O dever de mitigar o próprio prejuízo: Análise do julgamento do Recurso Especial n° 758.518/PR pelo Superior Tribunal de Justiça

Resumo: O artigo pretende analisar o julgamento do Recurso Especial n° 758.518-PR pelo Superior Tribunal de Justiça, e constante do Informativo n° 439, da referida Corte, no ano de 2010. O objetivo de análise do julgado em comento é de verificar como o Superior Tribunal de Justiça aplicou o princípio contratual da boa-fé objetiva, especialmente no dever do credor de mitigar seus próprios prejuízos, ou também denominado duty to mitigate the loss. Realizou uma análise dos dados fáticos constantes do próprio julgado, no seu relatório, bem como aqueles constantes do acórdão do Recurso de Apelação do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a fim de reunir todos elementos de fato capazes a influir no julgamento. Observou que, ao fim, o Superior Tribunal de Justiça acertadamente aplicou a boa-fé objetiva no caso concreto, a fim de que o credor fosse impelido a mitigar seus próprios prejuízos. Destaca-se a importância do julgado diante da jurisprudência e doutrina pátria, em aplicação prática do princípio da boa-fé objetiva.

Palavras-chave: Contrato. Boa-fé objetiva. Dever de mitigar os prejuízos.

Sumário: 1. Introdução. 2. Comentários. 3. Conclusão

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo pretende analisar o Recurso Especial n° 758.518-PR, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, publicado no Informativo Jurisprudencial n° 439 no ano de 2010, em que foi discutido pela referida Corte o dever do credor de mitigar seus próprios danos.

A ementa[1] do referido julgado é a seguinte:

“DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. 2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico. 3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. 4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano. 5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido.”

Trata-se de ação de rescisão contratual de compra e venda de apartamento cumulada com pedido de indenização pela ocupação do imóvel e reintegração de posse, proposta pela promitente-vendedora em face do promissário-comprador inadimplente com as parcelas desde 1994 e devidamente notificado em 1998.

A ação foi julgada parcialmente procedente, reintegrando a vendedora na posse do imóvel e condenando o comprador ao pagamento de indenização pela fruição do imóvel por 67 (sessenta e sete) meses, até dezembro de 1999, quando o imóvel foi desocupado de fato pelo promissário-comprador, segundo consta na sentença de primeiro grau.

Inconformada, a promitente-vendedora interpôs recurso de apelação em face da sentença alegando que não se poderia afirmar qual o momento da desocupação do imóvel pelo promissário-comprador e que somente foi reintegrada de fato na posse do imóvel em 10 (dez) de fevereiro de 2004 (dois mil e quatro), requerendo, por conseguinte, a condenação do promissário-comprador ao pagamento de indenização pela fruição do imóvel até a data da sentença, prolatada em 07 (sete) de abril de 2003 (dois mil e três), bem como pelo pagamento do IPTU e das despesas de condomínio.

O acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná deu parcial provimento no julgamento do referido recurso de apelação para: a) condenar o apelado (promissário-comprador) ao pagamento da indenização pela fruição do imóvel até 10 (dez) de fevereiro de 2003 (dois mil e três) e; b) ao pagamento do IPTU e das despesas de condomínio em atraso.

Entretanto, no julgamento da apelação, foi reconhecida a demora no exercício do direito de ação pela promitente-vendedora, pois a ação foi proposta no ano de 2000, ainda que dentro do prazo prescricional de 20 (vinte) anos, mas que poderia ter sido proposta antes, o que diminuiria os danos sofridos, e, portanto, foi excluída da indenização de fruição do imóvel o período de 1 (um) ano, como pena por sua desídia.

A promitente-vendedora interpôs recurso especial com fundamento na violação dos artigos nº 1.057 do Código Civil de 1916, nº 392 do Código Civil de 2002, e n° 53, §2º do Código de Defesa do Consumidor, sob o argumento de que a demora no ajuizamento da ação não poderia acarretar penalidade pois intentou-a no prazo prescricional legal vigente à época (20 anos), alegando ter direito à totalidade da indenização do período entre a data da ocupação do imóvel até o cumprimento da medida de reintegração de posse.

O Superior Tribunal de Justiça então negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná, fundamentando que a promitente-vendedora deveria mitigar o próprio dano, e que sua conduta viola o princípio da boa-fé objetiva, caracterizada como inadimplemento contratual, o que justifica a penalidade imposta no Acórdão recorrido.

Em resumo, podemos sintetizar os fundamentos da decisão do Superior Tribunal de Justiça no fundamento de que a promitente-vendedora violou o princípio da boa-fé objetiva ao demorar pra intentar medidas para ser reintegrada na posse do imóvel, pois, segundo este princípio ela deveria mitigar os próprios prejuízos, denominada doctrine of mitigation ou duty to mitigate the loss, que agora passamos a analisar.

2. COMENTÁRIOS

A boa-fé objetiva, princípio contratual, imputa aos contratantes os deveres laterais, anexos ou acessórios de conduta na relação contratual, por meio de transparência, probidade, cooperação e lealdade.

Inicialmente cumpre ressaltar a diferença da boa-fé subjetiva, aquela relacionada com a consciência e o estado de ignorância, e a boa-fé objetiva pode ser aplicada tanto na interpretação do negócio jurídico (art. 113 do Código Civil) como também pela observação de deveres das partes contratantes.

O princípio da boa-fé objetiva está positivado no art. 422 do Código Civil de 2002, assim descrito:

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Deste princípio geral do direito contratual podemos extrair diferentes figuras parcelares, como nos ensina Luciano de Camargo Penteado[2], que destaca a possibilidade de impedir comportamentos contraditórios dos contratantes (venire contra factum proprium):

“Pode-se ver como a boa-fé objetiva apresenta vários papéis fundamentais no sistema de direito positivo. Tratam-se, por exemplo, da função de imputar a responsabilidade extra-contratual diante da ruptura imotivada de negociações, de vedar o exercício inadmissível de posições jurídicas, de impedir a quebra da base do negócio jurídico, determinando, quando esta se romper, um re-equilíbrio das prestações negociais de acordo com a alteração das circunstâncias advindas. Além destas, importante função consiste na criação de deveres anexos ou instrumentais que, pela incidência da cláusula geral de boa-fé, obrigam as partes contratantes independentemente da declaração de vontade e mesmo contra ela.” (PENTEADO, Luciano de Camargo. Figuras parcelas da boa-fé objetiva e venire contra factum proprium. Revista de Direito Privado (São Paulo), São Paulo, v. 27, n.1, p. 252-278, 2006.)

Outra forma de expressão da boa-fé objetiva se demonstra no dever do credor mitigar o seu próprio dano, teoria originária no commom law , denominada doctrine of mitigation, duty to mitigate the loss, ou avoidability que consiste na possibilidade da parte prejudicada pelo inadimplemento de outra de reduzir seus prejuízos mediante a realização de esforço médio sem assunção de riscos ou ônus irrazoáveis.

Cumpre destacar a origem desta teoria que remonta ao direito norte-americano, mas com bases em instrumentos de direito internacional, entre os quais a Convenção de Viena sobre compra e venda Internacional de mercadorias, nos princípios da UNIDROIT de contratos comerciais Internacionais e nos princípios de direito contratual Europeu.

A decisão do Recurso Especial n° 758.518-PR do Superior Tribunal de Justiça, ora analisada, foi a primeira sobre o tema a ser registrada nas cortes superiores de nosso país, referendando algumas decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados de Minas Gerais, São Paulo, Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul.

Como não está prevista no direito positivo esta teoria ganha força com a recente decisão do STJ, somando aos esforços da construção doutrinária.

O Eminente Relator do julgado, Ministro Vasco Della Giustina (Dezembargador convocado do TJ/RS), cita em sua fundamentação a doutrina da professora Véra Maria Jacob de Fradera[3], pioneira sobre o tema no Brasil, neste sentido:

“Já o Código Civil brasileiro de 2002, em seu artigo 422, aproxima-se da idéia do legislador da Convenção de Viena de 1980, ao impor certo comportamento a ambos os contratantes. Assim, segundo o mencionado dispositivo legal, Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (grifo nosso). Isto posto, surge a indagação: seria possível o direito privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate the loss em matéria contratual? Acreditamos ser possível esta recepção. Antes, porém, necessitamos realizar uma série de indagações, para chegar ao fundamento desta, por ora, apenas mera possibilidade de acolhimento do conceito pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. O esforço deve valer a pena, pois inúmeras vezes nos deparamos, na prática do foro com situações em que o credor se mantém inerte face o descumprimento por parte do devedor, cruzando, literalmente, os braços, vendo crescer o prejuízo, sem procurar evitar ou, ao menos, minimizar sua própria perda. […] Não cumprindo o dever de mitigar o próprio prejuízo, o credor poderá sofrer sanções, seja com base na proibição de venire contra factum proprium , seja em razão de ter incidido em abuso de direito, como ocorre em França. No âmbito do direito brasileiro, existe o recurso à invocação da violação do princípio da boa fé objetiva, cuja natureza de cláusula geral permite um tratamento individualizado de cada caso, a partir de determinados elementos comuns: a prática de uma negligência, por parte do credor, ensejando um dano patrimonial, um comportamento conduzindo a um aumento do prejuízo, configurando, então, uma culpa, vizinha daquela de natureza delitual. A consideração do dever de mitigar como dever anexo, justificaria, quando violado pelo credor, o pagamento de perdas e danos. Como se trata de um dever e não de obrigação, contratualmente estipulada, a sua violação corresponde a uma culpa delitual. […] (FRADERA, Véra Maria Jacob. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo? in: Revista trimestral de direito civil. RTDC, v. 5, n.19, jul/set, 2004, pág. 110 e 118)”

O tema também foi objeto de Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil de n° 169 do Conselho da Justiça Federal, proposto pela mesma doutrinadora, cuja transcrição segue:

“O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”

 A despeito da aplicação do instituto em comento no caso concreto apresentado, verificamos que há cabimento pois a promitente-vendedora esperou por quase 7 (sete) anos para tomar providências sobre a reintegração na posse, independentemente se estava no prazo prescricional, que à época era de 20 (vinte) anos, segundo o Código Civil de 1916.

Poderia ter ajuizado a ação antes, o que de fato diminuiria os danos causados, portanto a sua desídia demonstra claro inadimplemento contratual, devendo ser imputado os danos à própria promitente-vendedora.

Cristiano Zanetti[4] nos ensina que os “pressupostos necessários à caracterização do chamado “dever de mitigar o dano” são os seguintes: (i) inexecução contratual; (ii) existência de um dano imputável à parte inadimplente; e (iii) possibilidade de o credor conter a repercussão desse dano, se agir de acordo com a diligência ordinária.”

No caso vemos claramente a aplicação dos pressupostos, pois além do inadimplemento das parcelas pelo promissário-comprador, havia a possibilidade da promitente-vendedora conter os seus prejuízos se ajuizasse desde logo a ação de reintegração de posse. Portanto, acertadas as decisões, tanto do Tribunal de Justiça do Paraná bem como do Superior Tribunal de Justiça que sensíveis aos fatos, aplicaram no caso concreto referida teoria de mitigação dos danos pelo credor.

Segundo o jurista português Antonio Menezes Cordeiro tal obrigação se trata de uma norma comportamental, que, de plano não pode ser exigida de forma autônoma, portanto se enquadra nos deveres acessórios decorrentes da boa-fé objetiva: “o encargo correspondente estruturalmente a um dever; segue, no entanto, um regime particular: é um dever de comportamento que funcionando embora também no interesse de outras pessoas, não possa, por estas, ser exigido no seu cumprimento”[5]

Flávio Tartuce[6] discorre sobre o tema, nestes termos:

“Conceito também interessante relacionado com o princípio da boa-fé objetiva é a mitigação do próprio prejuízo ou, na expressão inglesa, duty to mitigate the loss. […] Exemplificando, no caso de uma locação, haveria um dever por parte do locador de ingressar tão logo seja possível com a competente ação de despejo, não permitindo que a dívida atinja valores excessivos. O mesmo argumento vale para os contratos bancários, não podendo a instituição financeira permanecer inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros previstas no instrumento contratual, a dívida alcance montantes astronômicos. A título de exemplo de aplicação da tese, vale aqui citar interessante sentença prolatada pelo Juiz de Direito Silas Silva Santos, então magistrado na Comarca de Macaraí, Estado de São Paulo. Em caso envolvendo um contrato de arrendamento rural, o magistrado aplicou o duty to mitigate the loss, para configuração da mora dos arrendatários. Isto porque os arrendantes assumiram o dever de corte de árvores na área locada, dever este não cumprido e invocado pelos arrendatários para fundamentar a exceção do contrato não cumprido. Entretanto, como os arrendatários não utilizaram desse seu direito em momento oportuno, não atenderam ao dever de mitigar a perda. Consta da r. sentença: "Aplicando-se ao caso dos autos o duty to mitigate de loss, tenho para mim que os arrendatários não pautaram suas condutas segundo os ditames da boa-fé objetiva. É que, embora favorecidos pela obrigação de os arrendadores conseguirem autorização para o corte das árvores, os réus não adotaram conduta compatível com o interesse de atenuar o próprio prejuízo, na consideração de que não havia prazo para o cumprimento da famigerada cláusula décima. Por isso é que, uma vez mais, não se dá guarida à tese invocada pelos réus. Por todos esses fundamentos, não vejo como excluir a mora dos arrendatários, cuja purgação sequer foi requerida, sem que para tanto houvesse qualquer justificativa idônea, já que excluída a viabilidade, in casu, do acolhimento da exceptio non adimpeleti contractus ." (TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao código civil de 2002. 2ª ed. São Paulo: Método, 2007, pág. 209 a 211)

A alegação da promitente-vendedora de ter exercido seu direito dentro do prazo prescricional não merece consideração, pois o prazo de 20 (vinte) anos para ajuizar ação de reintegração de posse que geralmente merece urgência com pedidos liminares não é comum e, revela um exercício abusivo, contrário à boa-fé.

Deste modo, houve abuso do direito e os danos devem ser imputados à própria promitente-vendedora, por demora em agir.

3. CONCLUSÃO

Compreendemos que foram acertadas as decisões do Tribunal de Justiça do Paraná, em análise do Recurso de Apelação, e do Superior Tribunal de Justiça, em análise do Recurso Especial, pois fundamentado na doctrine of mitigation ou duty to mitigate the loss, teorias originárias da commom law, decorrentes da aplicação em concreto do princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais.

Os prejuízos sofridos pela promitente-vendedora deve ser imputados à ela mesma, pois em razão da demora em agir, ainda que no prazo prescricional, portanto houve inadimplemento contratual por parte da promitente-vendedora, que poderia ter contidos seus prejuízos se tivesse ajuizado o mais rápido possível a ação de reintegração após o inadimplemento do promissário-comprador, devendo ser responsabilizada por sua negligência, caracterizando seu inadimplemento contratual.

Por fim, destacamos que a decisão analisada no presente trabalho é exemplo claro da adoção das teorias estudadas na doutrina e jurisprudência pátria, ainda que há críticas existentes, que demanda aos operadores do direito desenvolvê-la e cada vez mais observá-la nos casos concretos, como forma de aplicação do princípio da boa-fé objetiva.