são responsáveis pelo fornecimento separadamente de serviços e produtos previstos em contrato, em função de suas especializações ou do acordo operacional interno e termo de constituição do consórcio elaborados. As principais vantagens desse tipo de consórcio são a manutenção da cultura empresarial de cada um dos integrante e a autonomia técnica-executiva de cada empresa. As principais limitações são o aumento dos custos de administração local, as possíveis variação de prazo de cumprimento de obrigações e qualidade do produto, além do maior risco de descontrole de informações e dificuldades de interface e integração, por tratarem-se de duas empresas distintas, com personalidade jurídica, financeira e organizacional própria.
Em qualquer das duas modalidades o escopo contratado pode ser também executando diretamente pela empresa ou empresas contratadas (consórcio), mediante alocação de recursos próprios (mão de obra e equipamentos) vinculados ao seu quadro de pessoal ou frota de equipamentos, ou indiretamente, mediante a subcontratação de atividades especificas de acordo com o grau de especialidade e know-how construtivo, com cessão de mão de obra e/ou locação de equipamentos.
Geralmente a execução de atividades especiais requer experiência e qualificação técnica compatível com as necessidades do projeto.
São exemplos de serviços especializados de engenharia normalmente subcontratados em atividades como execução de fundação profunda[16], estabilização de taludes e maciços, execução de movimentação de grandes volumes de material e montagem e estruturas metálicas, com fornecimento de maquinário e mão de obra própria.
Citamos como exemplo a execução de estacas escavadas, as quais devem ser precedidas de estudos geológicos e litográficos normalmente de responsabilidade do Contratante, nos quais devem ser consideradas as diversas variáveis simultaneamente apresentadas, entre as quais os esforços nas fundações (nível de cargas nos pilares, tração e flexão), as características do subsolo, as edificações existentes e circunvizinhas, bem como das edificações e estruturas a construir, para dimensionamento e definição da capacidade de carga necessária e do tipo de estaqueamento a ser utilizado (Estaca tipo Franki, tipo broca, tipo Strauss, escavadas mecanicamente com trado helicoidal, tipo hélice contínua ou estacas injetadas).
Para a realização de atividades de estabilização de taludes e maciços, realiza-se a contratação de empresas especializadas em execução de cortina atirantada, muro de terra armada, concreto jateado com perfuração de grampos e tirantes ou muros de arrimo[17], empresas estas de comprovado expertise construtivo, mediante o emprego de tecnologias adequadas às necessidades da obra.
Outras empresas optam pela subcontratação de atividades especificas de movimentação de terra, aterro controlado, escavação, entre outras, as quais exigem dimensionamento e empego de equipamentos pesados e/ou específicos de acordo com o nível de produtividade necessária e adequada para a atividade.
Também as atividades de montagem de estruturas metálicas e montagem eletromecânica de componentes e equipamentos pode ser subcontratada, visando à execução do escopo contratual por empresa dotada de comprovado know-how neste tipo de atividade.
Todas estas atividades subcontratadas devem sempre estar submetidas à fiscalização, administração e coordenação técnica pelas empresas Contratadas pelo dono da obra (seja através da atuação isolada ou mediante atuação em consórcio), ficando sempre responsáveis pelo cumprimento dos prazos contratuais, atendimento aos requisitos técnicos e legais, cumprimento de obrigações acessórias e garantia da segurança e qualidade construtivas, visto que são elas quem possuem vinculo jurídico-contratual direto com o cliente e responsabilidade pela garantia técnica dos serviços executados, decorrentes do contrato de engenharia celebrado.
4.2 – DA ABRANGÊNCIA DO OBJETO EXECUTADO:
4.2.A) Engenharia, Aquisição e Construção – Engineering, Procurement and Construction – EPC:
O contrato sob a modalidade de engenharia, aquisição e construção – EPC, também referido por contrato “chave-na-mão” ou turnkey seria, para alguns autores[18], idêntico ao contrato sob o tipo Design-Build.
Entretanto, essas duas modalidades são diferentes entre si. Assim como sob o modo de contrato Design-Build, o proprietário do empreendimento define o anteprojeto e contrata todas as demais etapas, até o término da construção.
Entretanto o contrato EPC difere do contrato Design-Build porque a contratada, referida por “epecista” deve entregar a obra pronta e em funcionamento. Nessa modalidade, a contratada assume a responsabilidade de “comissionar” (realizar os testes) a obra concluída, fazer o “start up” (dar a partida na planta) e muitas vezes executar a operação assistida, até que o processo produtivo e a planta estejam operando de3ntro das especificações técnica se contratuais estabelecidas.
A Contratada, assim, deve garantir o desempenho técnico do empreendimento dentro da faixa compreendida entre o limite superior e inferior de especificação definido no contrato, para evitar a ocorrência de variabilidades indesejáveis na qualidade do objeto contratado e entregue ao cliente.
Os contratos tipo EPC turnkey lump sum englobam o fornecimento integral do projeto executivo, dos materiais e equipamentos e da construção montagem e colocação em operação por um único fornecedor e seu preço é global.
Esses contratos são instrumentos crescentes utilizados por empresas para implantar grandes projetos. Regulam a forma de contratação, o preço é fixo e previamente estabelecido, os prazos predefinidos, bem como as condições técnicas e de performance.[19]
Segundo GOMEZ[20] os contratos EPCs (Engineering, Procurement and Constraction Contracts), contratos de construção de obras de grande porte, de origem anglo-saxônica, guardam pontos em comum com os contratos de empreitada global, contemplados na legislação brasileira. São o mecanismo contratual mais utilizado, tanto pela facilidade de controle por parte dos empreendedores como pelas exigências dos órgãos financiadores.
Nesta modalidade de contratação há uma menor flexibilidade por parte da Contratante/dona da obra, já que a negociação é realizada apenas com uma só parte, o que eventualmente resulta em menor obtenção de benefícios (descontos) que seriam possíveis em negociações individuais com diversas partes proponentes.
Por outro lado, a demanda na organização interna da contratante é menor e há uma mitigação maior de problemas e riscos que podem surgir coma existência de diversas empresas responsáveis por etapas segmentadas e autônomas do projeto (concepção do projeto executivo, gerenciamento/fiscalização, suprimentos, terraplenagem, execução civil, montagem eletromecânica, etc.).
Abaixo apresentamos um modelo ilustrativo de diagramação da relação contratual entre os stakeholderes diretamente vinculados ao projeto:
4.2.B) Engenharia, Aquisição, Construção e Gerenciamento – Engineering, Procurement, Construction and Management – EPCM:
Este tipo de contrato é diferente de um contrato EPC em que o contratante não está diretamente envolvido na construção, mas é responsável pela administração dos contratos de construção.
O contrato EPCM é um contrato de prestação de serviços utilizado na área de projetos de engenharia, no qual a empresa contratada desenvolve o projeto, faz a compra de equipamentos e materiais e faz a gestão do processo de construção para seu contratante.
A empresa contratada atua como um agente do dono do projeto ou da obra. Nesse tipo de contrato a empresa contratada não constrói. Mas ela é a responsável pela gestão da entidade contratada para construir, sendo responsável pela interface, coordenação, supervisão e fiscalização de todos os epecistas contratados.
O objeto desse tipo de contratação é uma atividade meio, ou seja, o objetivo é a gestão do projeto. De um modo geral, uma empresa contratada em regime EPCM é responsável por:
“(a) Desenvolvimento dos projetos de engenharia (incluindo o projeto básico e executivo).
(b) Suprimento de recursos (materiais e equipamentos a serem empregados no projeto), diligenciamento e logística;
(c) Gerenciamento e administração dos contratos de construção firmados entre o contratante e as empresas responsáveis pela construção.”
Um contrato de EPCM é uma progressão natural para uma empreiteira EPC Além disso, o valor do projeto gerenciado por meio de um contrato EPCM é muito maior do que os contratos de EPC individuais.
Normalmente, um empreiteiro EPCM completa o trabalho de base, tais como pesquisas no local, obtenção de licenças das autoridades, elaboração dos projetos básicos de engenharia e preparação do local para os subcontratados, que são escolhidos pela empresa EPCM, mas possuem relação jurídica diretamente com o cliente final (dono da obra).
No cenário nacional, uma opção para divisão da alocação de riscos entre o proprietário e o empreiteiro foi a contratação de uma empresa com experiência tanto no projeto quanto na construção, que atuasse como gerenciadora do empreendimento.
Segundo GOMES “esse método começou a ser aplicado no Brasil após o fim do “Milagre Brasileiro”, final dos anos 70, e ainda é utilizado por algumas empresas estatais”[21].
Abaixo apresentamos a ilustração esquemática do fluxo do processo e da relação entre as partes em um contrato EPCM:
4.2.C) Contrato Sequencial – projeto, contratação e construção – Design-Bid-Build (DBB) ou Design-Tender:
Tradicionalmente as grandes obras de engenharia que outrora impulsionaram a economia a nível nacional no século XX eram normalmente empreendidas pelo poder público e por grandes empresas estatais, que possuíam seu próprio corpo técnico e elaboravam um conjunto de documentos de construção como fins em si mesmo: Plantas, especificações técnicas, fluxogramas, cronogramas, lista de materiais, lista de fornecedores, entre outros.
A empresa construtora era selecionada geralmente com base no menor preço, com o projeto totalmente definido, e estas tinham reduzidas oportunidades de aplicar sua expertise de construção no sentido de influenciar positivamente a execução do projeto, através da apresentação de soluções técnicas construtivas alternativas e da viabilidade econômica dessas soluções para redução de custos, otimização de recursos e consequente ganho financeiro.
Esse sistema ou modalidade contratual é estabelecido por etapas escalonadas e bem definidas de implantação do empreendimento, iniciando-se com a elaboração do projeto sob responsabilidade do empreendedor (design), seguindo-se com o recebimento e análise de propostas (bid), e concluindo-se pela adjudicação das propostas vencedoras do certame e consequente inicio da execução do contrato de construção (build).
Nessa modalidade, o empreendedor é responsável pelo projeto (no sentido de desenho ou concepção de engenharia básica e detalhada), pela cadeia de suprimentos (compra de equipamentos e materiais específicos a serem aplicados na obra) e pelo gerenciamento da execução do contrato, além da interface entre as empresas e/ou fornecedores contratados, assumindo para si os principais riscos envolvidos[22].
Segundo GOMES “estas três etapas definiram o método de executar empreendimentos: projeto, contratação e construção (DBB: Design-Bid-build)”[23].
Para GORDON, “o Design-Bid-build é a modalidade na qual o proprietário assume o gerenciamento integral e contrata separadamente os serviços de engenharia (projeto), a aquisição de equipamentos e materiais e a construção propriamente dita”[24].
Neste método, há interação limitada na fase de projeto entre a equipe de construção e projetista. O proprietário do projeto convoca um grupo de entidades separadas para a concepção e construção.
Após a fase de desenvolvimento do projeto, os certames de concorrência são lançados para habilitação, apresentação, escolha e adjudicação da melhor proposta técnica e comercial apresentada por construtores distintos.
Nesse formato, os vários contratados atuam separadamente, de forma compartimentada, sem nenhuma responsabilidade pelo todo da obra – a conclusão do empreendimento, a operação e a manutenção são responsabilidade exclusiva do proprietário.
O sistema de contratação tradicional caracteriza-se, portanto, por três agentes: empreendedor, projetista e construtor.
O proprietário tem que lidar com um significativo o risco de interface e integração entre o projetista e o construtor. De acordo com PRIETO[25], esse é o risco do "espaço em branco" entre cada uma das partes contratadas, risco este que, muitas vezes ,não é devidamente considerada no projeto de planejamento, orçamento e cronograma, gerando diversas dificuldades e conflitos decorrentes das dificuldades de parceria e relacionamento entre o projetista e o construtor..
Tendo em vista que a concepção e a construção não estão integradas neste método de contratação, é preciso muito mais tempo para que o projeto seja concluído do início ao fim. Cada fase é implementado separadamente e não pode começar até que a anterior tiver sido concluída.
O Design Team não tem acesso aos Custos da Construção, gerando potenciais aumentos de custos no decorrer da execução do projeto e possíveis atrasos no empreendimento, já que muitas vezes os projetos detalhados precisam ser revisados e/ou adequados. A Construção só pode ser iniciada quando os projetos forem finalizados, adicionando mais tempo no ciclo de vida do empreendimento[26].
A principal vantagem dos contratos no padrão DBB é que o proprietário tem maior influência na concepção do projeto, com maior probabilidade de atendimento de suas necessidades.
Há ainda a vantagem de que haja maior precisão de custos e benefícios do empreendimento, já que o proprietário deve executar cada uma das etapas, avaliar os resultados, realizar os ajustes necessários e implementar soluções necessárias (correções ou melhorias) antes de passar para a etapa seguinte.
Outra vantagem, é que o proprietário tem relação direta com cada um dos participantes (Contratados) definindo uma estratégia de interface e gerenciamento que, se bem realizada, lhe dará condições de ter maior controle do projeto e garantir que o empreendimento atinja sua finalidade.
Por outro lado, o proprietário assume a maior parte dos riscos alocados, já que há evidente distanciamento entre o projeto e a construção (dois Contratados distintos que devem ser constantemente mediados pelo proprietário), bem como a possibilidade de adoção de estimativas de prazo e custo irreais, com consequente variação de preço, prazo e objeto, decorrente da complexidade do gerenciamento de interfaces e a ausência de um limitador de custos eficaz.
Outra desvantagem dessa modalidade de contratação é o baixo potencial de inovação tecnológica, uma vez que a concepção do projeto vai estar por conta apenas do projetista, sem participação do construtor, que detém a expertise em soluções construtivas e o know-how absorvido de outros clientes e empreendimentos executados.
Um ponto de atenção importante é a necessidade de que o processo de suprimentos e logística de compra de materiais e equipamentos chaves para o projeto seja iniciado com antecedência, evitando problemas alfandegários, tributários e de transporte com impacto na execução. Deve-se ainda ter um sistema claro e objetivo de estocagem, armazenamento, organização e rastreabilidade dos materiais, prévio ao inicio da construção, e adequado aos objetivos construtivos, possibilitando a execução das atividades de forma racional e sequencial (just in time[27]), sem atrasos no processo construtivo.
Outro ponto de atenção é que na fase de concepção do projeto o Designer considere todas as edificações e estruturas necessárias (escopo) a serem implantadas, garantindo o padrão de desempenho desejado (funcionalidade, segurança e qualidade) do empreendimento de acordo com as suas necessidades e evitando que haja acréscimo ou modificação de escopo durante o processo construtivo.
Há ainda que se relatar como ponto de atenção a necessidade de assertividade do projetista durante a execução e entrega dos projetos detalhados, de forma a evitar erros de cálculo, super ou sub dimensionamento na utilização de recursos e materiais, evitando comprometimento da fase de execução do projeto e impacto nos prazos e nos custos estimados.
Um destaque para este tipo de contratação é a possibilidade de modificações nos projetos detalhados durante a fase construtiva, para melhor adaptação ou otimização do desempenho, aumento de qualidade ou segurança do projeto, embora tal “flexibilidade”, caso amparadas em exigências e interferências demasiadas durante a fase de execução, possam resultar em maiores prazos e custos caso não gerenciada de maneira correta e com lastro nos custos metas e prazos inicialmente projetados para start-up do empreendimento.
Abaixo apresentamos uma figura ilustrativa da forma de estruturação desse tipo de contratação:
4.2.D) Design-Build (D/B):
Com a passagem dos investimentos para a iniciativa privada, houve maior necessidade de resguardar o empreendedor da totalidade ou da maioria dos riscos do projeto. Assim, maiores responsabilidades e obrigações contratuais foram transferidas ao construtor.
Nesta modalidade, o proprietário do empreendimento define o projeto básico e contrata uma única empresa para realizar todas as etapas até a conclusão da construção. Essa empresa fica obrigada a detalhar o projeto e executar a construção, diretamente ou por subcontratados. Em geral, o critério de pagamento é por preço global, garantido por seguro de risco e fiança bancária.
Segundo Júlio César Bueno[28]:
“O contratado responsabiliza-se perante o empreendedor pelos serviços e fornecimentos necessários e suficientes à entrega do empreendimento em condições operacionais, com segurança, qualidade e performance, para a finalidade e funcionalidade à qual se destina.”.
Trata-se de garantia fit for the purpose do Direito Inglês[29].
Segundo Agência Federal de Regulação de Aquisições[30] os projetos Design Build significam projetos nos quais a concepção e a construção de projetos são combinados em um único contrato.
Neste tipo de contratação a maior parte dos riscos são contratualmente alocados à Contratada.
A vantagem nessa modalidade de contratação, do ponto de vista do Contratante, reside na concentração de responsabilidades pela totalidade da execução do empreendimento, de maneira a não haver reivindicações responsabilizando o projetista por falhas de concepção, inconsistências, incompletude ou erros de dimensionamento, adequação, funcionalidade ou cálculo estrutural.
O fato de o projeto e a construção estarem embutidos como escopos de um mesmo contrato atribuídos à Contratada diminui a possibilidade de conflitos, resultando em economia de tempo, visto que o planejamento/programação de atividades, dimensionamento de recursos e execução propriamente dita correm menor risco de justaposição, possibilitando potenciais ganhos financeiros para o empreendimento[31].
De outro lado, há a necessidade de se garantir a qualidade do produto final, pois se tratando de preço global, com alocação de responsabilidades integrais pela concepção do projeto e execução do empreendimento, aumentam-se os riscos de não se obter os objetivos desejados pelo dono da obra, visto que a contratada buscará a redução de custos para maximizar os ganhos financeiros.
Observemos abaixo o diagrama demonstrativo da forma de concepção desse tipo de contrato:
4.2.E) Gerenciamento da construção – Pure or Agency Construction Management (PCM):
Essa é uma modalidade de contrato de construção por gerenciadora ou por administração, no qual o proprietário escolhe e contrata a gerenciadora, assim como a empresa projetista.
Esta modalidade de contratação é adequada para a mitigação de riscos decorrentes de grandes incertezas que envolvem a concepção e implantação do empreendimento, já que a contratação de cada etapa do empreendimento é fracionada e entregue a diversos empresas.
A gerenciadora possui grande flexibilidade e autonomia para atuação, seja na modificação do cronograma do projeto, seja na mudança da metodologia executiva, prioridade ou sequência de atividades construtivas, com a o objetivo de viabilizar a conclusão do projeto.
A gerenciadora tem a prerrogativa de contratação dos fornecedores em nome do proprietário, afastando os riscos financeiros e responsabilidade pelo custo final da obra. Entretanto o dever de conclusão exitosa do projeto, com otimização de custos, atendimento de prazos contratuais pelas contratadas e atendimento dos requisitos e exigências do cliente é condição imprescindível para a garantia de sua reputação no mercado.
Devido a contratação separada dos fornecedores, na mesma forma da modalidade Traditional Design-Bid-Build há uma consequente dificuldade na determinação e delimitação de responsabilidades por cada uma das etapas transitórias do projeto, o que exige uma atuação proativa para realização da eficaz interface entre todas as partes interessadas, e para o gerenciamento preventivo e corretivo de eventuais conflitos havidos durante a execução do empreendimento.
Abaixo apresentamos uma figura ilustrativa da forma de estruturação desse tipo de contratação:
4.2.F) Construção por administração com risco para a gerenciadora – Construction Management at Risk (CMR):
A construção por administração com risco para a gerenciadora também é construção com preço garantido, GMP (Construction Management with aguaranteed price), a modalidade na qual se estipula um preço máximo para a conclusão do empreendimento.
Cuida-se da modalidade de contrato de construção por gerenciamento com a característica adicional da limitação do preço final.
Este sistema contratual é em muitos aspectos semelhante ao sistema de Design- Bid- Build, em que o Gerente de Construção em Risco (CMR) atua como um empreiteiro geral durante a construção. Isto é, o CMR mantém o risco de desempenho de construção e garante a conclusão do projeto por um preço negociado que normalmente é estabelecida quando o projeto básico e executivo está em algum lugar entre 50% e 90% desenvolvido.
No entanto, neste cenário, a CMR também fornece consultoria e assistência de gestão profissional para o proprietário antes do início da construção, oferecendo planejamento, auxilio orçamentário e consultaria construtiva durante a execução do projeto de engenharia. Assim, em vez de um empreiteiro geral tradicional, o dono da obra lida com um empreiteiro/gerenciador.
Além disso, a prestação de serviços de pré-construção ao dona da obra oportuniza em ganhos vantajosos, a exemplo da gestão antecipada da construção do cenário de risco, além da possibilidade de início da construção antes da conclusão do projeto de engenharia, otimizando tempo e custos, uma vez que se pode definir com brevidade sobre os melhores materiais, insumos, recursos, e demais fatores de produção do projeto.
A figura abaixo demonstra a forma de interação entre os agentes dessa modalidade contratual:
4.2.G) Projeto, construção e operação – Design-Build-Operate (DBO):
O modo de contratação projeto/construção/operação ou Design Build Operate (DBO) difere do EPC na medida em que a contratada tem a atribuição de, após o término das obras, operar e, em alguns casos, fazer a manutenção do empreendimento (DBOM).
O proprietário define os requisitos do projeto e da obra de acordo com as necessidades que devem ser atendidos pela contratada. Assim, a obrigação da contratada é mais extensa do que a obrigação do “epecista”, compreendendo, além da responsabilidade pelo projeto, execução das obras, comissionamento, operação assistida, treinamento da equipe e star-up da obra concluída, tem ainda a responsabilidade contratual de proceder à manutenção durante certo período previamente estipulado, tudo conforme requisitos de desempenho estipulados com o proprietário.
A partir do início da operação, a contratada passa a receber uma tarifa, definida contratualmente, que vigora durante todo o prazo contratual. O prazo do contrato pode ser definido segundo a vida útil do empreendimento ou conforme necessário para assegurar adequada remuneração para a contratada.
Todas as atribuições, responsabilidades e ônus, inclusive financeiros, desde projeto até a sua completa operação recaem sobre a contratada, que busca obter a melhor economia e resultados do empreendimento e, por isso, deverá administrar o contrato de maneira a minimizar os conflitos e resolvê-los de maneira eficiente.
Há também uma grande preocupação da Contratada proceder exatamente conforme os requisitos técnicos e de qualidade do produto final, uma vez que a sua remuneração/recuperação de investimento e parcela de lucro será oriunda do perfeito funcionamento e operacionalização do empreendimento.
Tendo em vista que o responsável pelo projeto é o mesmo responsável pela execução e gerenciamento, há vantagens substanciais nessa modalidade de contratação, ente as quais:
“(i) Permissão ou liberação do projetista e do construtor na busca de novas tecnologias; (ii) Possibilidade de desenvolvimento em paralelo do projeto e da construção, com tendência à redução de prazos e maior facilidade de obtenção dos custos reais do projeto. “
Já as potenciais desvantagens dessa modalidade de contratação são:
“(i) Risco de perda de controle dos detalhes de construção, dos prazos e planejamento executivo-construtivo e operacional do empreendimento pelo proprietário;
(ii) As propostas comerciais, pela sua complexidade, tendem a apresentar valores elevados;”
4.2.H) Construção, operação, transferência da propriedade – Build-Operate-Transfer (BOT):
O contrato sob a modalidade de construção/operação/transferência da propriedade ou build operate transfer – BOT difere da forma DBO porque a Contratada aporta recursos financeiros, tecnologia e estrutura próprias, explora o empreendimento e, ao término do prazo contratual, entrega-o ao proprietário sem ônus ou mediante o pagamento de uma taxa complementar (taxa de reversão)[32].
Esse tipo de contrato difundiu-se como mecanismo de financiamento privado para obras públicas de infraestrutura. A Contratada financia a execução das obras desde a fase de concepção de projeto, construção, montagem, comissionamento, operação assistida, treinamento de equipe, start-up (operação) e manutenção durante o prazo contratual, e recebe rendimentos de sua exploração comercial ou os rendimentos decorrentes de taxas pelos serviços objetos de concessão pelo poder público, a fim de garantir a recuperação do investimento realizado[33].
Segundo MENHEERE e POLLALIS [34], o BOT pode ser visto como uma técnica em desenvolvimento para projetos de infraestrutura usando a iniciativa e financiamento privados para consecução de projetos de necessidade pública.
Para FINNERTY [35], em um contrato BOT as entidades privadas receberem uma franquia para financiar, construir e operar o projeto em um período fixo de tempo, após o qual a propriedade é revertida para o governo anfitrião.
O Contratante (geralmente o poder público) subcontrata todo o processo de desenvolvimento para a entidade privada, incluindo os riscos associados à respectiva atividade econômica. Um desses riscos é o financiamento, que deve ser obtido pela Contratada (futura concessionária, por tempo determinado, do empreendimento acabado e em operação), que é responsável por todos os aspectos do projeto. Um pré-requisito para o financiamento privado é uma necessidade para a possibilidade de ser desenvolvido, ou seja, a viabilidade econômica e financeira do projeto.
Os empreendimentos mais comuns nos quais há a modalidade de contratação do BOT são para construção de sistemas de infraestrutura de estradas, pontes, abastecimento, captação e tratamento de água e esgoto, geração de energia, aeroportos, portos, ferrovias e edifícios públicos, entre os quais hospitais e presídios.
Historicamente, as primeiras utilizações da modalidade de contratação BOT ocorreram na Turquia, em 1984, como parte de um enorme programa de privatizações para desenvolver novas infraestruturas[36], com rápida extensão e utilização por outros países como Malásia e Tailândia.
Tem-se, no entanto, noticia de que o Canal de Suez[37] foi construído sob a modalidade do BOT, com inicio das obras em 1834, fruto de uma parceria entre governos europeus e governo egípcio.
No Brasil, diante da crise politica e econômica da atualidade, o governo tem reduzido significativamente o orçamento para investimentos em infraestrutura, ofertando às empreiteiras particulares, através do sistema de licitação, a celebração de acordos de PPP (parcerias público-privadas) como forma de modernizar a prestação de serviços públicos ao cidadão, sistema jurídico este equivalente ao BOT em âmbito nacional.
No entanto, desde o ano de 2004, após a edição da Lei 11.079/2004, que trata das normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, as PPPs já encontram respaldo na legislação federal, tornando-se uma realidade presente no Brasil, e refletindo a modernização da legislação nacinal então existente (Lei 8.987/1995 – concessão e permissão de serviços públicos e Lei 8.666/1993 – Licitações e contratos celebrados com a Administração Pública) diante das novas necessidades estruturais do país.
Usualmente, este tipo de modalidade de contratação consigna a cessação da participação do setor privado e o retorno da propriedade da instalação ao governo depois de decorrido o período de outorga fixado, que varia geralmente entre 25 a 40 anos[38]. Este “tempo de carência” é essencial para garantir a possibilidade de retorno do investimento realizado, mitigando os riscos de prejuízo financeiro acumulado e garantindo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, principalmente no que concerne ao recebimento das contraprestações pecuniárias estimadas, de titularidade do Contratado.
Para tanto, o procedimento deve ser previsto no contrato entre as partes, e o meio de comprovação se dá através do balanço financeiro, contábil e fiscal, o qual deve ser devidamente evidenciado com comprovação formal e idônea para aprovação pelo Contratante, para que a Contratada faça jus à remuneração da taxa de reversão quando da transferência do empreendimento, caso a mesma tenha sido acordada em contrato.
Nessa modalidade de contrato, todas as responsabilidades e todos os ônus financeiros recaem sobre a Contratada que deverá buscar soluções rápidas e econômicas para os conflitos entre ela e seus fornecedores durante a execução do contrato.
As necessidades de fortes investimentos em infraestrutura de obras públicas, sem que o poder público se envolvesse na concepção e execução do empreendimento, os quais geralmente possuem elevados riscos, provocou um crescimento rápido da utilização deste modelo nos anos 80 e 90 nos países asiáticos[39], o que se verifica também no Brasil nos últimos 20 anos, com maior ênfase para as concessões realizadas no período de implantação dos Programas de Aceleração do Crescimento – PAC pelo Governo Brasileiro, a partir do ano de 2007.
Em comparação com as outras modalidades de contratação, observamos que o BOT possui diferentes estágios de entregas do projeto, uma vez que abarca, durante todo o ciclo de vida do projeto, a responsabilidade integral por cada uma das etapas e entregas em suas respectivas fases, conforme observamos do quadro ilustrativo abaixo:
O ponto positivo da modalidade BOT para o Contratante uma menor necessidade de controle e fiscalização do projeto, visto que fundamentalmente no momento da no momento da operacionalização de transferência é que a análise dos fatores estruturais e sistêmicos do empreendimento (física, financeira, fiscal e contábil) será realizada.
Outro ponto positivo é que o poder público poderá dispor das melhores tecnologias disponíveis no mercado, com a garantia de que o empreendimento será funcional, com padrões elevados de qualidade, segurança, além de eficácia operacional e eficiente controle e manutenção, já que se torna imprescindível à maximização sustentável do lucro durante o seu ciclo de vida (da operação até a transferência), com consequente garantia de recebimento da remuneração relativa à taxa de reversão esperada pelo Contratado, caso a mesma tenha sido convencionada.
Já o ponto negativo deste tipo de contratação para o Contratante é a tendência de que as propostas comerciais apresentadas durante a fase de concorrência tenham maior custo embutido, uma vez que além dos riscos construtivos próprios, que são assumidos em grande parte pelo Contratado, há ainda a necessidade de previsão de custos de operação e manutenção do empreendimento após a conclusão das obras, até a entrega definitiva ao contratante/dono da obra.
Outro ponto negativo para o Contratante é o risco de que o Contratado/operador se torne esteja inserido em uma situação de monopólio, dependendo do setor econômico no qual esteja inserido e do mercado (variação: oferta de serviços da mesma categoria por outros agentes).
O ponto positivo para o Contratado é a possibilidade de um maior controle das variáveis que influem na fase de execução do empreendimento (entre as quais damos especial ênfase à consistência dos projetos de engenharia de detalhes, visto que são de sua responsabilidade) e consequente provisionamento e projeção de custos, e estimativas mais concretas de tempo de execução das obras.
BAKRI e outros[40] entendem que a modalidade de contratação BOT é utilizada para setores de alto risco e cujos projetos apresentam elevados custos, sendo necessária uma eficiente gestão de riscos durante todo ciclo de vida do projeto.
Segundo o entendimento de TAM[41], para que os projetos estruturados sob a modalidade BOT estejam alinhados com a politica ganha-ganha para Contratante e Contratado, o projeto deve oferecer uma taxa de retorno razoável, a fim de atrair os investimentos privados sólidos. Deve ainda o governo garantir um ambiente de negócios adequado, possibilitando que o quadro jurídico e contratual reflita condições de proteção do interesse de ambas as partes. Por fim, a Contratada deve ser uma empresa estruturada, com reconhecido know-how construtivo, e recursos (fatores de produção) suficientes para concluir o projeto nos prazos acordados e de acordo com as especificações técnicas, de segurança e qualidade exigidas.
Vê-se, portanto, a importância que se é atribuída à estruturação de um ambiente de negócios favorável e equilibrado para ambas as partes, o qual deve ser refletido no sistema de contratação elegido, de forma a possibilitar a implantação, execução, conclusão, operação e transferência do empreendimento de acordo com as condições ajustadas.
4.2.I.I) Contratos de Aliança – Alliance contracts:
Os Contratos de aliança, conforme relatado por DE SOUSA (2015) são estruturas regulamentadoras nas quais as partes assumem uma abordagem de cooperação, mútua confiança, eficácia e trabalho de equipe, ao invés de se lançarem na tradicional guerra de claims e counter-claims, que, historicamente, sempre dominou os contratos de construção, concentrando-se em administrá-lo conjunta e eficazmente, otimizando os resultados do contrato que, depois, são partilhados entre as partes.
DE SOUZA (2002) afirma que com o aumento expressivo dos custos relacionados à execução de projetos sob a modalidade EPC[42] e a busca pela melhoria de resultados, além da necessidade de divisão dos riscos de execução dos empreendimentos, novos modelos contratuais passaram a integrar o rol disponível no mercado da construção, entre os quais damos especial ênfase aos Contratos de Aliança.
Historicamente, os contratos de aliança tiveram origem nas operações de prospecção, extração e produção de petróleo na década de 90, como forma de reduzir custos, repartir riscos e melhorar os resultados, através de uma relação de parceria, confiança e transparência entre as partes contratantes.
JOSEPH GRYNBAUM (2004) relata que a British Petroleum Company Plc foi a primeira empresa a adotar o contrato de aliança como resposta aos altos custos envolvidos nos contratos tradicionais de EPC. Esse sistema de regulação contratual (Alliance Contracts) na construção de uma plataforma de petróleo e gás no Mar do Norte em 1996. O projeto foi concluído a um custo 22% menor do que o seu orçamento inicial, e seis meses antes do prazo previsto, demonstrando o sucesso deste sistema contratual.
Como bem define o IADC[43]:
“Um contrato de aliança é, legalmente falando, um contrato como qualquer outro. A essência de um contrato de aliança é mais em o processo do que um contrato formal. A abordagem é diferenciada, na medida em que é a cooperação entre clientes e empreiteiros, com base na confiança, a transparência, a partilha de responsabilidades e o alinhamento de interesses. (…) O foco é sobre o melhor arranjo para a entrega do projeto, em vez do atendimento dos interesses próprios de cada parte modulada pelos contratos tradicionais.”.
Para a estruturação do contrato de aliança é desenvolvido um acordo prévio, denominado de Strategic Alliance Agreement[44], que descreverá o conceito da aliança firmada e estabelecerá as policias de governança que regerá os entendimentos entre o aliado proprietário e os aliados fornecedores/prestadores de serviços.
E para cada empreendimento novo desenvolve-se um acordo complementar denominado Project Alliance Agreement[45], que discriminará, especifica e detalhadamente como funcionará a aliança no empreendimento em questão.
Trata-se, efetivamente, de um acordo de estrutura horizontal, com divisão de obrigações e responsabilidades para construção de objetivos mútuos, cujos ônus e bônus auferidos serão integralizados equitativamente entre as partes, de acordo com os parâmetros previamente acordados e contemplados em contrato.
De acordo com YOSHINO e RANGAN (1996):
“Uma aliança estratégica é uma parceria comercial que aumenta as eficácias das estratégias competitivas das organizações associadas, através do intercâmbio de tecnologia, de qualificações ou da criação ou fabricação de produtos. As alianças estratégicas seriam as associações entre organizações que possuíssem simultaneamente as seguintes características necessárias e suficientes: as empresas se unem para cumprir um conjunto de metas combinadas; permanecem independentes depois da formação da aliança; compartilham dos benefícios da aliança e controlam o desempenho das tarefas especificadas, e contribuem continuamente em uma ou mais áreas estratégicas cruciais durante a existência da aliança. Os consórcios, cujo objetivo é estabelecer padrões tecnológicos com contribuições contínuas entre os parceiros, representam alianças estratégicas, pois envolvem empresas independentes que compartilham o controle dessas tarefas”.
Abaixo observamos o modelo lúdico de estruturação dos contratos de aliança:
As premissas para estes tipos de contrato são a capacitação e qualificação em engenharia e suprimentos dos aliados, a necessidade de flexibilidade dos projetos de engenharia de detalhes (possibilidade de adoção de alternativas e soluções conjuntas de engenharia construtiva) e do escopo contratual (alteração, acréscimo ou supressão de objeto), a confiança mútua entre as partes, além do compartilhamento de riscos e responsabilidades que se dá mediante a tomada de decisões conjuntas e de forma consensual, sempre em prol da consecução dos objetivos do empreendimento.
Este modelo de contratação garante a atuação isonômica das partes, visto que tem como objetivo a atuação conjunta e cooperativa para obtenção da máxima eficácia na criação e implementação de um projeto, diante da distribuição igualitária das perdas e ganhos provenientes do mesmo, nas proporções previamente acordadas.
Entretanto, é necessária uma maturidade grande das partes e de seus integrantes, e o desafio de se criar uma identidade de aliança, considerando a diversidade de cultura empresarial e do planejamento estratégico de cada empresas as etapas do projeto.
Para DINSMORE e CAVALIERI (2011) a confiança é requisito fundamental para a aliança produzir resultados esperados. Cabe tomar providências concretas para criar o ambiente desejado.
A proteção jurídica contratual tradicional de resguardo de interesses antagônicos das partes, com clausulas de sanção na hipótese de descumprimento (multas moratórias, clausula penal, retenção de pagamentos, execução de apólices de seguro, suspensão ou resolução do contrato), é modificada por uma nova forma de relação jurídico-contratual baseada na boa-fé, fazendo com que as obrigações de ambas as partes sejam realizados por uma equipe única integrada, vinculando o interesse comercial de ambos os aliados aos objetivos comuns definidos para o projeto.
Os riscos e as oportunidades do projeto, bem como as responsabilidades, são compartilhados de forma equitativa entre as partes e geridos coletivamente, competindo a cada qual executar a tarefa mais condizente com sua habilidade técnica dentro da estrutura de concepção, planejamento, gerenciamento e execução do empreendimento.
Conforme entendimento de MCGOUGH e DUNBAR-REES (2013), há a introdução de uma "cultura da culpa nenhuma", onde os membros são menos propensos a tomar medidas legais contra o outro, com os mecanismos de resolução de conflitos sustentados por uma definição clara e objetiva das responsabilidades dentro da aliança. Há um cenário claro de compartilhamento de incentivos e recompensas, e não apenas voltado para cobrir custos.
O cenário de contratação é propicio para a mensuração precisa do custo meta do projeto[46], para a elaboração do cronograma de atividades, definição dos requisitos de qualidade, escopo de trabalho, metodologia construtiva, e cadeia de suprimentos e logística[47].
A obrigação de atender às disposições contratuais (prazos, escopo, custos, qualidade e segurança do objeto pactuado) é uma responsabilidade compartilhada entre os membros da aliança. O mecanismo de remuneração precisa ser desenvolvido prévia e detalhadamente no estágio inicial do projeto e composição do acordo, para garantir que ele não produza resultados indesejados ou perversos (recompensas excessivas para baixas performances ou penalidades duramente impostas a eventuais desvios), o que poderia prejudicar a confiança na qual o modelo de aliança é construído.
Para se ter uma ideia do crescimento da utilização desse sistema de contratação, entre 2004 e 2009, o valor total dos projetos de aliança nos setores rodoviário, ferroviário e de água em na Austrália foi de 32 bilhões de dólares, o que representou 29% do gasto total em infraestrutura no país, assim como relatado por CAPELLI e SLOCOMBE (2009).
O Governo Australiano e especialistas no assunto de regulação contratual dos países de sistema common law[48] recomendam que o modelo de contratação Aliança seja utilizada para projetos com custo superior a 100 milhões de dólares, bem como nos projetos cujos riscos envolvidos possam ter demasiada repercussão sobre a concepção, desenvolvimento e conclusão do projeto.
A exemplo do que aconteceu com os contratos EPC turnkey, que foram normalizados e sistematizados pela FIDIC[49], o Comitê Interjurisdicional de Direção de Aliança, em colaboração com o Departamento do Tesouro e Finanças e o Departamento de Infraestrutura e Transporte da Austrália vem desenvolvendo estudos para a consolidação de um modelo padrão de Contrato de Aliança[50], que possa contribuir com a experiência e melhores práticas de governança, de forma a garantir a segurança jurídica e a eficiência da transação entre os aliados.
Desde 2011 o setor público e as agências governamentais Australianas vem tendo um papel ativo de liderança na difusão do pensamento acerca da adoção de uma nova política e diretrizes de Contratação, pelo incentivo e disseminação da utilização do sistema de regulação contratual da Aliança.
Esta tendência de estandardização e utilização cada vez maior de estruturas de contratos de aliança vem sendo fortemente incentivada devido às diversas falhas historicamente verificadas nos modelos de contratação tradicionais, impropriedade de alocação e tratamento de riscos, estimativas falhas de custos, e falta de estabelecimento de regras claras para o tratamento e recuperação de desvios, com a sua consequente remuneração (custos imprevistos e extraordinários) através dos mecanismos de solução de disputa previamente estabelecidos e as respectivas formulas de ajustes.
Esses fatores inerentes aos modelos tradicionais de contratação contribuem para a potencial geração de conflitos e disputas, com impacto sobre a relação comercial das partes e consequências negativas para o projeto.
JOSEPH GRYMBAUM (2004), fazendo referência à pesquisa realizada pela Deloitte Touche Tohmatsu[51] junto a 350 executivos sêniores dos setores imobiliário e de construção, foi observado que quase metade dos entrevistados relataram um aumento de disputas relacionadas aos contratos tradicionais de construção, com maior prevalência em projetos com custos estimados acima de 100 milhões de dólares.
O mesmo estudo pôde identificar que as causas de disputas e reivindicações referem-se a erro, omissão ou inconsistência de projetos de engenharia de detalhes, sucessivos pedidos de alteração (change orders), além de excessiva interferência do proprietário na execução das obras, além do cenário contratual tradicional que estimula posições antagônicas permanentemente em conflito. Uma possível razão apresentada para tal panorama foi a de que os participantes do projeto em um ambiente econômico recessivo ou com menor margem histórica de lucros, no âmbito dos sistemas tradicionais de contratação, atuam não como parceiros, mas verdadeiros concorrentes, implementando negociações “linha-dura” (ganha-perde) com repercussão negativa sobre o bom andamento dos projetos.
Desta forma, os contratos de aliança, devido a sua estrutura e concepção, despontam como uma alternativa de contratação mais viável do ponto de vista econômico, financeiro, técnico, jurídico e comercial para os projetos de engenharia, em comparação com os modelos contratuais tradicionais disponíveis no mercado.
4.2.I.J) Modelos contratuais padrão:
Os sistemas contratuais exercem notável influência na gestão do empreendimento, na medida em que definem as relações contratuais e funcionais entre os agentes. Sistemas contratuais inadequados ao projeto e empreendimento que se propõem regulamentar podem resultar em acréscimos imprevistos de custos e extensão de prazos contratuais, perda da qualidade dos investimentos, além do risco de previsão inadequada de modelos de gerenciamento de conflitos, com multiplicação de conflitos e disputas contratuais impeditivos de uma rápida solução de controvérsia e prejudiciais a ambas as partes contratantes e ao empreendimento[52].
A obtenção de resultados ótimos em termos de prazo, custos e qualidade exige a seleção de modalidades contratuais adequadas e compatíveis com as características técnicas dos empreendedores e exigências dos investidores, além das necessidades do dono da obra e habilidades dos construtores.
O objetivo de formas-padrão de contrato é facilitar os acordos contratuais entre os diferentes atores de um projeto. As formas-padrão de contrato são termos e condições preestabelecidas. Estes termos e condições variam de país para país, de um tipo de empreendimento para outro e de uma ou outra organização normalizadora.
É praticamente impossível prever todas as eventualidades que possam ocorrer durante a evolução de um projeto, motivo pelo qual a adoção de sistemas contratuais padrão, resultado de anos de evolução e consolidação de conhecimentos técnicos e jurídicos, contribuem para a credibilidade destes modelos contratuais, os quais são bastante requisitados por instituições financeiras internacionais como exigência para concessão de investimentos no ramo público e privado.
A adoção de contratos padronizados na construção está disseminada internacionalmente, sendo ainda pouco utilizada no Brasil.
Abaixo apresentamos algumas das instituições normalizadoras e regulamentadoras dos contratos-padrão com maior reconhecimento e utilização em escala internacional:
· International Chamber of Commerce (ICC) – França;
· Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils (FIDIC) – Suiça;
· American Society of Civil Engineers (ASCE) – Estados Unidos da América;
. Engineering Advanced Association of Japan (ENAA) – Japão;
· Institute of Civil Engineers (ICE) – Reino Unido;
· American Institute of Architects (AIA) – Estados Unidos da América;
· Unión Panamericana de Asociaciones de Ingenieros
Existe uma grande diversidade de formas contratuais que regulam a relação entre o Dono de Obra e o Empreiteiro, tidas como fundamentais na proteção dos interesses das Partes e na alocação do risco inerente ao processo construtivo.
A diversidade de cada empreendimento exige a adoção de uma forma contratual que se ajuste às especificidades da Obra, mas ao mesmo tempo deve ser simples, facilmente aplicável e perceptível pelas Partes. Este princípio esta na origem da fundação da FIDIC[53].
A Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC), International Federation of Consulting Engineers – Federação Internacional de Engenheiros Consultores foi fundada em 22 de Julho de 1913 por um grupo de três países, Bélgica, França e Suíça, com sede em Genebra. A FIDIC tem atualmente 97 países associados[54], um dos quais Portugal, evidenciando assim um reconhecimento mundial.
A adoção dos padrões FIDIC nos contratos de obras de infraestrutura foi ganhando força paulatinamente pelo mundo nos últimos 50 anos a partir das necessidades dos países hoje desenvolvidos de aperfeiçoarem as relações contratuais entre todas as partes para viabilizar seus projetos de expansão e de crescimento econômico.
Estima-se que aproximadamente 50% de todos os contratos de infraestrutura a nível mundial utilizam os modelos FIDIC de contratação, com importante destaque para os países de língua portuguesa e na América Latina.
Para ajudar com aplicação dos seus objetivos fundadores, a abordagem da FIDIC para elaboração de contratos sempre tem sido sustentado pelo princípio de que os seus contratos devem fornecer uma repartição justa dos riscos entre as partes num contrato, e que os riscos devem ser suportados pela parte mais capazes de controlar e lidar com suas consequências[55].
A FIDIC, que cria métodos de negócios e desenvolve estudos para a área de construção subdivide da seguinte forma os padrões tradicionais de contratos normalizados:
· Red Book: Conditions of Contract (International) for Works of Civil Engineering Construction – 1º Edição: 1957 .
·Yellow Book: Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works including Erection on the Site – 1º Edição: 1963.
· White Book: Client/Consultant Model Services Agreement – 1º Edição: 1990;
· Orange Book – Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey – 1º Edição: 1995.
A FIDIC, a partir de 1999, editou um conjunto de manuais que reformularam o conceito e a forma dos modelos contratuais considerados até então. Estes novos conjuntos agregaram os seguintes modelos:
·Silver Book: Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects (Silver Book), Engineer- Procure-Construct.
·Green Book: Short Form of Contracts.
·Blue Book: Contract for Dredging and Reclamation Works;
· Gold Book: FIDIC Design, Build and Operate Projects.
· Pink Book: Conditions of Contract for Construction Multilateral Development Banks
· New Yellow Book: Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Plant, and for Building and Engineering Works, designed by the Contractor
· New Red Book: Conditions of Contract for Building and Engineering Works, designed by the Employer
Existem ainda outros modelos contratuais internacionais particularmente relacionados ao sistema de parceria e aliança, entre os quais se pode citar o Britinish NEC-3, o JCT Construction Excellence e o PP 2000, além de diversas publicações de sistemas contratuais ou boas práticas de contratação, como o American Association of Architect.
4.3 – DAS FORMAS DE REMUNERAÇÃO DO CONTRATO:
Qualquer que seja a estrutura do contrato, os trabalhos podem ser pagos de várias formas diferentes. Este é um ponto importante na discussão do contrato: a forma de pagamento a ser realizado pelo proprietário à contratada ao longo do processo de construção, entrega, operação e manutenção do empreendimento[56]. A modalidade de pagamento contemplada no contrato de construção pode ser uma fonte de conflitos entre as partes, mas também pode ser um instrumento de alocação de riscos.
Os principais tipos de contrato, considerando a forma remuneração do preço estabelecido, como contraprestação pecuniária pela execução dos serviços e entrega do produto são:
4.3.A) Reembolso do custo acrescido de taxa – Cost Plus
O contrato sob a forma de preço de custo acrescido de taxa ou cost plus envolve o pagamento do custo efetivo incorrido pela contratada, em geral conforme medições de serviços e despesas periódicas, acrescido de uma margem de lucro ou taxa de administração.
Esse formato é utilizado, por exemplo, em contratos de projetos inovadores envolvendo tecnologia inédita ou de engenharia complexa, tornando proibitiva a contratação por preço global dada a dificuldade de se estipular, de antemão, os custos efetivos a serem incorridos.
4.3.B) Custo meta – Target Cost
O proprietário pode estipular metas ou limites de custos totais ou parciais do contrato e essa modalidade é designada como Target Cost, ou “custo meta” do empreendimento. Conforme a designação desse tipo de contrato indica que a contratada deve ater-se a metas de custos pré-estipuladas no contrato de comum acordo entre as partes, tendo, a remuneração de sua margem de lucro diretamente vinculada ao targed cost.
Em casos nos quais o custo efetivo incorrido pela contratada exceder a meta de custo definido, o contratante e a contratada dividem a responsabilidade pelos gastos extras, observando uma proporção também pré-definida contratualmente, em um sistema de bonificações e penalidades distribuídas de forma equânime para estimular a produtividade e obtenção de resultados e desestimular os desvios e consequentes extensão de prazo e custos adicionais.
Geralmente a manutenção dos custos dentro das metas estabelecidas geram uma bonificação ou gratificação a ser remunerada a Contratada, como espécie de premiação pelo resultado obtido. Já a extrapolação das metas estipuladas resulta na incidência de penalidades contratuais, que vão desde a perda financeira até a proibição de contratação para novos projetos por período determinado de tempo, o que se aplica principalmente no setor público em função da aplicabilidade da Lei nº 8666/93 e da Lei de Responsabilidade Fiscal.
4.3.C) Preço global – Lump Sum:
Essa é a modalidade de contratação por preço global. A contratada fica obrigada a entregar o objeto contratual mediante o pagamento de um preço pré-definido, de forma integral ou por evento alcançado.
O preço global deve contemplar e incluir todos os custos diretos e o BDI – Benefícios e Despesas Indiretas, que contemplam a remuneração dos custos com a administração central e local, o custo de capital financeiro contraído no mercado, o provisionamento das contingências, a carga tributária incidente, o resultado ou lucro calculado do empreendimento, custos com contratação de seguros, bem como todas as despesas indiretas incidentes.
A principal vantagem desse tipo de contrato é a certeza acerca do custo no caso de não haver fatos modificativos das premissas contratuais iniciais, ficando todos os riscos do projeto alocados para a parte contratada.
A grande desvantagem é que qualquer alteração de prazo, preço ou objeto representará grande dificuldade de negociação e aprovação do necessário reajuste contratual, em razão das clausulas padrão de “suficiência” de prazo e preço.
4.3.D) Preço máximo assegurado – Guaranteed Maximum Price:
O preço máximo garantido é o limite máximo de remuneração ao qual o proprietário está adstrito por força de contrato. Esse sistema envolve duas etapas para formalizar a contratação: a primeira, um anteprojeto e trabalhos preparatórios e, a segunda, com o desenvolvimento dos projetos executivos detalhados e início efetivo das obras.
No primeiro estágio, os serviços contratados são remunerados à base de cost plus e, depois disso, o contrato se converte em contrato sob preço máximo garantido.
O proprietário mantém o direito de abandonar o empreendimento ou substituir a contratada se, após o primeiro estágio, o orçamento apontar a inviabilidade do projeto ou se o custo meta for extrapolado.
4.3.E) Preço unitário – Unit Price ou Measure Works
Nesse sistema de serviços a preço unitário ou de medição de serviços, a contratada recebe sua remuneração calculada pelo preço unitário das atividades previsto em planilha contratual, multiplicado pela quantidade efetivamente executada compreendido durante o período de medição.
O preço total do empreendimento é definido pela totalidade das tarefas e atividades necessárias para a sua conclusão, e pressupõe a possibilidade de alocação extra de verbas para composição da planilha contratual com atividades extras ou acréscimo de quantitativos cuja aplicação se tornou necessária durante a execução do projeto, e que se mostraram superiores aos inicialmente previstos na planilha contratual.
4.3.F) Formas mistas de pagamento – Mix and Match
Alguns contratos contemplam formas mistas de pagamento, correspondendo às peculiaridades de cada uma das etapas ou atividades a serem desempenhadas com cada tipo de remuneração especifica.
4.4 – DAS CONDIÇÕES DE PAGAMENTO:
Como os empreendimentos da construção, via de regra, têm prazos de realização longos, é muito raro que o pagamento da contratada seja feita em uma única parcela. Ademais, tais empreendimentos são capital intensivo, cujas necessidades financeiras são elevadas, tornando o fluxo de caixa um instrumento vital para seu sucesso. Ambas as partes devem estar preparadas para fazer frente aos custos elevados e de longa duração de desembolso.
O proprietário realiza pagamentos intermediários à contratada, a fim de assegurar a manutenção desse fluxo de caixa, mas ela precisa assegurar-se, por um lado, de estar pagando por serviços realmente executados e, por outro, de que o saldo do contrato ainda é incentivo suficiente para a contratada finalizá-lo. Estes pagamentos intermediários podem ser pactuados de diversas formas, algumas vezes combinadas. As principais são:
– Remuneração por serviço concluído – Progress Payment
– Remuneração por meta atingida – Milestone Payment
4.4.1 – Remuneração por serviço concluído no período de tempo – Progress Payment:
Os serviços efetivamente realizados são medidos em intervalos de tempo previamente
ajustados, normalmente mensais. Dessa maneira, o progresso em cada atividade é verificado – medido – certificado em um Boletim de Medição, registrado e pago.
Essa modalidade de verificação dos serviços realizados e remuneração correspondente, em geral, à base dos preços unitários estipulados em contrato, assegura a manutenção do equilíbrio contratual porque a contratada recebe os pagamentos equivalentes a tudo o quanto realizou e o proprietário. Por outro lado, não se vê obrigado a efetuar desembolsos e por conta de serviços futuros ou de realização incerta.
4.4.2 – Remuneração por meta atingida – Milestone payments:
Nessa modalidade, os pagamentos são liberados pelo proprietário na medida em que são
atingidas certas metas, normalmente eventos relevantes para a construção, como a conclusão de etapas de projeto, construtivas, de instalação de equipamentos, por exemplo.
Esse mecanismo estimula a contratada a manter o ritmo acelerado a fim de cumprir essas metas previamente ajustadas[57].
5 – CONCLUSÃO:
Para que um projeto de engenharia seja bem sucedido, além das precauções e providências inerentes à fase pré-contratual[58], cuja escolha da modalidade de contratação mais adequada às necessidades do projeto poderá fornecer condições para a segurança jurídica do negócio celebrado, atendimento das premissas técnicas e materiais exigidas e garantia do equilíbrio econômico e financeiro das prestações de ambas as partes.
Isto porque toda e qualquer modificação das premissas contratuais essenciais (preço, prazo, objeto e qualidade), para que não reflita de forma decisiva e negativa no projeto, precisa estar devidamente amparado sob a perspectiva contratual, de forma a ser possível o dimensionamento dos impactos e a mensuração dos reflexos financeiros, com a consequente tratativa e resolução, em prol da conclusão do empreendimento dentro das metas projetadas.
Para tanto, todas as relações estabelecidas entre as partes integrantes de um projeto, precisam contar com um sistema claro e objetivo de alocação e distribuição de riscos, divisão de responsabilidades, equacionamento de desvios, controle e gerenciamento de modificações das premissas contratuais essenciais, fluxo de informações, mecanismos de ajustes contratuais e procedimentos de resolução de disputas, os quais constituem os pressupostos indissociáveis da escolha do sistema de regulação técnica, jurídica e contratual elegido, para adequação às necessidades e objetivos de cada projeto especifico.
Apesar da estruturação dos contratos de projetos de infraestrutura acima exemplificados não constituírem condições exaustivas, mas sistemas contratuais usuais e praticados usualmente em todo o mundo, não há uma condição ou regra especifica para que se adote um ou outro modelo contratual em detrimento do outro, o que deve ser feito levando-se em consideração as peculiaridades, objetivos, viabilidade técnica, econômico-financeira, jurídica e comercial, bem como as necessidades do projeto a ser implantado.
Assim é que leciona Júlio César Bueno:
“No contexto de um projeto de infraestrutura de certa magnitude, realizado durante vários anos e em diversas etapas, é possível que nenhum dos sistemas contratuais seja adotado, plenamente, em sua forma pura, durante todo o tempo. Dependendo da natureza do empreendimento e do detalhamento do projeto por ocasião da formalização da contratação da construtora, é de se esperar que as diversas etapas de implantação possam eventualmente envolver um ou mais sistemas contratuais. (…) algumas vezes é necessário tomar emprestado elementos de sistemas contratuais diversos e combina-los.”[59].
Desta forma, a escolha de uma determinada modalidade de contratação em detrimento de outra, ou mesmo a utilização de um sistema misto de contratação, poderá representar em um maior ou menor grau de controle e eficiência gerencial, com consequência direta sobre a equação econômica e financeira do contrato, sobre a segurança jurídica das relações, sobre a relação comercial estabelecida entre as partes contratantes e em última instância sobre a condução e finalização exitosa do projeto.
Informações Sobre o Autor
Tiago Amorim Pouillard Carneiro
Advogado especialista em Administração de Contratos de Engenharia e Infraestrutura, pós-graduado em Direito Público, graduando em engenharia de produção
