As vantagens da produção antecipada da prova sem urgência

Resumo: O novo Código de Processo Civil ampliou as possibilidades de utilização da produção antecipada da prova. Este artigo tem por objetivo abordar as vantagens da produção antecipada da prova sem urgência.

Palavras-chave: produção antecipada de prova – sem urgência – vantagens – tutela de evidência – novo Código de Processo Civil

Abstract: The new Code of Civil Procedure has extended the possibilities of using anticipated production of evidence. This article aims to demonstrate the advantages of the anticipated production of evidence with no urgency. 

Keywords: anticipated production of evidence – with no urgency – trusteeship evidence – New Code of Civil Procedure.

Sumário: Introdução. 1 Direito autônomo à prova e pertinência da mesmo sem o requisito da urgência. 2 Antecipação da prova no novo código de processo civil. 3 Tutela de evidência. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O novo Código de Processo Civil trouxe inovação quanto à produção antecipada da prova. Agora este procedimento não se limita aos casos de urgência, podendo ser utilizados também para viabilizar a composição amigável da lide e para evitar ou justificar a propositura de uma ação.

Este trabalho tem por objetivo investigar essas novas possibilidades de utilização da produção antecipada da prova, buscando apontar as vantagens de utilização deste procedimento.

1 DIREITO AUTÔNOMO À PROVA E PERTINÊNCIA DA MESMO SEM O REQUISITO DA URGÊNCIA

Inicialmente, vale tecer considerações acerca da evolução do direito à prova e, por conseguinte, da produção antecipada da prova no direito brasileiro.

A doutrina possuía uma visão limitada do que seria o direito à prova, atrelando esse direito a finalidade da prova, a qual serve para convencer o julgador. Esse entendimento restringia a possibilidade de autonomia da produção da prova, a qual deveria estar sempre vinculada ao julgador.

“Nessa linha de raciocínio, a produção da prova não estaria sequer presente na chamada instrução preventiva ad perpetuam rei memoriam, uma vez que ela – juntamente com a admissão e a valoração – ficaria reservada ao juiz do processo declaratório (“da causa principal” ou da “demanda satisfativa”). É visão, portanto, que vai ao ponto de condicionar conceito de produção da prova não apenas à realização dessa última em processo, mas no processo em que presente o respectivo destinatário, entendido como o juiz que a valorará (e que, assim, declarará o direito no caso concreto); o que gera tentativas de distinções como aquela entre produção e “formação” da prova ou, ainda, entre produção e “mera realização física” da prova”.[1]

 Sobre essa ausência de autonomia da produção antecipada da prova sustentada pela doutrina antiga, Humberto Theodoro Júnior[2] conta:

“O direito positivo anterior cuidava da prova antecipada sempre tendo em vista sua utilização em processo futuro e, por isso, regulava o instituto a partir do fundamento de que a antecipação se justificaria pelo risco ou dificuldade da respectiva produção na fase adequada do procedimento normal”.

O Código de Processo Civil de 1973 trazia a possibilidade de produção antecipada da prova em processo cautelar, somente quando houvesse urgência na produção da prova (art. 849, CPC/1973[3]), ficando a parte obrigada a propositura da ação principal no prazo de 30 dias (art. 806, do CPC/1973[4]). Dessa forma, a produção antecipada de prova não possuía autonomia.

Não obstante, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, o doutrinador Flávio Luiz Yarshell[5] já sustentava que o direito à prova não se limitava ao convencimento do julgador, sendo mais amplo, podendo ser “entendido como desdobramento necessário dos direitos de ação e de defesa, no contexto do devido processo legal e do contraditório”.

Em que pese a divergência que existia na doutrina a respeito do tema, Yarshell[6] dizia que havia certo consenso sobre o que seria o direito à prova, afirmando que tal direito “compreende as prerrogativas de buscar a prova e a ela ter acesso, de requerê-la; de tê-la admitida; de participar da respectiva produção, e, finalmente, de obter a correspondente valoração”.

O autor segue seu raciocínio sustentando que é o primeiro elemento caracterizador do direito à prova citado acima que permite a autonomia da produção da prova:

“A prerrogativa de busca e de obtenção de certa prova – primeiro dos aspectos que integram o que se convencionou chamar de direito à prova – sugere a existência de um direito de pedir ao Estado que intervenha tão-somente para permitir a pesquisa e o registro de certos fatos. E, se isso é correto, o direito à prova pode ser entendido, então, como direito simplesmente à obtenção de certa providência de instrução, sem a necessária vinculação direta com o direito de ação exercido para se pleitear a declaração do direito (ou com exercício de defesa no processo instaurado nesses termos) relativamente a uma dada situação substancial. Sob esse prisma, o direito à prova ganha, em certo sentido, autonomia[7]”.

Engrossando o coro em defesa da autonomia da produção da prova, Fredie Didier Junior[8] também se manifestou nesse sentido:

“Destacam-se aí os poderes de busca e obtenção da prova, que viabiliza a adequada avaliação da parte interessada de suas chances de êxito em atual ou futura batalha judicial – não visando, necessariamente, usá-la como via de convencimento do juiz em julgamento estatal de mérito. Seria um “direito à investigação” – que a conduz à situação equiparável àquela observada em sede de inquérito civil, próprio das questões relacionadas aos direitos transindividuais”.

Seguindo essa linha de pensamento, o Código de Processo Civil de 2015 ampliou as hipóteses autorizadoras da produção antecipada de prova, reconhecendo, de certa forma, a autonomia do direito à prova. Agora, além dos casos em que há urgência na produção da prova (artigo 381, I, CPC/2015), também é possível a antecipação da produção da prova quando ela possa viabilizar a autocomposição ou outra forma de solução de conflitos (art. 381, II, CPC) e quando ela puder justificar ou evitar o ajuizamento da ação (art. 381, III, CPC). O novo código não reproduziu a obrigatoriedade de propositura da ação principal.

2 ANTECIPAÇÃO DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Como dito alhures, o novo Diploma Processual trouxe a possibilidade da produção antecipada de prova ser autônoma, a qual pode ser proposta inclusive quando estiver ausente o requisito da urgência. A prova poderá ser produzida antecipadamente para viabilizar acordo, ou outra forma de solução amigável do conflito, ou para justificar ou evitar o ajuizamento de futura ação.

Sobre a nova roupagem da produção antecipada da prova, Eduardo Talamini[9] teceu as seguintes considerações:

“Suas hipóteses de cabimento indicam ser futuro, e até eventual, o processo em que se porá a pretensão ou defesa para a qual a prova é relevante. É ação (pedido de tutela jurisdicional) geradora de processo próprio. Não se trata de simples “jurisdição voluntária”. Insere-se no contexto de um conflito, ainda que não tenha por escopo diretamente o resolver. É medida com procedimento sumário (a ponto de excluir contestação e recursos) e cognição sumária horizontal (o juiz averigua superficialmente o pressuposto para antecipar a prova) e vertical (o juiz não se pronuncia sobre o mérito da pretensão ou defesa para a qual a prova poderá futuramente servir)”.

Desse modo, cabe a antecipação da produção da prova independentemente da propositura de ação futura, bem como de qual seja a natureza dessa eventual demanda, a qual pode ser contenciosa ou de jurisdição voluntária. Além do mais a antecipação da prova pode ser pleiteada por aquele que pretende pleitear algum direito em juízo, como também por quem pretende apenas se defender[10].

As hipóteses arrolados dos incisos II e III do artigo 381 do novo código, quais sejam, a possibilidade de se antecipar a produção da prova para viabilizar a solução amigável do conflito ou para justificar ou evitar ajuizamento de futura ação, dispensam a necessidade de vinculação com a ação principal.

“O novo Código reconhece, pois, riscos ou motivos jurídicos distintos da impossibilidade de produção futura da prova, mas que se mostram relevantes para ulterior tomada de decisões pela parte promovente. A falta de prova atual, por si só, pode obstar, dificultar ou simplesmente comprometer a futura defesa de interesses em juízo. Por isso, antes de decidir sobre o ingresso em juízo, ou mesmo sobre a conveniência de não demandar, é justo que o interessado se certifique da realidade da situação fática em que se acha envolvido[11]”.

Ao ajuizar a ação autônoma de produção antecipada da prova, a parte, além de preencher os requisitos da petição inicial (artigo 319, CPC/2015)[12], o autor deverá justificar a necessidade da antecipação e indicar precisamente os fatos sobre os quais a prova deverá recair (artigo 382, CPC/2015).

“Tem de conter justificação da necessidade de asseguração da prova com menção explícita e precisa sobre as alegações de fato concernentes à prova a ser conservada. Vale dizer: é imprescindível que o demandante narre o perigo de dano a que se encontra suscetível a prova e a sua finalidade, ou as razões pelas quais a colheita da prova podem justificar ou evitar o ajuizamento da demanda judicial ou permitir a autocomposição ou o emprego de outras formas de solução do litígio[13]”.

Em que pese neste procedimento não haja a valoração da prova, deve-se observar sempre o princípio constitucional do contraditório, com a participação de todos os envolvidos, como defende Talamini[14]:

“Mesmo quando o escopo da produção antecipada não for o de assegurar ou pré-constituir a prova, mas sim o de incentivar a autocomposição ou permitir a avaliação de chances de eventual demanda, é relevante a participação do adversário: sua presença no procedimento probatório antecipado qualifica a prova, ampliando as chances de que ela cumpra essas funções. A rigor, a antecipação da prova há de fazer-se no mesmo ambiente que se faria se não fosse antecipada, ou seja, sob o crivo do contraditório. Se, por um lado, se reconhece o direito autônomo à prova (essa é a base das novas hipóteses expressas de antecipação), cabe reconhecê-lo em sua plenitude, i.e., em sua dimensão bilateral, intersubjetiva”.

     Marinoni[15] adverte que sempre que houve alguma litigiosidade, as pessoas envolvidas deverão ser chamadas para integraram o procedimento da antecipação das provas. Ademais, com o fito de atender ao princípio constitucional do contraditório, o juiz poderá determinar a citação dos interessados ex officio, caso o requerente não a tenha solicitado (art. 382, §1º, CPC/2015).

O Código Processualista é rigoroso ao prever tão-somente a possibilidade de apelar contra a sentença que indeferir totalmente a produção da prova (art. 382,§4º, CPC/2015). No entanto, embora diga “neste procedimento, não se admitirá defesa”[16], os doutrinadores ponderam que devem prevalecer os preceitos constitucionais constante do artigo 5º, incisos XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal[17].

Nesse sentido, ensina Eduardo Talamini[18]:

“Tal dispositivo exige interpretação que o salve da inconstitucionalidade (CF, art. 5.º, XXXVI, LIV e LV). Não há dúvidas de que o juiz detém poder para, mesmo de ofício, controlar (i) defeitos processuais, (ii) a ausência dos pressupostos da antecipação probatória e (iii) a admissibilidade e validade da prova. Logo, o requerido tem o direito de provocar decisão do juiz a respeito desses temas. A suposta proibição de defesa deve ser compreendida apenas como: (a) ausência de um convite e de um momento específicos para formulação de contestação e (b) não cabimento de discussão sobre o mérito da pretensão (ou defesa) para a qual a prova pode servir no futuro”.

Já Luiz Guilherme Marinoni[19], partindo do pressuposto de que se admite defesa no procedimento de produção antecipada de prova, tece considerações sobre o conteúdo da defesa do requerido:

“Sempre que exista caráter contencioso, os demandados devem ser citados pessoalmente podendo impugnar a colheita da prova no prazo de quinze dias. A matéria de defesa é restrita às questões atinentes à simples segurança da prova. Pode o demandado arguir, por exemplo, a ausência de urgência para asseguração da prova no caso em que a exibição se funde no art. 378, I, CPC, ou a inviabilidade da colheita antecipada da prova, quando se pretenda colher prova ilícita. Os requeridos a serem citados são todos aqueles que tiverem algum interesse na tomada da prova ou no fato a que a prova se refere”.

No procedimento em que o requerido apresentar impugnação, se acolhida pelo Juízo, o demandante poderá ser condenado ao pagamento das verbas de sucumbência. Por outro lado, o demandado também poderá ser condenado caso se oponha ao procedimento e seja vencido[20]. Cabe ressalvar que Humberto Theodoro Júnior entende que somente é cabível a condenação aos ônus de sucumbência se houve má-fé da parte[21].

O Juízo onde se pretende produzir a prova antecipada será o competente para processar a produção antecipada da prova. O procedimento também poderá ser proposto perante o juízo do domicílio do réu (art. 381, §2º, CPC/2015). Vale destacar que ele não será prevento para eventual ação principal (art. 381, §3º, CPC/2015).

Quando não houver caráter contencioso (artigo 381, §5º, CPC/2015), o procedimento deverá seguir o rito dos atos da jurisdição voluntária, previstas do mesmo código nos artigos 720 a 724. Nesse caso, os possíveis e eventuais interessados deverão ser citados por edital, consoante disposto no artigo 259, III, do CPC/2015[22].

Ainda, com o objetivo de economia processual, os interessados poderão postular a produção de outras provas no mesmo procedimento, desde que tenham relação com o mesmo fato investigado. Entretanto, caso a produção das novas provas pleiteadas aumentem demasiadamente o tempo de tramitação do procedimento, elas poderão ser indeferidas (artigo 382, §3º, CPC/2015).

Ao final do procedimento da antecipação da produção da prova, o juiz proferirá sentença, a qual não apreciará a prova, muito menos poderá se manifestar sobre a ocorrência ou não de determinado fato. A sentença será meramente homologatória[23].

3 TUTELA DE EVIDÊNCIA

Outra novidade do novo Código de Processo Civil é a tutela de evidência. Incluída no Livro das Tutelas Provisórias (Livro V), a tutela de evidência ganhou título apartado da tutela de urgência, não estando vinculada ao periculum in mora como a última. 

Todavia, Leonardo de Souza Naves Barcellos[24] lembra que o antigo código já trazia duas hipóteses de tutela de evidência genéricas quando autorizava a antecipação de tutela em razão no manifesto propósito protelatório da defesa (art. 273, II, CPC/1973) e quando um ou mais pedidos restassem incontroversos (art. 273, §6º, CPC/1973).

Conforme publicado na Exposição de Motivos do Anteprojeto do novo Código[25], a previsão expressa da tutela de evidência se justifica pela seguinte razão:

“Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano”.

Humberto Theodoro Júnior tem sustentado que, sob esse título, a parte poderá postular medidas satisfativas e medidas conservativas, desde que estejam preenchidos os requisitos para a concessão da tutela de evidência, sendo desnecessária a existência de urgência[26]. Já Leonardo de Souza Naves Barcellos[27] defende:

“Por meio da tutela de evidência é possível antecipar os efeitos da tutela final, que só seriam concedidos na sentença, sem a imprescindibilidade de existência de qualquer risco de dano para o processo ou para as partes, uma vez que se funda apenas no direito evidente da parte autora, não se tratando de hipótese de urgência”.

O Código traz um rol de hipóteses em que poderá ser concedida a tutela de evidência, são elas: (a) o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; (b) as alegações de fato que puderem ser comprovadas apenas por prova documental e houve tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (c) pedido reipersecutório fundado de prova documental do contrato de depósito; e (d) prova documental suficiente dos fatos constitutivos do autor e ausência de prova do réu capaz de gerar dúvida razoável.

Sobre o que consiste esse novo instituto, Humberto Theodoro Júnior ensina:

“A tutela da evidência não se funda no fato da situação geradora do perigo de dano, mas no fato de a pretensão de tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da parte. Justifica-se pela possibilidade de aferir a liquidez e certeza do direito material, ainda que sem o caráter de definitividade, já que o debate e a instrução processuais ainda não se completaram. No estágio inicial do processo, porém, de mérito em favor de uma das partes”.[28]

A tutela de evidência não se confunde com o julgamento parcial de mérito previsto no artigo 356 do CPC/2015. Como supramencionado, a tutela de evidência de uma espécie de tutela provisória e será concedida mediante cognição sumária, em razão disso, pode ser modificada a qualquer tempo e não faz coisa julgada[29].

Em que pese o Código diga que cabe tutela de evidências nos caso em que houver prova documental suficiente, pode-se entender que também outras provas, não só a documental, poderão ser utilizadas para demonstrar os fatos constitutivos do direito do autor[30]. Nesse passo, as provas produzidas antecipadamente podem instruir a petição inicial da ação principal, sendo capazes de fundamentar o pedido de tutela de evidência.

“Em todas as quatro hipóteses, o traço comum é a necessidade de uma prova completa que permita ao juiz reconhecer a comprovação do quadro fático-jurídico suficiente para sustentar a pretensão da parte. O seu direito a ser tutelado em juízo se acha comprovado de tal maneira que, no momento, não se divisa como a parte contrária possa resisti-lo legitimamente”.[31]

     Ademais, parte da doutrina vem entendendo que as situações arroladas no artigo 311 não são taxativas.

“Nada obstante as hipóteses expressamente previstas por lei, em resposta a questão inicialmente ventilada, entendemos que o rol constante do artigo é apenas exemplificativo, sendo perfeitamente possível a concessão de tutela de evidência, mesmo em sede de liminar inaudita altera parte, quando o direito posto em juízo permitir ao magistrado, desde logo, realizar cognição exauriente sobre o tema”.[32]

Vale ressaltar que na hipótese do inciso III, qual seja, quando o autor apresentar com a inicial prova robusta do seu direito e o réu não opor prova capaz de gerar dúvida razoável, por óbvio, não poderá ser concedida a tutela inaudita altera parte. Nesse tocante, Teresa Arruda Alvim Wambier e Maria Lúcia Lins Conceição[33] advertem que "exige-se de um lado, pelo autor, prova documental suficiente, idônea, para a comprovação dos fatos constitutivos por ele alegados; e, pelo réu, ausência de prova capaz de gerar dúvida razoável".

Nesse passo, a prova produzida antecipadamente se não tiver sido capaz de ensejar a solução do conflito amigavelmente e justificar o ajuizamento de uma ação, poderá ser utilizada para fundamentar o pedido de tutela de evidência, mesmo que não haja urgência.

CONCLUSÃO

Levando-se em consideração as novas hipóteses autorizadoras do ajuizamento da produção antecipada de prova, bem como as nuances de tal procedimento, pode-se concluir que tal procedimento poderá ser utilizado pelas partes para melhor gerir a contingência da lide.

Com efeitos, em casos em que o direito da parte depende da análise e interpretação de um perito, por exemplo, a parte poderá produzir antecipadamente a prova. Caso ela lhe seja desfavorável, poderá evitar o ajuizamento de ação em que possivelmente seria sucumbente. Por outro lado, caso a prova lhe seja favorável, poderá utilizá-la para negociar acordo com a parte adversa, sem necessidade de ajuizamento de ação, ou, ainda, poderá ajuizar ação com prova robusta capaz de fundamentar pedido de tutela de evidência, minimizando assim os riscos da demora da prestação jurisdicional final.